憲法法庭

公開書狀案件

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案號
112年度憲民字第900716號

受理日期
2023-07-19

聲請人
余自強

案由
- 因違反毒品危害防制條例案件，認最高法院111年度台上字第4171號刑事判決所實質援用之刑事訴訟法第17條第8款規定，有違憲疑義；又司法院釋字第178號解釋應予補充，爰聲請法規範憲法審查。

案件公告

書狀
聲請人聲請書、補充聲請書
- 余自強1120106法規範憲法審查聲請書_OCR
- 余自強1120202釋憲聲請書_OCR

言詞辯論

言詞辯論影音

說明會

說明會影音

宣示判決影音

主案
會台字第13254號(劉政哲)

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.pdf","doc_att_sort":0,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"憲法法庭收文法規範憲法審糞聲請書112.1.10憲A字第K身分證字號住居所送達處所電話1故依憲法斥公法弟59條苐1項之規定聲請法規範憲法審查2主要爭點3一毒品危害防制條例第4條第1項製造運輸販賣第一級毒4品罪之規定是否侵害中華民國憲法下稱憲法第15條保5障人民之生存權6二系爭規定是否侵害憲法第8條保障人民之人身自由7三系爭規定是否違反蕙法第7條之平等原則8審查客體9毒品危害防制條例第4條第1項下稱系爭規定10確定終局裁判案號11法院年字第號刑辜判決聲證112應受判決事項之聲明13系爭規定應受達憲宣告並自本判決宣示或公告之日起失其效14力15事實上及法律上之陳述16壹聲請法規範憲法審查之目的17為聲請人涉犯毒品案件認確定終局裁判所適用之系爭規定侵害18人民受憲法第15條保障之生存權第8條之人身自由並達19反第7條之平等原則爱聲請法規範憲法審查理由如下20.一於88年公布之司法院釋字第476號解釋忽略人民基本權.第1頁共21頁利之保障長年受實務及學界之檢討實應予重新檢視行1變更解釋之必要第3頁至第6頁23二系爭規定所定死刑之法律效果直接剝奪憲法第154條保障人民之生命權參照公民與政治權利國際公約下稱公政公約第6條之意旨其當屬對人民生命權之恣意剝5奪顯屬違憲第6頁皇第8頁6三系爭規定定有死刑或無期徒刑之法律效果屬對憲法7第15條保障人民之生命權及第8條之人身自由最嚴重之限制8應採嚴格審查標準再考諸毒品犯罪之統計及對於重刑化效9果之批評系爭規定顯未能通過比例原則之檢驗司法院釋10字苐669號777號790號解释參照並已違反罪刑相當11原則及罪責原則顯屬違憲第8頁至第19頁12四系爭規定之法定刑僅有死刑無期徒刑未能充分反映不法行為之内涵顯為立法之恣意而違反平等原則第19頁至第21頁貳基本權遭受不法侵害之事實及所涉之憲法上權利一案情摘要錢茨m今___________________丨中臟刹___________第2頁共21頁二所涉及之基本權一憲法第15條人民之生存權工作權及財產權應予保障二憲法第8條第1項前段人民身體之自由應予保障三憲法第7條中華民國人民無分男女宗教種族階級黨派在法律上一律平等三按憲法訴訟法第59條第12項及第92條第2項規定本9件應於111年7月4日前聲請聲請人爰於法定期間内向鈞10庭聲請法規範憲法審查11參確定終局裁判所適用法規範違憲之情形12聲請人對本案所主張之立場及見解如下13一於88年公布之司法院釋字第476號解释未能就罪刑相當扁則14以客觀標準審查且過度限縮量刑空間夫能確保罪青肩則及個15案正義而有違反比例原則平箄及則之批評甚至過於以國16民法感情來捍衛特別刑法忽略基本權利的保障逾20车來17甚屢受實務及學界之檢討實應予重新檢視行更解釋之必18要19一上開解釋顯未實質進行比例原則審查201上開解釋固揭示應審酌憲法第23條所要求之目的正當性21手段必要性限制妥當性惟細觀解釋及理由書内容其僅一22.