憲法法庭

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案號
112年度憲審字第21號

公開書狀日期
2024-04-01

受理日期
2024-03-28

聲請人
臺北高等行政法院地方行政訴訟庭德股法官

案由
- 為審理臺北高等行政法院地方行政訴訟庭112年度簡字第17號入出國及移民法事件，認應適用之入出國及移民法第56條第4項前段及第79條第1項第4款規定，不符憲法第23條比例原則，與憲法第11條保障人民言論自由之意旨有違，聲請法規範憲法審查。

案件公告

書狀
聲請人聲請書、補充聲請書
- 臺北高等行政法院地方行政訴訟庭德股法官1121201法規範憲法審查聲請書_OCR

言詞辯論

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說明會

說明會影音

宣示判決影音

{"news":[],"pub_news":"[]","oral_debate_video":"[]","briefing_session_video":"","declare_judgment_video":"","atts":[{"doc_att_id":486612,"doc_id":352187,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"臺北高等行政法院地方行政訴訟庭德股法官1121201法規範憲法審查聲請書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/e0b1b336-ec80-49c9-815c-1240dfa72a9d.pdf","doc_att_content_real":"臺北高等行政法院地方行政訴訟庭德股法官1121201法規範憲法審查聲請書_OCR.pdf","doc_att_sort":0,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"法規範憲法審查聲請書聲請人臺北高等行政法院地方行政訴訟庭德股法官蕙法法庭-收2m12.u家a字沾既茲依憲法訴訟法第55條之規定聲請法規範憲法審查--------------壹主要爭點入出國及移民法第56條第4項前段第79條第1項第4款之規定係就移民業務廣告所為之事前審查是否侵害憲法第11條之言論自由權且逾越必要程度而屬違憲貳審查客體一入出國及移民法第56條第4項前段移民業務機構對第一項各款業務之廣告其内容應經移民署指定之移民團體審閱確認並賦予審閱確認字號始得散布播送或刊登二入出國及移民法第79條第1項第4款移民業務機構有下列情形之一者處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰並令其限期改善屆期仍不改善者勒令歇業...四違反第五十六條第四項規定散布播送或刊登未經審閱確認或核定之移民業務廣告參原因案件案號臺北高等行政法院112年度簡字第17號肆應受判決事項之聲明入出國及移民法第56條第4項前段第79條第1項第4款之規定係就移民廣告所為之事前審查限制移民業務機構之言論自由已逾越必要程度不符憲法第23條之比例原則與憲法第11條保障人民言論自由之意旨有違應受違憲宣告並自判決宣告之日起失效伍事實上及法律上之陳述一聲請法規範憲法審查之目的本院審理112年度簡字第17號入出國及移民法案件依本院合理之確信認裁判上所應適用之入出國及移民法第56條第4項前段第79條1第1項第4款規定抵觸惠法第11條保障人民言論自由之意旨為此聲l請法規範憲法審查二基本權受不法侵害之事實及所涉憲法上之權利s4一本院審理112年度簡字第17號入出國及移民法案件該案原告即移5民業務機構富域禮悅國際有限公司下稱富域公司於該公司官方6網頁刊登内容為投資臺灣攻略港澳移民移居台灣投資移民7一投資程序......二審查條件三定居資格移民業申辦8請洽發現台灣台灣團隊富域禮悅國際有限公司移民業務機構9註冊登記證第C0250號之移民廣告經該案被告即内政部以富域10公司未依入出國及移民法第56條第4項規定事前取得廣告審閱核11定證號遂依入出國及移民法第79條第1項第4款規定於110年1012月20日以内授移字第1100026850號處分附件1對富域公司裁處13罰鍰新臺幣3萬元富域公司不服提出訴願經行政院於110年1142月22日以院臺訴字第1100196174號訴願決定附件2駁回其訴1願遂向本院提起行政訴訟16二經本院審理後認為入出國及移民法第56條第4項前段第79條第171項第4款之規定係政府委託移民團體以對移民廣告所為之事前18審查且其目的並非防免人民遭受直接立即及難以回復危害之特別重要之公共利益手段上也非與目的之達成間具直接及絕70對必要關聯更無賦予人民獲立即司法救濟之機會與憲法第1121條保障言論自由之意旨有遠遂依憲法訴訟法第55條之規定聲請22鈞庭為宣告上開法規範違憲之判決23三應受審査法規範在裁判上適用之必要性24入出國及移民法第56條第4項前段第79條第1項第4款為本院112年2b度簡字第17號案件原處分所直接適用之法條自屬本院審理裁判時2b所應適用之法律四聲請判決之理由及客觀上形成確信其違憲之法律見解II2商業性言論應屬憲法第11條言論自由權保障範圍1.商業廣告之定義廣告一詞最早源自於拉丁文advertere原意是使人注意或通知他人某件事中古英語時代約西元13001475年演變為advertise意思為使他人注意到某件事隨著工商業之演進市場日趨競爭及媒體快速發展廣告逐漸成為企業與民幕訊息交流與溝通的重要方式美國行鎖協會AmericanMarketingAssociationAMA1983對廣告的定義為由特定廣告主付費並以各種非人際傳播的方式對其商品服務或觀念所做的宣傳與推廣1為因應商業廣告在現今工商社會之重要性法律對商業廣告的定義亦多有規範如我國廣播電視法第2條第7款明訂廣告指為事業機關構團體或個人行銷或宣傳商品觀念服務或形象所播送之影像聲音及其相關文字又如消費者保護法施行細則第23條本法第22條至第23條所稱廣告指利用電視廣播影片幻燈片報紙雜誌傳單海報招牌牌坊電腦電話傳真電子視訊電子語音或其他方法可使多數人知悉其宣傳内容之傳播各專法的廣告管理章節中亦有對廣告做出定義例如醫療法第9條規定本法所稱醫療廣告係指利用傳播媒體或其他方法宣傳醫療業務以達招徠患者醫療為目的之行為藥事法第24條規定本法所稱藥物廣告係指利用傳播方法宣傳醫療效能以達招徠銷售為目的之行為等此外釋憲實務上大法官吳庚蘇俊雄與城仲模即曾於釋字第414號之不同意見書中界定商業廣告為以銷售物品勞3Advertisingisanypaidformofnon-personalpresentationandpromotionofideasgoodsandservicesbyanidentifiedsponsor.31務創意等俾獲取利潤之商業言論243學說上亦有學者指出2所謂商業性言論係指為宣傳或推廣特定的商品或服務的言論3其目的在於直接刺激該項物品或服務的交易進而獲得商業利4益而商業性言論最常見的類型就是商業廣告I5綜合上述可知商業性言論最為常見的類型就是商業廣告6而商業廣告之定義可歸納出下列因素1廣告應有廣告主而7商業廣告之廣告主係以營利為目的之企業2商業廣告之目的8是為了宣傳推廣特定之品牌商品或服務3其傳播之方式9係利用大眾媒體對象為不特定之多數人102.