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案號
110年度憲三字第24號

公開書狀日期
2022-02-23

受理日期
2022-02-23

聲請人
臺灣高等法院刑事第十三庭、第二十一庭

案由
- 為審理臺灣高等法院108年度上易字第770號及109年度上易字第552號妨害名譽案件，認應適用之刑法第309條第1項規定，牴觸憲法第11條保障之言論自由基本權，而有違反比例原則之疑義，並認司法院釋字第509號解釋有補充或變更之必要，聲請解釋案。

案件公告

書狀
聲請人聲請書、補充聲請書

言詞辯論

言詞辯論影音

說明會

說明會影音

宣示判決影音

主案
111年度憲民字第900243號(朱育德)

{"news":[],"pub_news":"[]","oral_debate_video":"[]","briefing_session_video":"[]","declare_judgment_video":"[]","atts":[{"doc_att_id":450718,"doc_id":340086,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"臺灣高等法院刑事第二庭1100817釋憲聲請書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/76be34f8-902f-4d7a-9321-161fd22a93a9.pdf","doc_att_content_real":"臺灣高等法院刑事第二庭1100817釋憲聲請書_OCR.pdf","doc_att_sort":0,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"釋憲聲請書壹聲請解釋憲法之目的本院因審理臺灣高等地方法院108年度上易字第770號被告魏仲鑫109年度上易字第552號被告劉素梅被訴公然侮辱罪案件對於應適用的刑法第309條認有牴觸憲法疑義爰裁定停止訴訟程序並提出客觀上形成確信法律及決議違憲之具體理由聲請司法院大法官審査解釋大法官如欲就釋字第509號解釋有所補充甚或變更更是聲請人所樂見貳疑義之性質與經過及涉及之憲法條文一疑義之經過魏仲鑫案以下稱第一案劉素梅案以下稱第二案第一審法院均判決成立刑法第309條的公然侮辱罪魏案被判處罰金新臺幣5千元劉案判處罰金2千元雖僅為罰金刑但被告2人均堅持上訴主張自己的言論自由基本權第一案的第一審法院臺北地方法院107年度易字第1188號就檢察官起訴事實認定有罪如下魏仲鑫於民國107年6月12日上午9時35分許騎乘車牌號碼號重型機車搭載女友范芮瑄沿臺北市區路由南往向北方向行駛至三民路35巷口號營業用小客車欲自對向車時適有陳柔璇駕駛之車牌號碼道迴轉魏仲鑫見狀即鳴喇p八示警惟陳柔璇仍駕車迴轉駛入魏仲鑫所在車道魏仲姦因認陳柔破所駕車輛為轉弩車非但未打方向燈亦未禮讓其直行車先行而心生氣憤竟基於公然侮辱之犯意於陳柔琏迴轉至其所在車道而靠近其所騎機車之際在不特定人均可共見共聞之往來車道上公然朝陳柔璇辱罵幹你娘等語旋即加速超越陳柔破所駕車輛並向前行駛陳柔破不堪受辱亦駕車自後方加趕魏仲鑫並長鳴喇入待兩車駛至三民路110巷口時魏仲鑫又接續前開犯意轉頭向後方之陳柔璇比中指後隨即靠右離去而以前述方式侮辱陳柔璇足以貶損其人格及社會評價第二案的第一審法院士林地方法院106年度易字第671號就檢察官起訴事實認定有罪如下劉素梅前於民國87年間遭時任高雄地高雄地檢署檢察官林在培伤警拘提到案因認該拘提程序未合規定復見報紙於101年2月18日登載林在培稱當年劉婦屢傳不到才拘提等語認林在培所述與事實不符而心生不滿基於公然侮辱之犯意於106年4月17日11時許在不特定人得以共見共聞之士林地檢署大門前對面之早餐店外以旗桿5支豎立書寫法律人不忠法律比畜生還不如林在培現主任檢察官厚顏無恥不公不義請拿出屢傳不到證明來面對劉素梅等文字之白布條其中以比畜生還不如等語公然侮辱林在培足以敗損其名譽及社會評償但第一審法院認2為其中厚顏無恥等語則是基於告訴人林在培所稱其屢傳不到等語所為的評論與事實陳述具有緊密關聯性縱使其所言粗俗使告訴人感到不快亦不應以公然侮辱刑責相繩檢察官起訴此部分犯行與前述論罪科刑部分有實質上一罪關係而不另為無罪之諭知第一案被告上訴主張告訴人駕車違規迴轉驚嚇到其與女友因而無意識罵一句口頭襌幹你娘告訴人再向後逼車並長按喇八被告與女友第二次被驚嚇被告因而又下意識直接反應比出中指並無針對任何人應改判無罪第二案被告上訴主張因為87年間未經傳喚就遭林在培檢察官違法拘提經向監察院陳情後林檢察官還被當時任職機關書面警告林檢察官卻在報紙上仍指稱當年是被告屢傳未到才會拘提舉白布條是要呼籲林檢察官出面對質法律人不忠法律比畜生還不如是社會評論法律人受崇高教育法律常識專業不應該欺瞒自己所學來法律違背自己的良心作事違背者就是不忠法律比畜生還不如是對那些不法的人講不是針對告訴人個人人民有言論自由評論等語一個是因為行車糾紛被告對於明顯違反交通規則驚嚇到他與女友的計程車司機就算很自然的出於咒罵對方不僅是最基本的人性反應更是憲法保障言論自由的真諦一個更是人民.