監察院函
一、本年十一月廿六日本院第一○八七次會議司法委員會提為糾正牟0恆等參加匪偽兒童團組織被判刑一案,本院與行政院之法律見解有異,擬送請司法院大法官會議解釋案。經決議:「原則通過,交司法委員會整理文字後由院函送司法院大法官會議解釋」等語紀錄在卷。
二、茲據本院司法委員會本年十二月十六日司法字第一六三六號簽報檢同聲請解釋案文前來。
三、相應檢同是項聲請解釋案文乙份函請查照惠予辦理見復為荷。
四、附件。
聲請解釋案:
一、查行政院國防部近年來審理被控參加匪偽兒童團案件,每不問被告犯罪年齡如何,均引用司法院大法官會議議決釋字第六十八號解釋,認其行為仍在繼續狀態中,各依觸犯參加叛亂組織罪處刑。如山東棲霞縣人牟0恆,牟0玉,參加匪偽兒童團時,據原判認定之事實,均年僅十三歲,國防部審判機構,即係以叛亂罪論處,經本院調查,認為刑法第十八條第一項規定未滿十四歲人之行為不罰,既屬不罰之行為,當然不負刑事責任。又依刑事訴訟法第二百五十二條第八款規定,行為不罰者,應為不起訴之處分。是牟0恆、牟0玉參加匪偽兒童團縱屬事實,依法自應予以不起訴處分。乃臺灣警備總司令部軍事檢察官既對之提起公訴,而原判竟依司法院大法官會議釋字第六十八號解釋,認其行為仍在繼續狀態中,依參加叛亂組織論罪,各處有期徒刑五年,按前項解釋,係指應負刑事責任之犯罪行為,仍在繼續狀態中而言,若行為之當時,即為不負刑事責任之不罰行為,自無犯罪仍在繼續狀態中可言,其適用此項解釋,以為論罪依據,實有未合。
二、經本院司法委員會提案糾正,並准行政院五十七年法字第七○三八號函復,以刑法第十八條第一項未滿十四歲人之行為不罰,係以未滿十四歲人無責任能力,足以阻卻違法,故對其違法行為不予處罰,似非其行為根本無違法性之存在,如其違法行為繼續至滿十四歲以後,則其滿十四歲後之繼續行為,自應負刑事責任。該牟0恆、牟0玉參加匪偽兒童團時,雖均年未滿十四歲,依刑法規定其行為固屬不罰,但其來臺後,年均早逾十四歲,未遵法令向政府自首登記,亦無其他事實證明其已脫離叛亂組織,依上開大法官會議解釋,凡曾參加叛亂組織者,在未自首或有其他事實證明其確已脫離組織以前,自應認為係繼續參加,是其繼續參加,至滿十四歲之後,就法律言,自應負刑事責任」等由到院。
三、查不負刑事責任之未滿十四歲兒童,在行為當時既屬不予處罰,自不能於二三十年後,仍可認為其違法行為仍在繼續狀態中。且據原判認定之事實。「來臺後未再發現有為匪活動情事」,依刑事訴訟法第一百五十四條規定,犯罪事實應依證據認定之,無證據不得推定其犯罪事實,牟0恆等既無為匪活動之證據,自不能推定其叛亂行仍在繼續狀態中。犯罪係以行為為成立條件,若無犯罪之行為,即不能論罪處罰。若未滿十四歲之兒童,被迫參加匪偽兒童組織,如一律以叛亂論罪科刑,則匪亂敉平,政府行使政權之日,大陸二、三十歲之青年,行將無一噍類矣。今試問生活在匪控制下之兒童,有一人有選擇之自由,可拒絕不入兒童團乎?又何得於法所不罰之行為,而遽行科刑乎?殊非 總統號召起義來歸及政府愛護青年慎重刑罰之道。究竟前項大法官會議之解釋,可否適用於當時不負刑事責任之兒童,以至其長大成人以及老耄時,如不能證明其仍有為匪活動事實,是否仍認其違法行為仍在繼續狀態中,本院與行政院之見解,顯有歧異。爰依司法院大法官會議法第七條規定聲請統一解釋