商業廣告應受言論自由保陣之理論基礎11商業廣告固然是出於企業營利目的所為之言論然不應因12此而排除在憲法言論自由權保障範圍之外其主要理論基礎分述如下13141資訊傳遞及自我實現lb美國聯邦最高法院在1976年的VirginiaStateBoardofP16harmacyv.VirginiaCitizenConsumerCouncil案中即指出17基於經濟社會中資訊流通的重要性以及消費者資訊接收的權利商業性言論亦應受憲法增修條文第一條下稱憲法第18一修正案之保障申言之商業廣告雖以追求經濟利益為目20的仍屬廣告人的言論自由範圍且商業廣告可使民眾獲悉市21場上各種商品服務之資訊並從中做出最有利之消費選擇22進而形成更有效率之市場競爭達到社會資源的合理分配此外美國憲法學者MartinRedish主張憲法第一修正23案保障言論自由之目的在於促進自我實現個人如果要達212吳庚蘇俊雄與城仲棋大法官大法官釋字第414號不同意見書3林子儀1987商業性言論與言論自由美國月刊第2卷第8期頁2S4成自我實現的目標不僅是政治性事務當然也應包含與自身生活最密切的經濟性事務42商業廣告之表意價值經研究發現對消費者而言現在商業廣告的目的與價值不僅是在傳遞商品或服務的訊息也在追求廣告的藝術性與娛樂性以滿足心理上的審美需要而藝術表現也逐漸成為廣告的技術與要求之一45大法官黃昭元在釋字第744號解釋之協同意見書亦肯認商業廣告的表意價值商品廣告固以追求經濟利益為其主要目的但其除了提供商品資訊外亦常兼有意見表達的成分特別是在多元傳播媒介的現代杜會各種高創意的廣告設計與表現早已成為人們消費的重要資訊來源甚至是曰常生活的一部分而與其他類型言論交叉匯流相互影響對於商品廣告的表意價值確實值得重新評估與正視從而商業廣告既具有傳遞資訊得使個人做出合理決策以自我實現且具創意性藝術性之表意價值自應受言論自由之保障3.對商業廣告管制手段之審查標準現今無論美國聯邦最高法院或我國大法官都已肯認商業廣告應受憲法言論自由保障以下將說明就商業廣告之管制手段美國在CentralHudson案中所建立之審查標準及我國釋憲實務在審查商業性言論上之演進1CentralHudson案6之兩步驟三準則審査標準該案係紐約州公共服務委員會於1973年12月時因電力吃緊遂發布命令禁止州内所有電力公司刊登促銷廣告在4GarveyJohnH.FrederickSchauerTheFirstAmendmentAReader3771996轉引自劉文萱U018言論事前審查之研究一以醫藥廣告為中心國立臺灣大學國家發展研究所碩士論文頁29-35李_2009淺析商業廣告與藝術商場現代化第556期頁1806GasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofN.Y.443US.5571980.1該案判決結論認為紐約州公共服務委員會完全禁止電力公司刊登促銷廣告已違反憲法增修條文第1條及第14條而違23憲判決理由中並針對商業性言論管制手段建立一套兩步驟三準則之合憲性審查標準4第一步驟即該言論係合法活動及無誤導性引人錯誤SthespeechconcernlawfulactivityandisitG7non-misleadingo第二步騍如符合前述要件則再審查其他三項準則three89otherprongs第一準則確認政府利益是否重要whetherthe1011assertedgovernmentalinterestissu-bstantial.12第二準則該規定是否直接促進政府利益whe13thertheregulationdirectlyadvances14thegovernmentalinterestasserted.lblb第三準則該規定之規制手段是否逾越其所欲達成利益之必要性whetheritisnot1moreextensivethanisnecessaryto18servethatinterest.1920國内有論者表示贊同美國聯邦最高法院對於政府可限21制虛偽不實引人錯誤或是非法交易的廣告至於内容真實22且以合法交易為目的之廣告政府管制必須能夠增進具體利益且手段不能逾越必要程度這反映的正是CentralHud-232-1son案的觀點72S2我國釋憲實務林子儀I9言論自由與新閏自由元照頁lsg-iso6釋字第414號解釋就藥事法第66條第1項規定藥商刊播藥物廣告前應申請主管機關核准之規定認為言論自由在於保障意見之自由流通使人民有取得充分資訊及自我實現之機會包括政治學術宗教及商業言論等並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則其中非關公意形成真理發現或信仰表達之商業言論尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀藥物廣告之商業言論因與國民健康有重大關係基於公共利益之維護自應受較嚴格之規範......藥事法第66條第1項規定為增進公共利益所必要與憲法第11條保障人民言論自由之意旨尚屬相符該號解釋顯然受到言論自由學說中雙階理論two-leveltheory的影響以商業言論並非高價值言論而認為對商業言論之管制手段應採較寬鬆之審查標準釋字第577號解釋認為商品標示為提供商品客觀資訊之方式為商業言論之一種有助於消費大眾之合理經濟抉擇是以商品標示如係為促進合法交易活動其内容又非虛偽不實或不致產生誤導作用者其所具有資訊提供意見形成進而自我實現之功能與其他事務領域之言論並無二致應屬憲法第11條言論自由保障之範圍業經本院釋字第414號解釋所肯認惟國家為保障消費者獲得真實而完整之資訊避免商品標示内容造成誤導作用或為增進其他重大公益目的自得立法採取與目的達成有實質關聯之手段明定業者應提供與商品有關聯性之重要商品資訊釋字第634號解釋認為憲法第11條保障人民之言論自由乃在保障意見之自由流通使人民有取得充分資訊及自我實現之機會經濟性言論所提供之訊息内容非虛偽不實或無誤導作用而有助於消費大眾為經濟上之合理抉擇者應受憲法言論自由之保障惟國家為重要公益目的所必要仍得於符合憲法第23條規定之限度内以法律或法律明確授權之命令採取與目的達成有實質關聯之手段予以限制憲法法庭於112年憲判字第17號針對醫療法第84條規定非醫療機構不得為醫療廣告其中關於禁止醫師為醫療廣告之部分與憲法第11條保障言論自由之意旨有違而遑憲其理由中明白表示一本件應採中度審查標準審查立法者對醫師為醫療廣告之言論自由管制國家為保障消費者獲得真實而完整之資訊避免商業廣告或標示内容造成誤導作用或為增進其他重要公共利益目的例如保護國民健康自得立法採取與上述目的之達成間具有實質關聯之手段限制商業廣告迭據大法官作成解釋司法院釋字第414號第5T7號及第794號解釋參照醫師為醫療廣告除涉及醫師表現自我傳播訊息予大眾之言論自由外亦與國民健康有密切關聯從而立法者自得為達成保護國民健康之目的採取與此目的之達成間具有實質關聯性之手段以為管制综上商業性言論具有資訊交流及促進個人自我實現之目的而應受言論自由之保障然非不得管制而針對其管制手段之審查標準參考美國CentralHudsonTest的兩步驟三準則審查標準及我國歷年大法官解釋所揭示之準則管制目的應須符合重要之政府利益手段與目的間亦須有實質關聯即至少應採中度審查標準4.