再強調肅清煙毒條例即現行之毒品危害防制條例23巧立法目的顯来ft踐抒比例原則審查__________24乃特別為肅清煙毒防制毒品危害藉以維護國民身心健25康進而維持社會秩序俾免國家安全之陷於危殆因是拔26其貽害之本首予杜絕流入之途即著重煙毒來源之截堵27以求禍害之根絕第3頁共21頁1而隨即逕稱________________________________________________...而製造運輸販賣行為乃煙毒禍害之源其源不斷則2流毒所及非僅多數人之生命身體受其侵害并社會國3家之法益亦不能免為害之鉅當非個人一己之生命身體4法益所可比擬_______________________________________________5_從而直接得出下述結論____________________________________6此等行為之以特別立法嚴厲規範當已符合比例原則7許宰力大法官J許澤天教授2皆認為上開解釋並未實質進行8比例原則的審查與檢視強調立法目的相當重大並不9能當然解免就立法手段應進行實質之比例原則審查尤10A以剝耷人民的生命汆久自由權為手段是否能夠有致11地i幸成立法目的維護有無立法事實的支撐是否因而對人12民捸利過度侵害若否為什麼沒有手段與目的如何均衡上13皆未見憲法審查的標準與操作14二再觀諸上開解釋之理由書反而見人權保障之標準竟因模糊1516之國民期待及法感情而遭棄守上開解釋謂___________________________________________________立法機關本於一定目的對於特定事項而以特別刑法規定特別之罪刑以別普通刑法於犯罪及刑罰為一般性規定者倘該目的就歷史淵源文化背景社會現況予以觀察產之期待且與國民法的感情亦相契合自難謂其非屬正當因是拔其貽害之本首予杜絕煙毒流入之途即重煙毒來源之1司法院釋字第669號許宗力大法官解釋協同意見書第7頁本院早斯之鞸字第四七六號解釋徐埔訧法定刑规定尤末擤蕈以個人之積值判斯執以否立法之價值髏系其保守的態.唐即著出於热柏鬼査流於人言言殊的者量而进遲不能有所突破不過上述困難世寧突顯査細揲表客浐摁車澈以刺斷刑罰苛酷與否的必要而不應是放棄刑度之司法審査的理由2許澤天刑法規範的基本權審查一作為刑事立法界限的比例原則憲法解釋之理論與實務第7輯上冊2010年頁302第4頁共21頁截堵俾能清其源而遏其流以求根絕茲製造運輪販眚乃煙毒之禍源若任令因循瞻顧則吸舍者日眾漸染日深流毒所及非僅多數人之身體法益受其侵害并社會國家之法_益亦不能免此般蓉非遠是對於此箄牿定之行為嚴予非難並特別立法加重其刑贵自係本於現實之老晋0其忍立法目的正當與國民法感情相符即率予承認重刑化之合憲性未就保障生命權人身自由的價值進行衡量3且解釋稱特別立法加重刑責係本於現實的考量然現實上是否能確實有效達成立法目的個別的生命權自由椹僧值何以面對多數人的法感情就完全退摟棄守4顯不符規令我國憲法所揭示之人權保障標準三違憲審查之實艘論證不應止步於重刑化下的立法形成承前上開解釋未表明具體審查之標準與操作方式又一味強調立法目的之重大而逕得出系爭規定之特別立法予以重刑化_L當非個人一己之生命身體法益所可比擬就如柯造杆衛量走論證則付之闕如難以捉摸的利禚衛晉看不出審查的客觀性長期以來以刑罰作為國家營制手段以及刑唐之決定固多尊重立法形成惟