出於對公權力的監督即使是基於自身對於特定公務員檢察官的不滿情緒因為自認檢察官先是罔顧法律侵害其人權繼又公然說謊不願認錯所以拉布條抗議的言論二疑義之性質及涉及之憲法條文原因案件涉及的刑法第309條規定在刑法分則第27章妨害名譽及信用罪章而妨害名譽罪章中之犯罪不論誹謗罪或公然侮辱罪都是國家以刑罰公權力處罰人民的言論這樣的刑罰規定是否牴觸憲法第11條保障的言論自由基本權而有違反比例原則的疑慮向來為學說及實務上所爭論按言論自由出版自由為民主憲政之基礎司法院大法官議決釋字第364號第407號解釋理由書明白談到又憲法第11條規定人民有言論講學著作及出版之自由與憲法第14條規定人民有集會之自由同屬表現自由之範疇本於主權在民之理念人民享有自由討論充分表達意見之權利方能探究事實發見真理並經由民主程序形成公意制定政策或法律因此表現自由為實施民主政治最重要之基本人權國家所以保障人民之此項權利乃以尊重個人獨立存在之尊嚴及自由活動之自主權為目的大法官釋字第445號708號解釋理由書亦多所宣示前大法官吳庚更於司法院大法官議決釋字第407號解釋協同書中發人深省地表明允許人民公開發表言論自由表達其意見4乃社會文明進步與閉鎖落後之分野亦唯有保障各種表現自由不同之觀念學說或理想始能自由流通如同商品之受市場法則支配所謂言論思想之自由市場理論marketplace-of-ideastheorie經由公眾自主之判斷與選擇去蕪存菁形成多數人所接受之主張多元民主社會其正當性即植基於此又民主社會之存續及發展有賴於組成社會之成員的健全一個國民祇有於尊重表現自由之社會生活中始能培養其理性及成熟之人格而免遭教條式或壓抑式言論之灌輸致成為所謂單向人憲法上表現自由既屬於個人權利保障亦屬於制度的保障其保障範圍不僅包括受多數人歡迎之言論或大眾偏好之出版品及著作物尤應保障少數人之言論蓋譁眾取寵或曲學阿世之言行不必保障亦廣受接納唯有特立獨行之士發為言論或被目為離經叛道始有特加維護之必要此乃憲法保障表現自由真諦之所在等語89年7月7日司法院大法官釋字第509號解釋特別針對刑法第310條誹謗罪的處罰與言論自由基本權的關係著有解釋大法官認為前述刑罰規定係為防止妨礙他人自由權益所必要與憲法第23條所定之比例原則尚無違背解釋文稱略以言論自由為人民之基本權利憲法第11條有明文保障國家應給予最大限度之維護俾其實現自我溝通意見追求真理及監督各種政治或社會活動之功5能得以發揮惟為兼顧對個人名譽隱私及公共利益之保護法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設為防止妨礙他人之自由權利所必要符合憲法第23條規定之意旨大法官基於合憲解釋原則的態度肯定誹謗罪的合憲性用心良苦大法官為免人民言論自由之基本權利遭受國家無端以刑罰權加以干預或限制亦援引刑法第310條第3項前段之規定認該條項前段所稱對於所誹謗之事能證明其為真實者不罰等語係以指摘或傳述足以毁損他人名譽事項之行為人其言論内容與事實相符者為不罰之條件其並非謂行為人必須自行證明其言論内容確屬真實始能免於刑責惟行為人雖不能證明言論内容為真實但依其所提證據資料認為行為人有相當理由確信其為真實者即不能以誹謗罪之刑責相繩亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中依法應負行為人故意毁損他人名譽之舉證責任或法院發現其為真實之義務等語參見該解釋文及解釋理由書賦予刑法第310條第3項之規定具有類似民事上舉證責任及刑事上舉證義務轉換之效果亦即民事上之原告或刑事上之公訴檢察官自訴人等如欲提出此項誹謗罪之名譽賠償或刑事追訴應負有舉證責任證明被告具有故意毁損他人名譽之意圖換言之大法官認為名譽受到某發表言論之人侵害者必須能夠證明發表言論者具有真正惡意亦即發表言論者於發表言論時明知所言非真實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實此種不實内容之言論才要受到法律制裁或負擔賠償責任簡言之就是承認名譽權的法益概念然而正如德國學者所言名譽是刑法體系中最難掌握以致蕞難有效保護的法益1名譽權的内涵又是甚麼憲法層次的言論自由權遇上是否為憲法層次的名譽權尤其國家動用刑罰權侵害或限制言論自由以保障名譽權是否違反憲法第23條的比例原則参聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解一妨害名譽罪的言論類型一誹謗及侮辱言論關於誹謗及侮辱言論的區別標準學說多以刑法第310條第1項誹謗罪之構成要件意圖散布於眾而指摘或傳述足以毁損1MaurachSchroederMaiwaldBT-l24Rn.l.轉引自許澤天刑法各論二人格法益篇251頁7他人名譽之事而將言論區分為事實陳述及意見表達二種此種區別早有實務依據司法院院字第2179號解釋曾舉例區別二者謂某甲對多數人罵乙女為娼如係意圖散布於眾而指摘或傳述其為娼之具體事實自應成立刑法第310條第1項之誹謗罪倘僅漫罵為娼並未指有具體事實仍屬公然侮辱應依同法第309條第1項論科換言之刑法第309條所稱侮辱及第310條所稱誹謗之區別前者係未指定具體事實而僅為抽象之謾罵後者則係對於具體之事實有所指摘而提及他人名譽者稱之誹謗區分實益在於事實陳述有所謂真實與否的問題意見表達或對於事物之評論因為個人主觀評價的表現即無所謂真實與否之問題2是以刑法第310條第3項前段所定對於所誹謗之事能證明其為真實者不罰等語既謂可以證明為真實者祇有事實方有可能此亦足以證明我刑法誹謗罪僅規範事實陳述而不包括意見表達32例如評論人的美醜勤惰或甚至厚顏無知陰狠卑鄙等因為涉及主觀的價值判斷客觀上不會也無可能有事實基礎自無真偽可言3此為學者多數之共識參見林子儀新聞自由與誹謗一一個嚴肅的憲法課題全國律師1997年5月39頁林钰雄誹謗罪之實體要件與訴訟證明一兼評大法官釋字第五0九號解釋台大法學論叢32卷2期72頁以下8同樣的理由公職人員選舉罷免法第92條規定意圖使候選人當選或不當選以文字圖晝錄音演講或他法散布謠言或傳播不實之事足以生損害於公眾或他人者既已明白指出所規範之言論係事實陳述當亦不及於意見表達學說有將名譽區分外部名譽與内部名譽認為誹謗與侮辱保障的名譽法益不同若侵害被害人社會評價名譽外部名譽為誹謗罪所處罰侵害被害人之感情名譽内部名譽則為公然侮辱罪4當然也有將名譽解釋為社會尊崇與個人主觀榮譽感的複合概念5重點在如何理解名譽正如學者所說的如果我做過一件事情我就有做過這件事情的名譽如果我沒有做過一件事情我就沒有做這一件事情的名譽因此名譽要以過去發生的經驗事實作為判斷來確定說你應該保護甚模樣的名譽換言之如果我以前做過一件事我就不應該受到法律保護我沒有做過這件事情的名譽反之亦然6亦即有無某種名譽應該聯結事實始得存在而加以判斷如果我們認為名譽是一種外部社會的評價那麼法律所保障的4在同樣有公然侮辱罪立法的日本該國學者多有提出此標準者關於日本學說的說明請參見張志隆公然侮辱罪與誹謗罪之區辨成功大學法律研究所碩士論文2005年7月138頁以下5參見林山田刑法各罪論上2006年5版160頁6李念袓誹謗與媒體法學研討會會議