小結首先商業廣告應受到適度的管制商業廣告規範之制定仍要兼顧經濟市場之公平競爭以及消費者權益保護等因素廣告的管制有其必要性尤其針對涉及消費者安全與健康之產品81更要確保廣告内容的真實性以避免消費者受到誤導而產生錯2誤認知進而擴大危害之情事此外由於廣告的目的在於促銷3與刺激消費廣告主不免為了行銷與營利並未在廣告中為真實4的表述如同美國聯邦最高法院在VirginiaPharmacy案當中S法院雖然青定商業資訊的流通與開放但是在考量消費者權益6時強調應確保真實資訊的流通如果涉及非真實資訊並且為有7害的内容政府得以對該言論進行管制並且該管制並非侵害言3論自由而是對於消費者保障的重大公益目的之考量此乃9基於對消費者公益以及言論自由之權衡8同時也可從我國歷10年憲法審查對於商業性言論定義的描述看到相同的觀點11然而立法者基於維護國民健康或消費者保障等目12的雖得為商業言論之廣告管制然基於保障人民言論自由與營13業自由之精神管制手段仍應符合憲法第23條之比例原則否則14縱然目的正當手段上仍有違憲可能15因此即便商業廣告有管制的必要性仍不得過度管制因16為國家介入市場進行商業管制廣告管制即屬國家進行的商業17管制之一環其目的在於防免經濟市場產生弊端但是過度擴18張管制範圍則可能產生如下的負面影響901例如企業經營效率19低落市場透明性欠缺消費者利益受損並且使得既得利益更容7.0易受到鞏固等負面影響申言之國家進行商業管制有其固有71.界線第一經濟管制可能導致限制企業競爭反而妨礙了價格調22整以及服務改善的機制第二導致其他反效果的產生例如規23制過剩反而增加管制成本並且養成企業以及消費者皆過度依24賴政府削弱了民間互相監督的機制以及適當的防止措施不足10258VirginiaStateBoardofPharmacyvVirginiaCitizensConsumerCouncilInc.425U.S.748-77319763藤井俊夫1996经济規制之違憲審查成文堂頁333轉引自劉宗德2016臺灣菸害防制法菸品包裝管制之合憲性與合法性論議月旦法學雜誌第252期頁97-9810劉宗徳2017商業言論管制與違憲審查月旦法學雜誌第264期頁-971綜上所述涉及到廣告管制手段的採擇應權衡企業與消費2者間的權利衝突不可偏廢如過度注重企業的言論自由與營業自由則可能忽略了廣告主可能會以不實廣告說服消費者進行4錯誤的消費決策然而如過度注重消費者的權益對廣告主過S度的管制不僅可能造成訊息流通不易更可能過度干預市場經S濟7其次目前涉及商業廣告的違憲審查基準從美國聯邦最高8法院的見解以及我國實務觀察主要為中度之審查基準釋字第9414號解釋提出商業性言論非關公益形成真理發現或信仰10表達故而受到較低度的保障此外美國將言論區分為高價11值言論與低價值言論兩種類型可看出實務與主流學說上並不12認為商業廣告應受到與其他一般性言論相同的違蕙審查基準是以與人民生活息息相關的商業廣告雖然其重要性並不1314亞於政治性言論然而商業廣告審查基準的選擇應可參考司法IS抑制以及功能最適的觀點加以涉及經濟領域管制相較司法機16關行政機關掌握較即時的資訊以及較高的專業能力而立法機17關掌握較完整的資料同時違憲審查基準的採擇也需考量與公18益的權衡在商業廣告的管制中有時會涉及對消費者較為重大19的公共利益例如身體的健康故認為商業廣告的保障應至少為20中度的審查基準然而不必然等同於其他高價值的言論1121然而違憲審查基準的選擇需要考量的面向不僅僅是基本22權利的類型也包含對基本權利限制的強度亦即對於基本權利23干預程度越強越有可能提高違憲審查基準因此即便站在功1能最適的觀點對商業廣告採取中度的違憲審查基準然若管制2b手段採取對言論侵害最為嚴重的事前審查時則似乎有提高26審查基準的必要11剗文萱2018卜言論事前審査之研究一以醫藥廣告為中心國立臺灣大學國家發展硏究所碼士論文頁39-41101二言論事前審査之内涵與違憲標準21.事前審查之定義3言論管制的方式世界上各國的處理方式主要有三種事前4審查中途干預12以及事後追懲三種三種管制方式對於言論管5制的干預程度各有不同而當中尤屬事前審查是干預程度最大者7事前審查priorrestraint之定義依美國傳統英語詞典8AmericanHeritageDictionary為政府對於言論或者表意9活動的抑制用以防免某些出版行為或者公開的發表行為1310另韋斯法律辭典WexLegalDictionary事前審查是指政11府在言論或其他表達方式發表前即予禁止的管制措施常見事12前審查類型包含以法規命令要求發言者於發表言論前須事先13取得特定證照或事前許可或法院以禁制令禁止特定言14論發表14由上可知事前審查中所謂事前之時間點應15指言論在進入言論市場前例如出版物出版前新聞發布前政16府即以法規命令予以審查管制172.事前審查對言論自由的影響18無論是在外國或我國對於言論的事前審查很常被作為政19府高壓統治排除異己之管制工具故許多國家在司法違憲審查20上也常對言論事前審查採取更為嚴格的審查標準美國聯邦最21高法院即曾表示對言論之事前審查係對憲法第一修正案所保22障之權利最嚴重且最不能忍受的侵害15學說上亦有認為事u中途干預制度係指人民從事意見表達或透過集會遊行以表達言論雖然不需要事先向政府機關申請許可但政府機關的執法人員如警察可以在言論表達的過程中制止意見表達者的言論或表達行為詳參許志雄等2000現代憲法論元照頁13113原文為Governmentalsuppressionofspeechorexpressiveactivitysoastopreventpublicationorpublicpresentation114原文為InFirstAmendmentfawapriorrestraintisgovernmentactionthatprohibitsspeechorotherexpressionbeforeitcantakeplace.Therearetwocommonformsofpriorrestraints.Thefirstisastatuteorregulationthatrequiresaspeakertoacquireapermitorlicensebeforespeakingandthesecondisajudicialinjunctionthatprohibitscertainspeech.0WexLegalDictionaryhttp5wwwJaw.Cornell.ecfuwexypriorrestraint15NebraskaPressAssoc丨ationv.Stuart427U.S5591976原文為wpiorrestraintsonspeechandpublicationarethemostseriousandtheleasttolerableinfringementonFirstAmendmentrights111前審查制對言論的抑制與侵害較事後追懲更為嚴重因為即使事後追懲制同樣會嚇阻發言者至少該言論或者是思想有機會呈現在世人面前故而對於言論自由與意見表達的市場them-4arketplaceofideas而言事前審查所造成之可能侵害比起事5後追懲更甚16事前審查容易對言論自由產生之負面影響主要6有三種71自我審査self-censorship及寒蛘效應chillingeffecta自我審查係指言論發表者閱聽者及整個社會很大程度上可l3能因為某個規範而導致他們寧可自我禁止發表某些言論以10免構成規範所處罰的要件而造成裁罰之情事亦即因某個規11範而產生寒蟬效應如此將使個人團體因此限制自己發言12抑或是媒體組織限制發佈某一項資訊然而如果產生前開現13象即代表憲法第一修正案所保障之價值不論是發言者sp14eaker說的權利抑或是閱聽人接收資訊知的權利rightto15know都會面臨退讓的局面17IB2審査範圍過度擴張17有論者認為無論表意内容是否屬於憲法言論自由保障之範18圍一旦允許事前審查將導致政府審查範圍大過於其採事後19追懲之審查範圍造成審查範圍過度擤張將使本來人民合於20憲法的表意行為也會受到政府不當的干擾且歷史上賦予政21府事前審查之權力使得政府藉由簡便的程序來達到限制人22民表意自由極易產生政府濫用權力而導致某些訊息無法傳達到言論市場18例如我國威權時期電影電視甚至流行歌2316MartinH.Redish.TheProperToleofPriorRestraintDoctrineinFirstAmendmentTheory70VirginiaI..REV53-1001984卜轉引自劉文萱U18言論事前審查之研究一以翳藥廣告為中心國立蠆漘大學國家發展硏究所碩士論文頁4517RobertA.SedlerSelf-CensorshipandtheFirstAmendment25NotreDameJournalofLawEthicsandPublicPoiicy2012丨.轉引自劉文萱2018言諭事前審查之研究一以醫藥廣告為中心國立臺灣大學國家發展研究所碩士論文頁45la浜田純一1983事前抑制0理論收錄於講座憲法訴訟第2卷有斐閣頁284轉引自許志雄2016丨人權論現代與近代的交會元照頁234-23S121曲即便未涉及猥褻仇恨性言論或損及公益也都受到政府2以事前審查之方式無正當理由的阻止該言論發表192033父權主義思想4有論者指出政府基於保護民眾利益而對言論進行事前審查5僅讓無害之言論於市場流通避免民眾受欺騙污染而生損G害實為不信任民眾自律及自主能力認定民眾容易受欺騙無7法做出正確判斷如此抹煞民眾培養自律及自主人格之機會8妨礙其自我實現目標並壓抑言論自由及創意之環境僅會落9入人民更欠缺明智決定能力而更需政府介入之惡性循環如10認為應尊重人民自律及自主選擇權則應該訂立清楚之標準11如要求廣告業者提供更多商品資訊以平衡業者與消費者12間資訊不對稱使消費者得以合理消費決定言論自由保障13所欲促成自我實現之終極目標係個人於資訊充分環境下以14自律自主選擇達成私人自治而非父權主義或政府管制下以IS主觀判斷介入之自我實現2G163對言論事前審查之違憲審査標準171不分言論類型一律禁止事前審查沒有例外者18比較法上許多國家是一律禁止政府對人民言論做事前審查19如德國基本法於第5條第1項最後一句明文規定事前檢查20制度不得設置EineZensurfindetnichtstatt通說與實21務見解認為事前審查之禁止不是一個可以被限制的獨立基本22權利而是一種對於言論自由之限制之限制Schrankensc23hranken亦即基於對言論自由之高度重視僅允許國家機關24對言論自由作事後追懲式之限制至於事前預防性之限制則25嚴厲禁止此外如比利時2007年憲法第25條第1項即規B如歌曲何日君再來被認為是期待日軍再來望你早歸被認為過於悲哀有失正常使國軍_喪志燒肉粽因第一句歌詞自悲自嘆歹命人被認為唱衰政府熱情的沙漢曲中的啊被認為有性暗示等均被列為禁歌禁止撥放演唱資料來源戒嚴7週年台灣的噤聲年代戒嚴令下的禁歌日常httPSwww.22Borgtw228museumevent-vlewphplD-15220黃銘傑1997美國法上的言論自由與商業廣告一兼論司法院大法官會議釋字第四一四號解釋國立臺灣大學法學論叢27卷2期頁388-390131定出版自由不受限制事前審查制度永久禁止不得對著2作者發行者或印製者課予繳納保證金之義務義大利憲法3第21條第2項規定不得就出版品為任何許可或事前審查之限制西班牙憲法第20條第2項規定言論自由之行4使不得透過任何事前審查之方式加以限制日本憲法第2561條第1項第2項規定集會結社及言論出版以及其7他所有的表現自由予以保障檢閱應予禁止故日本憲8法對於事前審查亦採取全面禁止之原則2192原則禁止事前審査例外許可者ID美國憲法雖然並無明文禁止對言論之事前審查然而基於傳11統歷史上對於人民言論自由之重視以及憲法第一修正案完12全禁止國會立法剝奪人民言論或出版自由之強烈用語美國13法院仍認為言論事前審查原則上為憲法所不許以下簡要整14理美國聯邦最高法院針對言論事前審查所為之重要判決15A.Nearv.Minnesota2216美國聯邦最高法院在該案判決認為明尼蘇達州限制出版17法MinnesotaGagLaw屬對言論的事前審查而違憲並18指出政府對言論的事前審查得例外合憲者限於1戰爭時期對於言論的限制2禁止出版猥褻之内容3禁止他人1920發表煽動暴力或武力的言論該案是事前審查禁止原則21議題上的重要指標是美國聯邦最高法院第一次有力地闡22述該原則並且賦予其意義及内涵也是該院第一次以事2B前審查禁止原則為由宣告現行法違憲24B.NewYorkTimesCo.v.UnitedStates2325美國聯邦最高法院在該案中再次確立在憲法第一修正案26保障新聞媒體出版自由的前提下政府不得為事前審查許宗力大法官釋字第744號解釋協同意見書頁4283US.6971931403US.7131971141該案判決認為如果要進行事前審查政府必須要舉證證2明該出版的行為將會造成嚴重且不可彌補的侵害與危險24034C.Nebraskav.Stuart4252S該判決除援引前開1971年NewYorkTimesCo.v.United6States的判決再一次確認對於媒體的事前審查原則為違7憲並指稱事前審查是最不能忍受的侵害leasttolerabl8eofinfringements判決理由表示即便是基於保護其9他基本權之目的對憲法第一修正案所保障之新聞自由為10事前審查的管制手段仍僅限在沒有更小侵害手段下始被11允許26.12D.Freedmanv.Maryland271.3