附監察院函一件
一、查憲法第三十三條第七十四條第一○二條分別規定國民代表立法委員監察委員除現行犯外非經其所屬機關之許可不得逮捕或拘禁但關於所謂現行犯之意義本院茲有疑問如下
(一)刑事訴訟法第八十八條第二項規定「犯罪在實施中或實施後即時發覺者為現行犯」又查前大理院民國十年統字第一六四七號解釋「議員買票賣票固可成立收賄行賄等罪惟必須在實施要求期約收受或行求等行為中或實施後即時發覺者方可為現行犯」是憲法各該條所規定之現行犯自係指犯罪在實施中或實施後即時發覺者而言但刑事訴訟法第八十八條第三項又規定「有左列情形之一者以現行犯論一被追呼為犯罪人者二因持有兇器贓物或其他物件或於身體衣服等處露有犯罪痕跡顯可疑為犯罪人者」此項以現行犯論之準現行犯其情形既有別於現行犯是否即可認為憲法上各該條之現行犯現有正反之甲乙二說甲說謂憲法各該條均明定限於「現行犯」則揆諸憲法特別保障民意代表身體自由之立法精神及「明示規定其一者應認為排除其他」之法諺與前述大理院判例之主旨暨刑事訴訟法公布施行在先憲法制定在後既未將以「現行犯論」併列自不能認為憲法上各該條之「現行犯」係兼指「現行犯」及以「現行犯論」者乙說謂刑事訴訟法第八十八條第三項既規定其一二款之情形「以現行犯論」自應視為憲法上各該條所規定之「現行犯」
(二)刑事訴訟法第八十八條第三項之「以現行犯論」其情形雖與第二項之「現行犯」不同但既係以現行犯論則於適用時自不能捨棄現行犯之原有意義而任意斷章取義即其正確解釋應就全條文觀察實係指「犯罪嫌疑人雖在行為中或實施後未被即時發覺而因某種規定情形之下顯可據以認為某某係犯罪嫌疑人同時有即予逮捕之必要者」而言若在案已繫屬法院同案被告多人已由檢察官實施偵查扣押並已發覺某某為共同犯罪嫌疑人可否不適用刑事訴訟法關於被告傳喚拘提等程序即以其持有可認為犯罪證據之物而依照憲法上關於現行犯之規定逕予逮捕不須經過其所屬機關之許可
(三)刑法上所謂「贓物」係指因犯對於財產權之罪所得之財物如係持有瀆職罪之賄款或僅係持有並非行賄時之原款而係通常之財物是否可認為刑事訴訟法第八十八條第三項第二款之贓物(即贓款)即可不問其犯罪偵查經過情形如何逕認為係憲法上各該條之「現行犯」予以逮捕
二、以上各點係屬適用憲法發生之疑義相應函請查照解釋見復為荷