紀錄全國律師1997年5月第18頁9名譽法益就應該是不被他人以虛偽言論毁損的社會評價也就是說一個人有維護良好聲譽不受不實事實抹黑的權利卻沒有欺世盜名的權利7當名譽構築在事實之上那麼陳述真實之事的言論就不該是侵害名譽法律沒有理由處罰說實話的人若說真實言論會毁損名譽應該祇能解釋成上述所謂的名譽感情内部名譽這種名譽感情正如學者所言充其量祇是個人擁有較佳聲譽的主觀願望並無理由當然成為法律上可以主張的權利8也就是刑法保護的法益換言之法律不應該保障虛偽的名譽欺世盜名禁不起真實揭露的社會評價絕非值得法律保護的名譽至於是否值得保護的隱私法益則係另一個問題這其中當然也牽涉名譽權是否足以包括隱私權概念的問題97參見許家馨釋字第五0九號解釋應否適用於民事案件一為最高法院新新聞案判決翻案月旦法學雜誌132期113頁8參見李念祖從釋字五0九號解釋論陳述不實是否為誹謗罪之構成要件-兼論社會變遷中言論自由憲法解釋對刑法及其解釋之影響收錄於憲法解釋之理論與實務第4輯2005年5月247頁9值得注意至少釋字第509號解釋在考量是否限制言論自由時係將名譽與隱私併列又民法第195條規定的人格法益也是將名譽及隱私分列美國聯邦最高法院在Chaplinskyv.NewHampshire案中於是明白表示公然侮辱罪所要制裁者的是挑釁性言論亦即足以立即形成創傷及立即導致平和秩序遭破壞而有害公共秩序的言論1換言之美國法院顯然務實的認識到公然侮辱罪所欲保護的並非也不應該是被害者的名譽因為名譽應該就是外部的社會評價自身主觀的情感受損不該是刑法保障的法益於是改弦易張訴諸社會安寧和平秩序的維持問題是不論是訴諸影響他人社會的觀感或解釋為個人感情作為法益保護其實是將他人的人格發展不當地歸於行為人來負責1011因為被害人會對甚麼事產生何種情緒正是他的人格展現應自我負責因此應該禁止將自由情境的感情變化視為損害12綜上所述假如針對特定事項依個人價值判斷而提出主觀的意見或評論縱其批評内容足令被批評者感到不快因為欠缺社會名譽檢驗仍不致構成排镑罪換言之沒有事實為基礎的評論或意見如何判斷被害人享有或不應享有某種評價一個人是否10315U.S.568194211李念祖則認為美國聯邦最高法院的此種說法實為公然侮辱所以構成違法行為之極佳詮釋參見註8文244-245頁12鍾宏彬法益理論的憲法基礎春風煦日論壇一刑事法叢書系列2012年305頁11美醜是否無知卑鄙當欠缺事實為基礎時無從認定至多僅係其情感受傷或只是社會是否願意接受不中聽粗鄙的甚至挑釁性的言論而已或許才是公然侮辱罪要保護的客體接下來的疑問還是被侮辱的被害人真有所謂内部名譽感情名譽如果一個本來社會評價外部名譽認為帥氣英挺的男子偏偏有人就是要刻意指稱他不帥很醜就應該被以公然侮辱罪處罰嗎13甚至如果本來就被身旁許多人認為卑鄙無知的人祇因其自認不應受此評價難道公開說出心中真實感受言語即使用詞不中聽之人就應該繩之以公然侮辱罪即使是說出如三字經五字經此類粗俗言論者我們就可以用社會安寧和平秩序遭破壞為由而動之以刑罰換言之刑法上侮辱罪真有存在的必要嗎其應罰性Strafwuerdigkeit及需罰性Strafbeduerftigkeit14何在或者說在欠缺事實基礎為立證之情形下檢察官有無可能證明本罪成13假若某夫妻妻子向來認為影星金城武是臺灣最帥的男演員而丈夫應該是因為出於忌妒不滿妻子傾心其他美男子遂始終不願承認金城武是帥哥而堅稱金城武一點都不帥如果又在友人面前到處宣揚刻意眨抑金城武容貌氣質之言論該丈夫是否構成公然侮辱罪M關於應罰性及需罰性的區別請參見許玉秀刑罰規範的違憲審查標準收錄於民主人權正義一蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集2005年9月元照出版公司初版387頁以下12立或是會流於法官的主觀判斷祇要法官認為不中聽的話或以法官所界定的社會安寧秩序就會構成侮辱罪二侮辱罪及誹謗罪所處罰言論的結構及種類分析從法條結構及編排體系來看刑法第309條處罰公然侮辱的言論同法第310條則處罰意圖散布於眾指摘或傳述足以毁損他人名譽之事之言論同條第3項另規定對於所誹謗之事能證明其為真實者不罰但涉於私德而與公共利益無關者不在此限所謂證明真實且事關公益條款足見刑法侮辱及誹謗罪所要處罰的言論至少包括如下三者第一不中聽的公然侮辱言論第309條第二足以毁損他人名譽之事之言論第310條第12項第三雖屬真實但與公益無關的言論第310條第3項但書從上面對於侮辱及誹謗言論特性的分析.足知第一種言論不以事實為基礎亦得為之如無涉事實則無關真偽第三種言論則雖然真實但因為與公共利益無關所以仍要處罰保護法益則應為隱私權而非名譽至於第二種言論也必須是具有足以毁損被指述人名譽之具體事件内容固然行為人所指摘或傳述之事是否足以毁損他人名譽應就被指述人之個人條件以及指摘或傳述内容以一般人之社會通念為客觀之判斷不論學說或實務均以為如于為人所指摘或傳13述之具體事實足以使被指述人受到社會一般人負面的評價判斷則可認為足以損害被指述人之名譽客觀不法要件以及行為人祇要對於足以損害他人名譽之事有所認識且知悉就其所認識之事加以指摘或傳述足以毁損他人的名譽而指摘或傳述此事即具有誹謗之故意主觀不法要件雖然誹謗罪的構成要件並未就行為人是否認識其指摘或傳述之事是否為真實加以規定惟參酌刑法第310條第3項前段對於所誹諦之事能證明其為真實者不罰之規定以及前述說明所謂名譽應有真實事實為前提之特性誹謗罪應該無欲處罰真實的言論換言之足以毀損他人名譽而應處罰之言論係指虛偽的言論如果從誹謗罪的犯罪構成要件來看不真實的言論為構成要件要素中的客觀不法要件才是1515愈來愈多學者贊同這種結論但大多連結釋字第509號解釋為論證及推演率先發難者為李念祖註8文另參見何建志誹謗罪之體系建構與法理分析二元化言論市場管制模式臺北大學法學論叢54期2004年6月137頁以下許家馨註7文102頁以下許文目的雖係探究民事案件有無釋字第509號解釋之適用惟對於刑法第311條第3項前段的性質在釋字第509號解釋前後的改變有精闢的分析許文認為釋字第509號解釋最重要的意涵就是把原本屬於客觀處罰條件性質的刑法第311條第3項前段拉進客觀不法條件不論是構成要件或違法性層次聲請人認為即便