該判決認為對電影提交給審查委員會進行事前審查的規14定只有在具備相當程序保障之情形下才能消弭該事前審15查可能違憲的疑慮該判決並具體指出程序保障之内涵如16下1行政機關應對該事前審查之合憲性負舉證責任217該審查機關必須在法律所規定之極短期限内作出准否該18言論發表之行政決定3審查機關如作出限制該言論之決19定則應給予受限制者請求司法救濟之機會法院亦應迅速20作出裁決213我國實務發展22A_釋字第414號解釋23該號解釋是大法官首度針對商業廣告事前審查的規範所為24之憲法審查解釋文認定藥事法第66條藥物廣告刊播前25應申請衛生主管機關核准規定合憲並於解釋理由書中表24ToexercisepriorrestrainttheGovernmentmustshowsufficientevidencethatthepublicationwouldhavecausedagraveandirreparable7danger25427US.5391976芯原文為Pirrestraintsbycourtson1stAmendmentfreedomofthepressrightsarepermissibleonlywhenthereisnolessrestrictivewaytoprotecttherighttoafairtrialunderthe6thAmendment27380U.S.51196515I示言論自由...包括政治學術宗教及商業言論2等......其中非關公意形成真理發現或信仰表達之商業3言論尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀藥物廣告之4商業言論因與國民健康有重大關係基於公共利益之維5護自應受較嚴格之規範確立商業性言論仍屬言論自由6保障之範圍並參考美國雙階理論依其言論内容區7分為高價值言論及低價值言論而有不同之審查密度然可8惜的是該號解釋未對於商業性言論事前審查是否應採9更嚴格之審查密度表示意見2810B.釋字第445號解釋11該號解釋係大法官之多數意見首次針對言論事前審查表示12意見該號解釋理由書認為事前行政管制之規定判斷是否符合憲法第23條之比例原則仍應就相關聯且必要之14規定逐一審查並非採用追懲制或報備制始得謂為符合憲15政原則採用事前管制則係侵害集會自由之基本人權16於事前審查集會遊行之申請時苟著重於時間地點及方17式等形式要件以法律為明確之規定不涉及集會遊行之IS目的或内容者則於表現自由之訴求不致有所侵害主管機19關為維護交通安全或社會安寧等重要公益亦得於事前採行必要措施妥為因應即引進美國雙執理論two-tr20acktheory如僅係針對言論之時間地點及方式等形式2122要件所為之事前管制而不涉及言論之内容者為維持社會23秩序及增進公共利益所必要屬立法自由形成之範圍應得24適用較寬鬆之審查密度2928在該號解釋大法官吳庚蘇俊雄城仲模之部分不同意見書中有主張事前審查應較事後追懲用更嚴格之審査標準而難認合於最小侵害手段憲法第二十三條所揭橥之比例原則素為本院大法官審查法規違憲之基準就本件而言所謂比例云者維護國民健康與個人表現自由營業利益之均衡固屣應予考慮之因素惟若遇有多種限制手段可供制定法律之選擇時應採用對憲法原則及個人權利侵害最輕微之手段dasgelindesteMittel且性質相同之事件法律所採取之限制手段不應有明顯之差異否則均與比例原則有悖a釋字第718號解釋仍維持前開釋字第料5號解釋認為事前許可原則上合憲的基本立場並繼續以雙軌理論來證立集會遊行法事前許可制的合憲性161C.釋字第744號解釋該號解釋就化粧品衛生管理條例第24條第2項化23粧品之廠商登載或宣播廣告時應於事前申請中央或直轄市衛生主管機關核准及同條例第30條之罰鍰規定屬對45化粧品廣告所為之事前審查限制化粧品廠商之言論自由6已逾越必要程度不符憲法第23條之比例原則而違憲該7號解釋理由書即明白指出系爭規定係就化粧品廣告採取8事前審查制已涉及對化粧品廠商言論自由及人民取得充9分資訊機會之限制按化粧品廣告之事前審查乃對言論自10由之重大干預原則上應為達憲系爭規定之立法資料須足11以支持對化粧品廣告之事前審查係為防免人民生命身12體健康遭受直接立即及難以回復危害之特別重要之公共13利益目的其與目的之達成間具直接及絕對必要關聯且賦14予人民獲立即司法救濟之機會始符合憲法比例原則及保15障言論自由之意旨系爭規定之立法目的應係為防免廣告登載或宣播猥褻有傷風化或虛偽誇大系爭條例第216174條第1項參照以維護善良風俗消費者健康及其他相18關權益固均涉及公益之維護然廣告之功能在誘引消費者13購買化粧品尚未對人民生命身體健康發生直接立即20之威脅則就此等廣告予以事前審查難謂其目的係在防21免人民生命身體健康遭受直接立即及難以回復之危害22系爭規定既難認係為保護特別重要之公共利益目的自亦23無從認為該規定所採事前審查方式以限制化粧品廠商之言24論自由及消費者取得充分資訊機會與特別重要之公共利2S益之間具備直接及絕對必要之關聯26許宗力大法官於該號解釋之協同意見書中除明白指27出該號解釋採與釋字第414號解釋有別的立場改以嚴28格審查基準認為針對化粧品廣告的事前審查限制化粧29品廠商言論自由及人民取得充分資訊機會乃屬對言論自由之重大干預原則上應為違憲之推定除非相關機關能舉證證明對化粧品廣告事前審查之目的在於防免人民生命身體健康遭受直接立即及難以回復之危害而為特別重要之公共利益其事前審查之手段與達成上開目的間具有直接及絕對必要關聯並且須賦予人民獲立即司法救濟之機會始符合憲法保障言論自由之意旨並特別就保障消費者健康等政府利益與言論事前審查對言論自由侵害間之利弊權衡時指出對於廣告之言論特別是各種藥物化粧品保健食品例如瘦身食品等商業性廣告仍然大量地充斥在我國杜會之中此種商業性廣告對於人民之吸引力仍然不可小覷復以我國人民對於醫療保健之熱衷完全禁止國家介入管制或許存有疑慮然而如同本號解釋多數意見所言對於商業性廣告所引發之後遺症仍有其他事後管制之方式予以妥善處置例如輔以鉅額懲罰性賠償制度等事後追懲之手段而非以事前審查由行政部門一己評斷黃昭元大法官於該號解釋之協同意見書中則強調在審查化粧品廣告事前審查機制的合憲性時無須適用雙軌理論即不區別其是否直接審查廣告内容或只審查廣告之時間地點及方式都一律適用嚴格審查標準這不僅和言論自由事後追懲機制合憲性的審查標準有所不同也和釋字第445及718號解釋有別換言之對於商業廣告之事前審查無論是審查廣告之内容或僅審查其時間地點及方式等形式要件均應採取嚴格之審查標準其立法目的係為保護特別重要之公共利益目的且手段需具備直接且絕對必要之關聯D.