隨時間之演進暨法治之發展經近年繹憲實務業已趨向對特別刑法之曹刑規定揉取更葙極之審杳馀對重刑浮濫予以警示更是對人民農本權利的保講的重視四考諸系爭規定之立法事實於上開解釋至今已有所不同一為其作成於公民與政治權利國際公約下稱公政公約生效前再者其亦無法符合現行實現實務之人權保障標準司法院釋字第669號777號790號解釋參照且當時作成解釋張天一對重刑化政策下販賣毒品罪之檢討月旦法學雜誌第180期2010年頁113黃舒芄價值在憲法解釋中扮演的角色一從釋字第617號解釋談起憲法解釋之理論與實務第6輯上冊2010年頁196-197第5頁共21頁1並未考量個案之審查標準致無具體細緻的審查結論僅神-季以治亂世用重罰1之概念爲其認定合憲之理由實已不符2逋庚人趙保陳所需應有補充或變更解釋之必要丄84二系爭規定所定死刑之法律效果直接剝奪憲法第15條保障人民生命權參照公政公約第6條意旨當屬對人民生5命權之恣意剝奪顯屬違憲6一憲法第15條明文保障人民生存權但因其規定簡略就7其具體意涵及保障範圍應參酌公政公約及國際人權法8又公政公約目前全球已有超過160國簽署早已具有強9行國際法之地位合先敘明10二按公政公約第6條規定人人皆有天賦之生命權此一11權利應受法律保障任何人均不得被恣意剝奪生命Noone12shallbearbitrarilydeprivedofhislife又國際人權法學13理L大多將第3句理解為恣意剝耷之禁止Ithenyohibitionofarbitrarydeprivation認為不應受同倏第2句影響亦即不應將恣意的涵義侷限等同於f違法換言之對於恣意之解釋應予從寬舉凡剝奪生命的決定若不適當不符正義要求欠缺可預測性反覆無常性與不成比例性且與英美法中經常使用之未經法律之正當程序說法同其意義縱使決定合法但只要構成恣意均應屬之三聯合國人權事務委員舍於第36就一般性意見第18頁針對上述第6條生命權保障條款之解釋指出___________________5.公約第六條第二第四第五與第六項規定了具體的保障措施以破保尚来廢除死刑的締約國除對情節最重大之罪外不適用死刑而對於情節最重大之罪僅在最艘殊的情況下和在最嚴格的限制下適用死M第6頁共21頁1.35-_if節最重大之罪一詞必須作嚴格解讀僅限於渉及故2意殺人的極嚴重罪行在第六條的架構内来直接和故竞導致死亡的罪行如謀殺夫遂貪腐及其他經濟和政治罪4行武裝搶劫海盜行為綁架以及毒品和性犯罪儘營具5有嚴重性質但絕不能作為判處死刑的理由同檨地有限度地參與或共犯即便情節最重大之罪例如為謀殺提供-實際工具也不能作為判處死刑的理由.締約國有義務審8查其刑事法律以確保不對未構成情節最重大之罪的罪名判處死刑締約國還應撤銷對未構成情節最重大之罪的死10刑判決並採取必要的法律程序對此類罪行已被定罪的11人重新判決12依上開意見情節最嚴重罪行須限於涉及故意殺人的極端嚴13重行為也就是說犯罪行為若非直接與故意導致死亡即使14行為本質相同亦不能作為判決死刑的基礎另一方面是否15_屬情節最嚴重之罪行除判斷是否屈直接故意致死外摄領老16量共犯或共同正犯的參與程度即传共同犯罪之部公竭於亩择17故意致死之犯.