沒有釋字第509號解釋也能得出相同的結論司法實務上在釋字第509號解釋公布前即有相同見解之判決出現參見臺東地方法院88年易字第24214至於行為人對於該不實言論是否有應有主觀構成要件聲請人以為不能忽略緊接在刑法第310條後面的第311條該條規定以善意發表言論不罰之四款事由不論刑法學者係將之列為阻卻違法或阻卻構成要件之事由16就結果而言均屬刑法不處罰的言論除第1款因自衛自辯或保護合法之利益者解釋上可認為屬刑法總則正當防衛或緊急避難之分則特別規定外餘第234款之公務員因職務而報告者對於可受公評之事而為適當之評論者及對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事而為適當之載述者均屬與公共利益相關之善意言論解釋上可以說是前條第3項後段的反面的例示事由如此本條即可與前條第3項結合亦即均須以善意發表言論為不罰的前提反面言之就是惡意的言論不受保護如此解釋恰與美國憲法上所發展出的真正惡意原則actalmalice大致相當所謂真正惡意原則係指主張名譽受到不實内容言論侵害者尤其公務員或公眾人物如果能夠證明發表言論者具有真正惡號判決16學者一般係將之列為阻卻違法要件林山田則獨排眾議將其列為阻卻構成要件事由參見氏著刑法各罪論1996年10月初版621頁以下釋字第五0九號解釋則直接認為屬阻卻違法事由本文以為從犯罪二階論的角度來看二者並無差別都是1且卻不法要件15意亦即發表言論者於發表言論時明知所言非真實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實則此種不實内容之言論才要受法律制裁另須強調的刑法第311條的不罰事由在同為妨害名譽言論類型的公然侮辱罪更應該也有其適用18以刑法第311條第3款合理評論原則以善意發表言論對可受公評之事而為適當之評論者171819不罰之規定為例雖然該條立法理由謂保護名譽應有相當之限制否則箝束言論足為社會之害故以善意發表言論而有本條所列之情形者不問事之真偽概不處罰既然稱17國內關於真正惡意原則的介紹著述頗豐請參見林子儀新聞自由誹謗一一個嚴肅的憲法課題全國律師1997年5月40-42頁法治斌論美國妨害名譽法制之憲法意義收錄於氏著人權保障與司法審查一憲法專論三1994年28-41頁吳永乾英美誹謗上所稱真正惡意法則之研究中正大學法學集刊15期2004年4月22-23頁18甘添貴同此見解認為刑法第311條係對於妨害名譽罪妨害信用罪所設之特別阻卻違法事由本條之設乃在調和人民言論自由與名譽信用等基本權利不論侮辱誹謗生者或死者亦不論妨害名譽或信用皆由行為人之言論所表現因此本條所定四款之適用對象並非僅適用於第310條所定誹謗罪而應該包括妨害名譽及信用罪參見甘添貴體系刑法各論一修訂再版2001年439頁19大法官許宗力認為評論是否出於善意是否適當其實是同一回事很難區分因概念不易把握留給法官相當大的解釋及衡量空間參見許宗力談言論自由的幾個問題收錄於台灣憲法之縱剖橫切2002年12月259頁16不問事之真偽即認該條所規範的言論仍有真偽之分自係指事實陳述而言而非評論惟某一言論之内容究係陳述事實或表達意見亦即在許多邊際案件上要嚴格區分事實與意見確屬不易蓋有時二者兼有之至少正如前述所謂公然侮辱之言詞既包括不涉及事實之陳述即偏向於所謂意見之表達在審究意見表達或評論之言詞是否構成公然侮辱之言詞合理評論原則之不罰事由與其說是對於刑法第310條誹謗罪之阻卻不法要件事由毋寧視為係對於刑法第309條之不成文的阻卻不法事由換言之如果要立法處罰侮辱言論至少在適用刑法第309條時應留意以合理評論原則加以限縮在合憲性解釋原則之下方足使刑法第309條之規定不致發生違憲之結果2在釋字第509號公布前透過名譽内涵的解釋以及刑法誹謗罪的體系解釋固非不可得出不真實性為構成要件的結論檢視釋字509號解釋對於刑法第310條第3項前段證明真實條款的闡釋也可以看出大法官有意將不真實性列入構成要件要素釋字第509號解釋所謂係以指摘或傳述足以毁損他人名譽事項之行為2020聲請人在諸多公然侮辱的個案判決均一再強調此點可惜最高法院近來判決卻僅以二者有別的條文結構作出不適用於公然侮辱罪的結論參見最高法院107年度台上字第3116號判決17人其言論内容與事實相符者為不罰之條件等語可以理解為指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之言論内容與事實相符者不罰大法官言下之意正是虛偽言論始可能構成足以毁損名譽的處罰言論最重要的大法官緊接著又謂並非謂行為人必須自行證明其言論内容確屬真實始能免於刑責惟行為人雖不能證明言論内容為真實但依其所提證據資料認為行為人有相當理由確信其為真實者即不能以誹謗罪之刑責相繩亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中依法應負行為人故意毁損他人名譽之舉證責任或法院發現其為真實之義務等語重點在這句行為人雖不能證明言論内容為真實但依其所提證據資料認為行為人有相當理由確信其為真實者即不能以誹謗罪之刑責相繩蓋是否與事實相符的言論在訴訟上即使窮盡調查也未必能證明所以大法官顯然同意行為人如主觀上有相當理由確信事實為真一即使客觀上該事實非真實一仍不構成誹謗罪換言之行為人必須對於事實之不真具有認識主客觀構成要件始該當由此更足證明不真實性屬客觀構成要件至於相當理由確信為真之證明蘇俊雄大法官在協同意見書中稱證明強度不必至於客觀的真實只要行為人並非故意捏造虛偽事實或並非因重大的過失或輕率而致其所陳述與事實不符即18排除於誹謗罪處罰之外吳庚大法官的協同意見書則舉例謂諸如出於明知其為不實或因輕率疏忽而不知其真偽等情節始屬相當學者認為二位大法官所闡釋及舉例者顯然即相當於美國法上的真正惡意原則2122聲請人認同雖另有學者提出合理查證之標準認為不先要求一定的查證行為義務就無法確定行為人是否具相當理由足以確信所述為真實22作為判斷標準司法實務亦廣泛使用合理查證之判斷標準惟聲請人以為所謂合理查證與真正惡意實為一體兩面前者往往係用來判斷是否具有後者之方式且通常係使用在新聞媒體記者或公職人員公眾人物為被告之案件23甚且對於一般市井小民是否以及