釋字第756號解釋該號解釋就監獄行刑法施行細則第81條第3項受刑人撰寫之文稿如題意正確且無礙監獄紀律及信譽者得1准許投寄報章雜誌認為就題意正確及監獄信譽2部分均難謂係重要公益就無礙監獄紀律部分未慮3及是否有限制較小之其他手段可資運用均與憲法第li條4保障表現自由之意旨不符而違憲5該號解釋理由書中再一次強調國家對一般人民言論6之事前審查原則上應為違憲至於為達成監獄行刑與管7理之目的監獄對受刑人言論之事前審查雖非原則上違3憲然基於事前審查對言論自由之嚴重限制與干擾其限制9之目的仍須為重要公益且手段與目的間應有實質關聯黃in昭元大法官即在該號解釋之部分協同部分不同意見書中li指出本號解釋考量監獄之日常管理及運作具有高度封12閉和專業性比起一般自由開放社會也更重視内部秩序及13安全因此基於對監獄行政的尊重調降對其事前審查機制14的審查標準為中度審查標準154小結16從上述幾則美國聯邦最高法院及我國司法院大法官解釋針對17事前審查管制手段的所為之重要判決及解釋可總結事前審13查禁止原則的重要内涵第一事前審查的管制手段原則上19應當違憲除非有極端例外的事由如涉及國家安全猥褻或20煽動暴力等第二事前審查的規範應當明確同時在該管21制目的下事前審查已是最小侵害之有效管制手段且對其管22制之正當性行政機關應負舉證責任最後如果要賦予行政23機關採取事前審查言論的權力應賦予人民充分之程序保障24即如Freedmanv.Maryland案所建立之標準應由行政機關25對該事前審查之合憲性負舉證責任並給予人民及時的司法26救濟機會2三對商業廣告事前審查之違憲審査標準1承上所述對言論事前審查之管制手段是在言論進入言論市2場前即對其為限制所造成之侵害效果比事後追懲更甚且可能造3成言論發表人自我審查之寒蟬效應政府享有事前審查之權力後4亦容易造成審查範圍過度擴張之不當效果因此如德國日本或5義大利等國對於言論事前審查均採取全面禁止之立場縱非全面禁止對其合憲性審查也均採取嚴格之審查標準然此種違G7憲推定之審查標準是否會因為言論類型屬商業廣告而予以8放寬以下分析之91.商業廣告事前管制之種類10首先應釐清者為何謂事前管制如果以在言論發表前即予以11管制之定義則除了發表前對商業廣告所為之事前審查外尚12包含完全禁止制及特許制兩種t以下簡述此兩種管制手段在我13國商業廣告規範上之體現141完全禁止制即完全禁止業者為商業廣告者所禁止之商業行15為多有急迫重大之公益目的如人體器官移植條例第18條第1項第2款有下列情形之一者處新臺幣九萬元以上四十ie17五萬元以下罰鍰...二於廣告物出版品廣播電視18電子訊號電腦網路或其他媒體散布播送或刊登器官買賣19其他交易或仲介訊息菸害防制法第12條第1款菸品20指定菸品必要之組合元件其促銷或廣告不得以下列方式為21之一以廣播電視電影片錄影物電子訊號電腦網22路報紙雜諸看板海報單張通知通告說明書23樣品招贴展示或其他文字圖畫物品或電磁紀錄物宣傳24入出國移民法第58條第3項任何人不得於廣告物出版20M黃昭元大法官於釋字第744號解釋協同意見書中認為下歹J兩種手段並非該號解釋所稱之事前審查完全禁止或特許制雖然看似事前限制但如其效果是事後處罰且無行政機關事前審查機制亦非本號解釋所稱之事前審查有關事前限制與事後懲罰的分析比較可參林子儀2002言論自由導論台灣憲法之縱剖橫切元照頁103148-149201品廣播電視電子訊號電腦網路或以其他使公眾得知之2方法散布播送或刊登跨國C境婚姻媒合廣告32特許制或稱資格限制制即立法者僅許可具特定資格者始得4刊登廣告如醫療法第84條非醫療機構不得為醫療廣5告31又入出國移民法雖未直接明訂移民廣告之刊登資格6但主管機關向來以廣告刊登之目的即在招攬業務而認為刊7登移民廣告即屬於營業行為僅限於經許可經營移民業務之8業者始得為之倘不是經許可之移民業者自行刊登廣告者主9管機關會以其違反該法第55條第1項依第75條處以20萬10至100萬之罰鍰該見解亦普遍為行政法院所接受32112.美國對商業廣告事前審查之違憲審査標準12比較法上如德國曰本或義大利等國均係在憲法中明訂13禁止對任何言論類型為事前審查當然也禁止對商業廣告為事14前審查至於美國憲法雖然並無明文禁止對言論之事前審查然15而從前段之實務發展可以看出美國法院仍認為言論事前審查16原則上為憲法所不許至於對商業廣告事前審查是否違憲以下17簡要整理三則美國實務見解IS1VirginiaStateBoardofPharmacyv.VirginiaConsumer19CouncilInc20在該案中聯邦最高法院認為維吉尼亞州政府禁止藥劑師為21處方簽藥品價格廣告之法令違反憲法第一修正案而違蕙該22判決肯認商業言論與其他形式的言論一樣應受到憲法第一23修正案的保護撰寫多數意見之Blackmun大法官特別提到24商業廣告之訊息使消費者能以較低的價格購得他們的處方簽31憲法法庭業已於112年11月3日以112年憲判字第17號判決宣告該條關於禁止酱師為醫療廣告之部分與憲法第11條保障言論自由之意旨有違於此範圍内應自本判決公告之日起失其效力32如臺北高等行政法院100年度簡字第182號判決刊登廣告即屬於營業行為蓋以廣告刊登之目的即在招攬業務且原告若無營業之準備自不可能刊登廣告招攬生意且廣告之效益即在於随時有相對人可能與原告簽约辦理移民業務......原告既以廣告刊登之方式在招攬移民業務其主觀上已有經營移民業務之認知相同見解尚有臺灣臺北地方法院12年度簡宇第53號10S年度簡字第308號110年度簡字第203號110年度簡字第173號111年度簡字第88號111年度簡字第110號111年度簡字第143號等判決211藥物這樣的信息不僅更為便利亦為人民提供了做出經濟決2策所需的基本信息而具有在自由市場經濟中之重要性然該3判決理由中亦表示雖然在公共領域中之言論對言論之事前4審查是高度推定違憲的但前開推定可能不適用於商業性言5論案件3362CentralHudsonGasElecCorp.v.PublicServ.Com7mfn8該案判決認為紐約州公共服務委員禁止州内所有電力公司刊9登促銷廣告之命令違憲判決中除重申廣告是受憲法第一修10正案保護的商業性言論外並建立前開兩步驟三準則之11合憲性審查標準34123NewYorkMagazinev.MetropolitanTrans.Auth該案判決認為纽約大都會交通局MetropolitanTransitAutho1314rityMTA對於其巴士廣告之事前審查違憲多數意見仍依15據上開CentralHudson案之標準認為紐約雜該之廣告内容16即便遑反了紐約州法律但被告仍無必要使用到事前審查如17此箝制言論自由手段此舉並不符合CentralHudson案不1逾越其所欲達成目的之必要範圍的標準與此同時即使廣19告刊登也不會造成無法回復的損害因而認定該事前審查之20規定違憲且判決理由中特別指出無論本案是否涉及到商業21性言論對於事前審查的程序保障都應該要踐行35可知即便22係對商業廣告所為之事前審查仍應給予人民及時之司法救23濟等程序保障24綜上或許是在雙階理論影響下早期美國實務如Virginia2SPharmacy案雖肯定商業性言論仍屬言論自由保障之範圍然認2B為事前審查高度推定違憲之審查標準不必然適用於商業性言s3VirginiaStateBoardofPharmacyv.VirginiaConsumerCouncilInc.425U.S748197654CentralHudsonGasElec.Corp.v.PublicServ.Commn447U.S557