應有如何之合理查證能力該標準未必能一體適用於所有案例中應為不爭的事實最重要無法合理說明的是從犯罪階層及類型來看刑法不處罰過失誹謗行為如果上述不真實性為客觀構成要件要素的說21參見法治斌保障言論自由的遲來正義一評釋字第五0九號解釋月旦法學65期2000年10月148-155頁收錄於氏著法治國家與表意自由一憲法專論三2003年5月287頁以下22參見許宗力註19文265頁23例如台灣高等法院87上易453788上易561490上易6717202673358392上易341293上易377566329394上易121434091373137694上更一644號等案件19法成立那麼合理查證要作為阻卻不法構成要件之事由會包含過失誹謗正因為如此有以為合理查證不符合刑法的規定因該捨棄此判斷標準而採取真正惡意的判斷標準真正惡意模式因為唯有真正惡意所對應的不法行為始符合刑法僅處罰故意誹謗的規定24就聲請人的觀察台灣普通法院司法實務雖都是引用釋字第509號解釋操作此類案件但已經逐漸就民事事件採合理查證原則刑事案件採真實惡意原則的方向分流就此而言釋字第509號解釋究竟是採取合理查證或真實惡意原則亦不無再予補充解釋的必要惟聲請人所欲聲請的是公然侮辱罪的合憲性綜上所述行為人涉及侮辱及誹謗罪處罰之言論主觀上必須非善意亦即係惡意的釋字第509號解釋理由書目的即在維護善意發表意見之自由又因為保障的是名譽法益所以客觀上該言論還必須是不真實的如此不法構成要件始得該當24並且不論二階或三階犯罪理論均無不同參見許家馨註7文109頁另外林钰雄雖亦贊同合理查證的判斷基準但也坦承其阻卻的層次主要在於不法要件尤其是阻卻違法事由而與氏認為證明真實條款應屬客觀處罰條性質的見解有出入換言之產生客觀上能否證明報導事件為真實及主觀上報導者是否確信其為真實根本無關的不一致結論參見林钰雄註3文96-97頁本文以為正因為產生如林钰雄所言的矛盾更足證明至少在釋字第五0九號解釋公布後證明真實條款已非客觀處罰性條件性質而應屬不法構成要件犯罪體系上始能相符惟意見表達並無所謂實在與否的問題業如前述美國聯邦最高法院包爾Powell大法官在該院判決中曾說過在言論自由之.r下並無所謂的虛偽或不實的意見任何一個意見不論其是多麼的惡毒我們並不依賴法官或陪審團的良心來匡正它而是藉由其他的意見與該意見的競爭來匡正它25無獨有偶的吳庚大法官在釋字第509號解釋之協同意見書所言按陳述事實與發表意見不同事實有能證明真實與否之問題意見則為主觀之價值判斷無所謂真實與否在民主多元社會各種價值判斷皆應容許不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象僅能經由言論之自由市場機制使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果對於可受公評之事項尤其對政府之施政措施縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評亦應認為仍受憲法之保障等語更可窺見意見表達相對於名譽法益在憲法言論自由下所受到的絕對保障26剩下的就是涉及事實之言論必須是不實的言論25418U.S.3391974.林子儀言論自由與名譽權保障之新發展收錄於氏著言論自由與新聞自由1999年9月380頁26這是相對於名譽法益而言惟若能找到相適於公然侮辱罪的法益處罰侮辱言論自仍有正當基礎許宗力就從人性尊嚴的保障出發主張評論用字的選擇也是重要的似乎認為可以脫離事實為判斷依據氏認為當評論内容直接損及相對人的人性尊嚴即便相對人是公眾人物仍不排除構成侮辱並認為如果美國的絕對保障不足採德國的個案衡量或可供參考參21才涉及誹謗又因為主觀上必須惡意且屬強度的故意相當於刑法上的直接故意不包括間接故意27言論内容如果證明是不實的行為人之故意必須包括對其所指摘或傳述之事為不實的認識及意圖如果行為人主觀上非明知其所指摘或傳述之事為不實即具備該阻卻構成要件事由的主觀要件而欠缺構成要件故意不成立誹謗罪自然更不會成立公然侮辱罪最後的難題是既然言論的不真實性為誹謗罪的構成要件為何刑法第310條但書規定雖屬真實但與公益無關的言論也要處罰是否產生矛盾一言以蔽之誹謗罪保護兩種性質不同的法益一名譽及隱私刑法第310條第3項後段所欲保障的正是隱私權28正因為隱私是個人不受打擾的自主私密空間所以傳述不真實之資訊雖見許宗力註19文259-260頁27許家馨認為包括間接故意參見許家馨註7文111頁實則刑法第13條第1項的直接故意其實相當於意圖第2項才是一般的故意實務長久以來有所誤認關於此部分精闢的論證及說明請參見黃榮堅刑法解題一關於故意及過失收錄於氏著刑法P題與利益思考1995年6月13頁以下同作者基礎刑法學上2003年5月333頁以下此外即使採取通說區分直接及間接故意的標準學說上另有主張侮辱及誹謗罪為表意犯性質必須在成文構成要件外另加上對於保護法益的特定意向存在始得成罪之要件請參見柯耀程表意犯的迷思月旦法學雜誌69期2001年2月177頁以下28參見李念祖註8文249頁以下何建志註15文109頁以下許家馨註7文114頁以下均採與本文相同之見解22然會侵害名譽權但不會有侵害隱私權的問題唯有傳述真實的資訊始有侵害隱私權可言所以刑法要處罰與公益無關的真實言論正因為二者法益截然不同所以刑法第310條才無法將不真實言論明定為構成要件嚴格的說刑法第310條第3項但書就不應該定在妨害名譽罪章而應該列入次章之妨害秘密罪章為宜當然參見刑法第311條所定的善意言論不罰規定如係出於善意之真實而與公益無關言論亦非刑法處罰之言論三違反法明確性及罪刑明確性原則一兼從檢察官的舉證貴任出發所謂法律明確性原則係指法律應如此明確使受規範者得以具體認識其受法規範規制之狀態及其法律地位俾其得以據此安排其行為之謂29依據法律明確性原則仍許法律就其構成要件以抽象概念表示惟不論其為不確定概念或概括條款均須無違明確性之要求而法律明確性之要求非僅指法律文義具體詳盡之體例而言立法者於立法定制時仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定大法官並特別明示不確定法律概念是否違反法律明確性之判斷標準29參見陳愛娥如何明確適用法律明確性原則一評司法院大法官釋字第545號解釋月旦法學雜誌88期249頁253頁231.其意義非難以理解2.且為受規範者所得預見3.並可經由司法審查加以確認即不得謂與法律明確性原則相違3學者特別指出尤其在牽涉限制人民基本權利的情形下法律明確性原則的規範意旨在於確保受規範之人民對其法律地位的可預見性並參酌德國學說的說法提出三個考量方向的具體化分別為應提高明確性要求的考量得放寬法規範密度的原因及法律規範技術的影響其中強調被審查的法律越是嚴重侵害基本權其明確性的要求就越高在涉及刑罰的科處時應受特別嚴格的審査3031換言之不確定法律概念之意義能否理解應以受規範者人民的角度觀察以受規範者有預見可能性為準並且涉及基本權利越嚴重者應使受規範者更為明確知悉理解及預見絕非以適用法律的主管機關或法院為準32而大法官所謂的可經由司法審査加以確認也絕非指得經由司法救濟途徑以取代法律明確性的要求之意而應係指法律本身應足夠明確俾提供司法據以審查依該法律所為行政30釋字第432521545號等解釋參見31參見陳愛娥註29文254-255頁32自此角度檢驗大法官釋字第545號解釋所言不確定法律概念的涵義於個案中並非不能經由適當組成之機構依其專業知識及社會通念加以認定及判斷並可由司法審查予以確認則與法律明確性原則尚無不合的說法即甚有問題對於本件解釋的批評請參見陳愛娥註29文257-258頁24行為的依據33大法官林子儀許宗力於釋字第636號解釋提出的部分協同意見書雖然不反對釋字第432號解釋所建立的三項審查標準惟特別強調法律明確性僅在如何判斷系爭法律規定内容之意義是否難以理解這才是法律是否符合法律明確性原則之核心要件至於可經由司法審査加以確認之審査要件實屬多餘兩位大法官認為法律明確性原則既在保障人民對其行為是否受法律規範有預見之可能性則法律規定是否明確即應以受規範之一般人民是否能理解系爭法律規定之意義亦即是否能理解該法律規定所要規範之行為態樣並因此對其行為是否受該法律所規範有預見可能性作為判斷之標準至於如何判斷系爭法律規定之意義是否可為受規範之一般人民所能理解則應依當時社會之一般人民之文字語言習慣或日常生活經驗對系爭法律規定的文本予以合理之解釋鸫否因此理解該法律規定所要規範之行為態樣予以判斷之受規範之一般人民並非習法之執法或用法之人兩位大法官也特別指出執法機關一般人民或雖不能依文字語言習慣或日常生活經驗對法律規定之文本予以合理解釋而理解系爭法律規定之意義惟如經執法機關或法院探究立法過程或立法理由33參見陳愛娥註29文251頁以下25而能明確該法律規定之意義或因其對系爭法律規定之反覆解釋適用已形成明確内容並經依法公布或其它公示方法而為受規範之一般人民所習知者亦可認該系爭規定之内容為受規範夂一般人民所理解並因此能預見其行為是否受該法律所規範而與法律明確性原則無違至於歷來大法官解釋所提審查標準所共同強調之可經由司法審查加以確認之要件其具體内涵及目的為何並不清楚於實際適用時即生爭議惟不論該要件要如何解釋適用系爭法律規定要不違反法律明確性原則仍須先符合受規範之一般人民可以理解法律規定之意義因此對其行為是否受該法律規範有預見可能性之要件如不符合該要件即使該系爭法律規定可經由司法審查加以確認仍屬違反法律明確性原則且所謂可經由司法審査加以確認意在提供及確保事後救濟之途徑其意義與人民對系爭規定之事前理解並可得預見之要求顯不相同所以可經由司法審查加以確認之審查要件實屬多餘在刑事法律領域法律明確性原則的具體要求就是罪刑明確性原則或刑罰明確性原則這也是罪刑法定原則所衍生的重要原則所謂罪刑明確原則要求法律規定犯罪的構成要件及法律效果其各個構成要件的意思及所規定的刑罰必須有最低限度的明確性34固然任34關於罪刑明確性原則請參見林山田刑法通論上冊9版77頁以下黃榮26何文字的意義本來就無法絕對的清楚但學說一般認為在犯罪構成要件上使用概括條款或有待價值填充的概念都是可以允許的但是此一刑法規定的意義與適用範圍必須使人有足夠的認知可能性亦即人民對於法律規定可以清楚知道甚麼是被禁止的因此犯罪構成的個別要件必具體描述好讓透過解釋還可以探知其意義35其實單純意見表達的公然侮辱很難認定對於名譽造成侵害即令採取所謂名譽感情的說法其所造成之傷害或者說傷害可能性應該遠較誹謗來得小蓋侮辱並未針對事實指摘傳述而個人在特定人或群體當中.的評價不致輕易因他人言論而影響或取代即便是一句卑鄙無恥或更難聽的三字經五字經或第一案的比中指的動作此類所謂侮辱性言論對於名譽的傷害沒有誹謗言論來得具殺傷力最重要的所謂侮辱性言論均係涉及行為人主觀評價的意見表達相較於誹謗帶有不實事實的傳述侮辱言論反而更應受到言論自由的絕對保障司法實務上檢察官祇要提出證據說明被告在不特定多數人得以共見共聞或事實上有不特定人或多數人得以共見或共聞之狀況下包括公開的法庭中曾經使用粗俗不堪入耳之言論例如婊堅基礎刑法學上2006年3版102頁以下35黃榮堅同上註105頁27子36狗仔37生兒子沒屁眼38專做司法黃牛3940討客兄4及堪稱最常見的幹你娘41均構成侮辱罪甚至證人認為律師明知故問而在法庭上指稱律師幼稚42亦構成公然侮辱罪而此處究竟被害人的名譽如何受到減損檢察官法官都是以因而侮辱被害人此種循環論證的說法表示或者會有認為因被告使用之言詞粗俗不堪足以貶損其名譽及社會評價帶過就算是三字經言論台語發音所使用之幹你娘言詞與中國大陸人士或長期居住台灣之所謂外省人J習用以北京話發音36台灣桃園地方法院93年度簡字第495號92年度簡上字第310號判決37台灣桃圜地方法院91年度易字第587號臺灣高等法院91年度上易字第2122號維持原審判決38台灣桃圜地方法院94年度桃簡2010號判決39台灣高等法院87年度上易字第5362號判決40台灣高等法院92年度上易2628號判決93年度上易字第477號1402號判決41三字經判決聲請人中的受命法官曾經查詢自民國89年至95年4月1日的台灣高等法院裁判就多達200件之多遑論地方法院的判決參見錢建榮王怡今不可能的任務一談檢察官對於妨害名譽罪的舉證責任月旦法學雜誌133期2006年6月42台灣花蓮地方法院87年度自字第15號台灣高等法院花蓮分院87年度上易字第230號维持原判有