198055NewYorkMagazinev.MetropolitanTransportationAuthority1B6R3d1232dClr.1998221論案件並發展出就商業性言論事前審查之標準即CentralH2udson案的兩步驟三準則審查基準然晚近如在NewYo3rkMagazinev_Metropolitan案中聯邦巡迴法院見解似乎有所4鬆動認為言論事前審查之嚴格審查標準在商業性言論案件中5同樣有適用63我國對商業廣告事前審查之違憲審査標準7從釋字第744號解釋理由書揭示化粧品廣告之事前審查乃對3言論自由之重大干預原則上應為違憲系爭規定之立法資料9須足以支持對化粧品廣告之事前審查係為防免人民生命身IQ體健康遭受直接立即及難以回復危害之特別重要之公共利益11目的其與目的之達成間具直接及絕對必要關聯且賦予人民獲12立即司法救濟之機會始符合憲法比例原則及保障言論自由之13意旨似乎捨棄過去釋字第414號解釋所採取之雙階理論14而與一般言論相同對於事前審查均採推定達蕙之立場heavypresumptionagainstpriorrestraint且與NewYorkMagazin1516e案相同要求須賦予人民即時的司法救濟程序保障174.小結18本院肯認釋字第744號解釋之立場對於商業廣告事前審查之19違憲審查標準應與其他言論相同採取推定違憲之嚴格審查標70準蓋我國雖未如德日等國以憲法明文禁止對任何言論為事前21審查然我國與德日義等國一樣過去有政府為高壓統治並22嚴格管制言論自由之歷史背景對於言論自由之事前管制本應23特別謹慎為之再者商業廣告提供人民做出理性經濟決策所需24的基本信息而具有在自由市場經濟中之重要性其表意自由價25值不必然低於所謂的高價值言論如政治性言論且事前審查對26於言論的抑制效果極為嚴重不僅影響發言者之表達自由同時27也遏阻閱聽人資訊接收的權利故而應僅允許在防免遭受直28接立即及難以回復危害之特別重要之公共利益目的且該手段23231與目的之達成間具直接及絕對必要關聯之極端情形下方得採2取事前審查3四結論入出闺及移民法第56條第4項前段第79條第1項第4款之規定45係政府委託移民團體以對移民廣告所為之事前審査且其目的並G非防免人民遭受直接立即及難以回復危害之特別重要之公共利7益且手段上也非與目的之達成間具直接及絕對必要關聯更8無賦予人民獲立即司法救濟之機會違反憲法比例原則及保障言9論自由之意旨應屬違憲分述如下101該條係政府對商業性言論所為之事前審査依前開說明應11採嚴格審査標準12從入出國及移民法第56條第4項前段規定移民廣告之内容應經13移民署指定之移民團體審閱確認並賦予審閱確認字號始得散14布播送或刊登又依主管機關内政部所頒佈之移民業務機構及其從業人員辅導管理辦法第26條至第32條規定移民署對於1516移民團體審閱確認移民廣告之審閱標準程序期間收費基準等事項均一一詳細規定對該廣告審閱事項當是基於指導及監1督地位從而入出國及移民法第56條第4項前段所稱之移民團119體應屬受移民署之委託行使審閱確認移民廣告内容等公權力20之組織而屬行政程序法第2條第3項所稱之受託行使公權力之21團體就其審閱確認移民廣告内容之受託範圍内應視為行政22機關該審查自屬政府對商業性言論所為之事前審查依前2.3開說明應採嚴格審查標準3636而就受託行使公權力之團體所為之言論事前審查韓國憲法法院在2008年及2015年之違憲審查判決中即就政府委託私人團體對商業廣告進行事前審査之規範以違反事先審查禁止原則宣告違憲参2005Hun-Ma50620-lBKCCR3972005Hun-Ma506June2620082015Hun-Ba7527-2BKCCR6272015Hun-Ba75December232lS在2005HurvMa506憲法判決中憲法法院即裁定廣播法規定電視廣告需要由韓國廣告審查委員會事先審査是違憲的認為這樣的審查違反了憲法禁止的審查形式法院認為即使該審查委員會是一個私部門組織它是在行政法下被委託行使公權力的私人團體1政府介人其組成並對被委託事項進行指導和監督此外韓國廣播委員會有權制定和修改廣告審査規則的法規1該規則作為電視廣告檢查的標準-TheCourtreasonedthateveniftheReviewBoardisa2412.系爭規定之目的難認屬防免人民遭受直接立即及難以回復危2害之特別重要之公共利益3入出國及移民法係於88年5月21日制訂其中就第47條第4項即4現行法第56條第4項記载之立法理由為為避免移民業務機構5虛偽不實之移民廣告欺騙移民消費者爰規定其廣告内容需先經審閱確認附件3嗣於96年12月26日增訂第5項增加對傳7播業者散布播送或刊登未經事前審認廣告行為之處罰其理由8略以為保障辦理移民之消費者權益強化移民業務機構之管9理增訂廣告物出版品廣播電視電子訊號電腦網路或10其他媒體業者不得散布播送或刊登未賦予審閱確認字號或核11定字號之移民廣告附件4準此可知該法規範之立法目的12應係為便於管理移民機構並保障辦理移民之消費者權益避免13其因誇大虛偽不實之廣告而蒙受時間勞費等損失是其規範14目的固涉及公益之維護然尚未對人民生命身體健康發生直15接立即之威脅則就此等廣告予以事前審查難謂其目的係在16防免人民生命身體健康遭受直接立即及難以回復之危害1.73.系爭規定對商業性言論採取事前審查並非最小侵害手段與目18的之達成間難認具直接及絕對必要關聯191雙重事前管制20正如前述入出國及移民法雖未明文限制移民廣告刊登21者之資格但司法實務上向來青認刊登移民廣告即屬經營移22民業務故僅有經主管機關許可經營移民業務之業者始得刊登移民廣告否則即違反該法第55條第1項之未經許可經營移23privatesectororganizationitisaprivateentityentrustedwithadministrativefunctionsunderadministrativelawandthegovernmentintervenesinitsformationandexercisesdirectionandsupervisionontheentrustedmatters.FurthermoretheKoreaBroadcastingCommissionhastheauthoritytoenactandamendtheRegulationsforBroadcastAdvertisementReviewthatserveasastandardagainstwhichtelevisioncommercialsareinspected.