趣的是本件自訴人律師亦提起上訴理由是原審衹判處600元無異表示律師名譽僅值新臺幣1800元那麼勝訴的自訴人是否反而更覺受到法院侮辱原因案件的第二案告訴人是檢察官原審判決被告第一審判處罰金2千元檢察官的名譽也只值這麼多28之他媽的言詞相同均係台灣社會長久存i的俚俗言詞更是傳C統父權農業社會倚重勞力因而以男性為主將女性視為男性附庸屬於男性財產的輕蔑表現當對他人不滿時潛意識以侵害他人財產的意志以表彰自己的支配權力任何人於自小的生活經驗中或多或少均聽聞過類似言詞其代表台灣社會的另種深層文化不論吾人是否認同是否感覺粗俗當此等言詞充斥於我們的生活環境中多數男性從父執輩耳濡目染因而很自然且習慣的使用此等言詞以發洩負面情緒不論是出於對他人或時事的不滿男性甚至時下許多女性如同反射動作般的使用幹你娘語言並不必然反應出說話者的主觀意欲更難謂有毁損他人名譽之真實惡意就在場聽聞被告口出此等言詞者而言本件名譽遭貶損者無寧反係說出如此粗俗不堪入耳言詞之被告而絕非告訴人參見臺灣桃園地方法院98年度簡上字第698號判決原因案件第一案被告口出三字經及比中指第二案的被告檢察官認為被告指責不遵守法律且說謊的檢察官比畜生還不如厚顏無恥是公然侮辱檢察官但第一審法官認為只有比畜生還不如算是侮辱但厚顏無恥則是基於對檢察官指稱被告屢傳不到等語即暗指檢察官確有說謊所為的評論與事實陳述具有緊密關聯性縱使其所言粗俗使告訴人感到不快亦不應以公然侮辱刑29責相繩但是被告所以形容檢察官比畜生還不如是因為檢察官身為法律人不忠法律因為檢察官當年違法拘提被告一樣與事實陳述具有緊密關聯性而同樣是以粗俗言詞且使告訴人檢察官感到不快為何就不構成侮辱言詞說穿了檢察官同僚看不下去檢察官自己人被咒罵但法官覺得還好此種不確定的法律概念顯然已經流於檢察官法官的個人主觀評價甚或司法人員因個而異的品位或修養而決定被告是否成罪的關鍵臺灣鄉民甚至製作一張經法官審核通過的臺灣罵人價目表如附件足見侮辱的構成要件要素有多麼不確定性這種論斤秤兩的統計表不僅是對於言論自由的諷刺更是對我國司法的瑞弄大法官繼續容許公然侮辱罪違憲存在法官只能一再以刑事處罰人民發自内心感受的言論自由或許這正是臺灣司法公信不彰的重要原因之一實則言詞是否粗俗端賴個人之品味而定被指摘者不會因為粗俗言詞就受到社會上負面評價毋寧反是說出粗俗言詞的被告被社會評價為品位不良者而有人格貶低的社會評價其實以最有效之語言表意原本就是言論自由的核心範圍而語言文字之選用本來除了客觀意思之傳達溝通外還有情感表述的成分在内有力的表述未必是文雅的強迫一個人在情緒激動時不得口出惡言30以發洩情緒無異於強令行為人找尋其他宣洩出口反而另滋生毁損傷害或其他更嚴重的無可挽回的犯行發生簡單的說在侮辱罪被害人被損害的不是具事實基礎的名譽法益在欠缺事實基礎下檢察官如何證明被害人名譽受損當行為人就是認為被害人的言行舉止及人格應該受到這樣的負面文字言語評價國家憑甚麼要求人民不可以說不中聽的話又如何證明被害人並不具被告所形容的人格總之一個涉及個人主觀判斷的評價如何以他人檢察官法官被害人自己的評價來代替就客觀的角度而言檢察官要舉證名譽受損無寧是不可能的任務換言之幾乎所有不具事實基礎的公然侮辱案例應該以檢察官未盡到說服責任法院也無法消弭合理懷疑而判處被告無罪但是要檢察官或被害人去證明一件無從證明之事又係強人所難所以司法實務反而成為只要證明有此言論就會有罪從結果來看本來檢察官不可能的任務反而變成被告不可能無罪的任務總之解釋適用誹謗罪或公然侮辱罪應顧及真正惡意原則標準而落實在訴訟程序之舉證責任上於公訴案件檢察官即須舉證證明於自訴案件則由自訴代理人舉證證明被告確有毀損被害人名譽或侮辱被害人真正惡意法院當亦以此原則作為調查證31據及認事用法之依據換言之如檢察官或自訴代理人無法舉證證明被告有此惡意法院即應為被告無罪之判決檢察官在不具事實基礎的公然侮辱罪要盡其說服責任證明被害人名譽受損幾為不可能的任務同樣的在誹謗罪的證明要檢察官證明被告所言不真實以及真實惡意亦難如登天蓋通常發生的疑似誹謗言論其内容多係某某人發生某項積極事實而不會是某人沒有做甚麼事的消極事實對於消極不存在的事實要如何證明甚難想像更不用說檢察官還得證明被告具有意圖毁損名譽的主觀上惡意致無合理懷疑之程度更是艱難的任務所以真實惡意原則.之標準建立後因為檢察官甚難舉證證明誹謗或公然侮辱罪成為備而不用的刑事法律應可想像至於實務上仍常見此等犯罪成立之判決尤其是公然侮辱罪還是臺灣司法案件的大宗甚且排擠更多司法資源已導致檢察官法官不勝其擾的地步大法官只要稍加向法務部司法院查詢統計資料即知究其原因當係不能澄清妨害名譽罪的保護法益及構成要件究為如何導致釋字第509號解釋一綱多本的操作釋字第509號解釋後如要合憲操作適用妨害名譽罪除非改弦易張或再為變更解釋否則該罪於實務上祇有束之高閣一途就此而言至少公然侮辱罪需要一號解釋來說明其與誹謗罪的差別以及合憲性基礎究竟何在是32否有與釋字第509號解釋一樣必須以合憲解釋原則維持其合憲存在的空間及必要四比例原則的審查釋字第509號解釋理由書表示為保護個人名譽隱私等法益及維護公共利益國家對言論自由尚非不得依其傳播方式為適當限制殊不論名譽法益内涵難以捉模判斷的難題至少也僅能限於尚有事實為基礎的誹謗罪而公然侮辱罪保障的法益根本不是名譽至多僅是個人自我感覺良好的内部感情以個人感情作為刑法益保護其實是將被害人的人格自由發展強迫要行為人來負責這種自由情境的感情變化應該是要自我負責的不能視為行為人加諸的損害國家刑罰權的意義在於被告的行為究竟是否具社會非難性而應受處罰並教化基於保障言論自由之立場即令被告用不堪告訴人入耳之文字也是被告個人的品位水準是否較低而已的問題但憲法保障每個人包括被告有說出自己真實感受即使粗俗不堪的權利國家尤其代表司法權的法官不應淪為言論糾察隊更不能動辄以道德或品位層次評斷人民的言論就此連適當性的保障都難以通過檢驗此外刑法第309條的公然侮辱罪法定刑為拘役或罰金新臺幣9千元以下之刑屬於輕微犯罪刑法第61條參見且原則上不得33上訴第三審刑事訴訟法第376條參見司法實務的處理方式往往係以簡易處刑不經言詞辯論法官以書面審理引用檢察官的聲請書幾分鐘就可以完成的判決多數被告可能也是繳納易科罰金即執行完畢惟如係不