資料來源httpsenglTshxcoUfttgkrsiteengmamdo民業務換言之現行移民廣告之言論在發表前即有發表人資格限制及言論内容事前審查兩道管制手段然而移民廣告既然僅限於經主管機關許可之移民業者始得刊登政府已對該類型言論之發表人設立資格限制且依入出國及移民法第87條第1項已針對移民業者代辦移民業務有繳交不實照片詐騙當事人等行為者另有廢止許可等事後追懲規定應已足達成管理移民機構及保障消費者權益之目的如政府認為該廣告發表前有必要對該廣告内容再為事前審查應由政府對該事前審査手段之合憲性負舉證之責2打擊過廣overbreadth再者系爭規定所稱之廣告不僅包含電子媒體如電視廣播等尚包含平面媒體如報紙雜誌等網站網頁及社群媒體廣告一律均需事前審查此可從内政部移民署指定移民團體辦理移民廣告審閱確認業務收費基準如附件5中媒體類型攔包含電子媒體平面媒體及網站網頁可資為證惟對照與人民生命身體健康有直接關連之醫療廣告依醫療法第85條第2項規定亦僅限於利用電子媒體者始需經主管機關事前核准如係刊載醫療機構之一般資料及人員設施服務内容預約服務查詢或聯絡方式醫療或健康知識等資訊之網頁廣告内容僅需報請備查無庸事前取得許可37反觀系爭規定要求移民業者不分媒體渠道無差別的要求事前送閱審核且即便是内容沒有問題的廣告如本案原告係在其官方網站上刊載移居我國之相關規定其公司核准字號及服務内容如果沒有事先審查通過即刊登在網站翳療法第85條第3項及醫療機構網際網路資訊管理辦法第2條第2項第3條第1項261上依法仍屬可罰就此而言系爭規定的管制範圍確實打擊2過廣而已逾必要範圍3非最小侵害手段4許宗力大法官於釋字第744號解釋協同意見書中即指出5美國早期學者亦曾詳細比較事前審查與事後追懲兩種6管制手段的差異從管制手段影響的廣泛程度管制的時間點7與延誤可能性相反決定之傾向管制手段的程序公取參與S與批評的機會事前限制的互動可能性管制手段的確定性與9風險管制手段的效率等面向進一步推論言論事前審查之危10害性38本院認為在言論發表前即予以事前審查完全阻絕言11論進入言論市場之可能使該言論失去公眾參與批評之機1.2會對言論自由所造成之侵害相較於事後追懲確實是更為13強烈的手段14經查我國法令中有許多針對誇大虛偽不實廣告採取IS事後追懲作為管制手段如營養師法第24條及第33條第1項16長期照顧服務法第51條第1項健康食品管理法第14條第1項17及第24條第1項第1款糧食管理法第14條之1第1款及第18條1H之1第2項食品安全衛生管理法第28條第1項及第45條第1項19化粧品衛生安全管理法第10條第1項及第20條第1項動物保20護法第22條之5第2項及第29條公平交易法第21條第1項及第2142條就業服務法第5條第2項第1款及第65條第1項補習及進72修教育法第9條第3項及第13項職業訓練法第39條之1第1項23及第2項上開規定各自有預防人體健康保障市場公平及消21費者權益等公益目的然上開規定均僅採取較輕微之事後追25懲作為管制手段本院認為系爭規定針對移民廣告其所欲保26障公益目的之重要性難認有顯著超過上開規定且其採取事38SeeThomasI.EmersoaTheDoctrineofPriorRestraint20LAWCONTEMP.PROBS.648656-66019SS..轉引自許宗力大法官同號解釋協同意見書271前審查之管制手段亦難認屬侵害最小的最後手段而與目的2達成間不具直接及絕對必要之關聯3934未軾予人民充分的程序保障4釋字第744號解釋理由書第3段強調事前審查機制應賦5予人民獲立即司法救濟之機會其手段始得合憲所謂立即司6法救濟之機會應係參考美國Freedmanv.Maryland案以來7所建立之標準即行政機關應對該言論事前審查之合憲性負8舉證責任且應立即做出准否決定並給予人民及時之司法救9濟機會大法官黃昭元在釋字第744解釋理由書中更進一步10闡釋如果要賦予行政機關事前審查言論的權力最重要的11配套設計應該是要提供當事人充分的程序保障包括1行12政機關要在預定發表言論的時點之前迅速作出許可與否的決定2在行政機關決定前要讓當事人有陳述意見的機會133及時的事後司法救濟所謂及時指的是司法機關也1415要能在預定的言論發表日之前迅速做出裁判使當事人不致16因為行政機關的不許可而錯過預定的發言時機司法救17濟的機會指的是法院所提供的行政訴訟等救濟至於向行18政機關提出訴願或其相當程序如復査申訴等仍然不夠19經查就移民廣告事前審查後如遭否准賦予人民之程序20保障上入出國及移民法並無特別規定僅在移民業務機構21及其從業人員辅導管理辦法第30條定有審閱團體......對22於不予審閱確認案件應逐案副知入出國及移民署然依此23規定僅要求審閱團體副知移民署應屬主管機關對審閱團體24之監督管理手段人民如有不服僅得依行政訴訟法第5條提25起課予義務訴轮要求機關作成許可處分然並無賦予人民針26對該事前審查之否准處分在該預定言論發表曰前及時由法此部分亦可能有違反平等原則之疑慮281院做成裁判之救濟機會依前開說明難認本案系爭規範有賦2予人民獲立即司法救濟之程序保障34.結論4美國憲法學者比克爾曾說若刑事處罰之事後追懲將對言論自5由造成寒蟬效應則事前限制無異對言論自由予以凍結4G6我國在經歷長期的白色恐怖政府以出版法等手段對言論進行7大量的事前審查在解嚴後之民國88年廢止該惡法重新讓人民8就政治學術等言論自由地發表交換意見而心中的小警總9也在此杜會演進下逐漸淡出臺灣人民心裡然在釋字414號解10釋採雙階理論的背景下過往法規範就商業性言論等低價11值言論仍有部分採事前審查而未予修法直至106年大法官首1Z度在釋字第744號解釋對化粧品廣告事前審查制度改採嚴格審13查標準並宣告其違憲後始露曙光然有論者對於該號解釋是否14代表我國從此對商業性言論之事前審查均採嚴格審查標準仍15有懷疑4041或指出該號解釋理由書中對所謂立即司法救濟機會16之内涵為何未加闡述等質疑42是本院希冀鈞庭透過系爭規範17審查之機會再一次向社會宣示鈞庭自釋字第744號第756號18解釋以來就政府對言論以事前審查之管制手段不應再區1-9分高價值或低價值言論應一律採嚴格審查並推定違憲之立場20及其内涵以建立一貫的言論自由審查標準71陸綜上依聲請人合理之確信認系爭法規範係就移民廣告所為之事前審22查限制移民業者之言論自由已逾越必要程度不符憲法第23條之比23例原則與憲法第11條保障人民言論自由之意旨有違並裁定停止訴訟24並聲請鈞庭為宣告上開法規範達憲之判決40ALEXANDERM.BICKELTHEMORALITYOFCONSENT611975翻譯引用許宗力大法官釋字第744號解釋協同意見書41陳宗憶2017言論自由違憲審查模式的變遷釋字第744號解釋之微言大義月旦裁判時報第63期頁46-5642劉靜怡2D18事前審查所為何事-司法院釋字第七四四號解釋簡評月旦法學雜誌第267期頁194-201291此致2憲法法庭公鑒3附件1内政部110年10月20日内授移字第1100026850號處分書4附件2行政院110年12月22日院臺訴字第1100196174號訴願決定書附件3立法院公報第88卷第19期院會紀錄88年5月21日入出國及移民法5第47條即現行法第56條之立法理由6附件4立法院公報第96卷第83期院會紀錄96年12月26日入出國及移民73法第56條之修法理由9附件5内政部移民署指定移民團體辦理移民廣告審閱確認業務收費基準1011中華民國112年12月1曰1213聲請人臺北高等行政法院地方行政訴訟庭14德股法官林敬超30","doc_att_category":0}],"videos":[]}