具基礎事實的為情緒性的表達又不致遭致傷害暴力或社會和平秩序遭破壞的立即危險就對於行為人施以刑罰即使只是罰金刑在美國對於意見表達賦與絕對言論自由保障的司法實務下我國的每件判決恐都有違憲之虞攤開美國法上的挑釁性言論相關判決就可以發現美國法官更多反對處罰的意見公民與政治權利國際公約ICCPR第19條第3項規定本條第2項權利之行使人人享有表意的自由此權利包括不分國界以口頭文字出版物藝術或其他自己選擇之媒介尋求接收及傳遞各種資訊或思想的自由負有特別的義務及責任因此為尊重他人權利或名譽保障國家安全或社會秩序公共健康或道德而有必要者得以法律限制之就此人權事務委員會第34號一般性意見第47點指出各締約國誹謗法律之制定必須確保符合上ICCPR第19條第3項之規定並應考慮誹謗除罪化且只有在最嚴重的案件始得適用刑事法律而監禁絕不是一適當的刑罰就此本罪有拘役即自由刑以上的刑罰形同文字獄不符必要性原則的侵害罪小的34要求釋字第509號解釋理由書曾經以況一旦妨害他人名譽均得以金錢賠償而了卻責任豈非享有財富者即得任意誹謗他人名譽自非憲法保障人民權利之本意等語認為以我國現況不能認為不實施誹謗除罪化即屬違憲首先這是對於刑法第310條的誹謗罪而發不是第309條的公然侮辱罪此外所謂的現況是作成解釋時的民國89年距超過20年20年後的國民守法精神對他人權利尊重之態度現行民事賠償制度之功能媒體工作者對本身職業規範遵守之程度及其達背時所受同業紀律制裁之效果等各項因素釋字第509號解釋語早多所改變而大法官所謂以金錢賠償免責形同享有財富者得任意誹謗他人名譽的假設更是充滿想像且不無貶抑民事訴訟而鼓勵刑罰之嫌此種論據的本身就違反比例原則遑論臺灣司法實務不論在誹謗罪或公然侮辱罪除數額極低的罰金外都是判處短期自由刑也都是易科罰金了事此種刑罰除了徒然耗費有限的刑事司法資源排擠更多真正影響社會治安的重大犯罪偵查及審判外反而成為有心人利用刑事司法制度恫嚇言論自由者侵害新聞自由的工具尤其此種犯罪的變形尚存在於刑法第140條的侮辱公務員及公署罪集會遊行法第30條等都是禁止人民基於言論自由或集會遊行自由35監督政府公權力的權利以刑罰制裁人民的言論除非是達到侵害他人人性尊嚴的仇恨性言論否則都是違反比例原則的肆結論檢察官在不具事實基礎的公然侮辱罪要盡其說服責任證明被害人名譽受損幾為不可能的任務同樣的在誹謗罪的證明要檢察官證明被告所言不真實以及真實惡意亦難如登天可謂檢察官的不可能任務二蓋通常發生的疑似誹謗言論其内容多係某某人發生某項積極事實亦即某某人做了些甚麼事而不會是某人沒有做甚麼事的消極事實檢察官為證明該事非真通常就是某人沒有做甚麼事A卻被說做了某事BB段言論為積極事實不難證明蓋如無意外遭起訴的被告自然就是說被害人做了某事之言論者A段為消極不存在的事實檢察官證明上絕對有困難簡單的說不存在的事實要如何證明舉例而言被害人認為被告到處傳述其與人通姦之事實檢察官必須證明被害人並無與人通姦之事實要如何證明又要證明到甚麼程度是指被害人從來沒有在任何時間與人通姦特定時地沒有與人通姦更具體的說過去檢察官祇要證明被告傳述被害人與人通姦被告言論所指時地無需明確祇要明確被告說此等言論的時地及對象當被告或法官或檢36察官無法證明被害人確實有與人通姦之積極事實被告成立誹謗罪惟將不真實性列入客觀構成要件後檢察官還必須先證明沒有通姦的事實當檢察官起訴書並未明確記載被告所傳述的通姦時地及對象時檢察官要如何反面證明一個不存在不真實的消極事實於是要證明無此事實存在的誹謗罪與要證明被害人不應受到這種評論的侮辱罪成為同樣不可能的任務一及二更不用說檢察官還得證明被告具有意圖毁損名譽的主觀上惡意致無合理懷疑之程度更是艱難的任務至此聲請人恍然大悟這才是為甚麼美國妨害名譽罪的刑事案件在彼邦實務真實惡意原則建立後幾乎甚為少見成為備而不用的刑事法律的原因至於涉及人格主觀評價之事如何證明非真要求檢察官證明無事實基之評論或不存在之事實根本不可能既然檢察官不能證明事實不真更無法據此推論被告之真實惡意犯意應判決被告無罪本來釋字第509號解釋公布後對於言論自由的保障一般認為會更進一步並且限縮誹謗罪的適用餘地惟依聲請人長年的實務經驗及觀察法官除了在判決書會多出一段關於釋第509號解釋意旨的文字外對於言論自由的保障並無太大的差異有罪判決仍然比比皆37是特別是公然侮辱罪因為對於檢察官的舉證責任要求更無如釋字509號解釋的判準而更容易成罪如果我們不想辦法釐清名譽及隱私事實及評論誹謗及侮辱的概念最重要的妨害名譽罪的保護法益及構成要件究為如何如果不能澄清釋字第509號解釋永遠會一綱多本的被操作下去而至少刑事司法實務並沒有藉此限縮公然侮辱罪的適用範圍達到已無合憲解釋空間只能任由司法實務繼續違憲解釋操作本條的境地唯一能作合憲解釋的只有憲法法院如果大法官不願宣告系爭條文違憲至少應該由大法官作出合乎憲法意旨的解釋指示刑事庭法官一條如何限縮本條的合憲道路此致司法院聲請人臺灣高等法院刑事第二庭中華民國110年8月17日關係文件之名稱及件數附件一原因案件停止審理裁定書附件二臺灣罵人價目表已經過法官核准39","doc_att_category":0},{"doc_att_id":450719,"doc_id":340086,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"臺灣高等法院刑事第二十一庭1121103書面意見","doc_att_content":"/uploads/docAtt/f9833028-85be-4ba2-9c29-5a8296bfd8be.pdf","doc_att_content_real":"臺灣高等法院刑事第二十一庭1121103書面意見.pdf","doc_att_sort":1,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"","doc_att_category":0},{"doc_att_id":450720,"doc_id":340086,"doc_att_group":"openAtt1"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