行但犯罪行為人所參與的程度並非決定性的關18鍵地位者就此情形也不能判處死刑是第35段意見渣19確認有關犯罪參與輕度一事也是死刑量刑時重要的晉20刑審酌事頊21四上開意見亦經最高法院105年麿台上字第141號刑事判決22援用認運輸第一級毒品罪顯然不符合公約所稱愔節悬M曹晁23行之情形進而將此部分凌結I通用_____________________24毒品危害防制條例就運輸第一級毒品所設之法定刑度為死刑25或無期徒刑關於死刑部分其於公民與政治權利國際公約内26國化後依該公約第六條第二款規定非犯情節最重大之罪27不得科處死刑及依人權事務委員會相關解釋所謂情節第7頁共21頁最重大之罪限於蓄意殺害並造成生命喪失者方屬之1則運輪笫一級毒品罪顯然並不符合上開之情節最重大之情2彬該罪有關死刑之處蜀雖已形同被凍結但仍不分犯罪情远3及钴旲如柯概以無期徒刑為法定刑立法甚嚴有導致情洼4失平之虞__________________________________________________5五蚤上M國際人媒法之解鞸亦已為我國實務所引用接受之人6椹標準是以就憲法第15條所保障之生命權應以止7開國際人權法之解釋為内容應屬無疑8六綜上所述不論生命權保障及死刑存廢之爭議可知販賣製9造運輸第一級毒品罪非屬情節最重大之罪以死刑為其法定10刑已屬於恣意剝奪顯違反憲法第15條及公政公約11第6條保障人民生命權之意旨應屬違憲七退步言之系爭規定所定死刑之法律效果亦違反罪刑相當原則從實證統計上亦無法通過手段適合性原則之檢驗於嚴格審查標準下亦屬違憲詳如後述三系爭規定具死刑或無期徒刑法律效果係對憲法第15條保障人民生命權及第8條人身自由之最嚴重限制應採嚴格審查標準再就毒品犯罪之統計及對於重刑化效果之批評系爭規苳未能通過憲法第23條比例原則檢驗並已違反罪刑相當原則及罪責原則顯屬違憲一系爭規定係對人民人身自由之最嚴厲限制1按憲法第8條第1項前段規定人民身體之自由應土保障j參司法院釋字第669號解釋理由書指出限制人產白由之剂遛乃巌重限喻1人民基本權之不得已的最後手段法定裥疳之高低應與行為所生之危害行為人责任之輕重袓漭始符合罪刑相當原則2又系爭規定之法律效果除前述之死刑外為無期徒刑其第8頁共21頁1刑度種類程度涉及人身自由之永恆剝奪當然是針對人身2自由之直接最嚴重之侵害33申言之憲法第8條為人身自由保障之明文規定且因-4展制人身自由之刑罰為對人身自由之屐重限制立法目的除5須符合具備重要特定法益且刑罰手段須符合比例原則之6要求且法定刑度之高低更需與行為所生之危害行為人7貴任之輕重相符始符合罪刑相當原則8二系爭規定定有死刑或無期徒刑之法律效果應採取嚴格9審查標準就立法事實之調查亦應採取強烈内容審查之10審查密度111司法違憲審查針對不同之事務領域本於權力分立之考量12所涉及基本權之種類及内涵法律所欲追求之目的性質等要素13我國近年之相關大法官解釋業已發展出寬嚴不同之審查標準14參諸許宗力大法官於司法院釋字669號解釋協同意見書即15表示特別刑法I之重刑規定其性質上是嚴螻的例外立法16特別容易產生重大違反體糸的價值判斷應採嚴格審査標準17182又系爭規定係對人民之生命權人身自由核心内涵的直接嚴19重剝奪是以不論從基本權侵害的鐘顏篏囿事務領域20權力分立角度違反一般刑法體系正義的例外規定等考量21皆應採取最嚴格之審查標準故在立法目的上應在追束特別22重要之公共利益且手段必須是最害而在立法事實之調23查上應採取強烈内容審查之審查密度24三毒品犯罪率始終未予降低顯見系爭死刑或無期徒刑之重25刑規定根本無助於立法目的之達成違反手段適合性原則司法院釋字第669號許宗力大法官解釋協同意見書第3頁m第9頁共21頁11就系爭規定之立法目的已如釋字第476號解釋所述然1爭梘定龐係柚氣危險犯之規範模式主要目的在保護不特定2多教人的生合身艚輿健康惟涉犯系爭規定等行為是將3年品雜進消费者可得支配的範圍内基本上並未直接侵害到4豳苜老的身艚健麋更来實質侵害到不特定多數人的身艘健56康2經查系爭規定之立法沿革及法定刑如下_7162年戡亂時期肅清煙毒条例第5條第1項刑度係唯8一死刑9280年肅清煙毒條例第5條第1項刑度為死刑或無10期徒刑.1186年毒品危害防制條例第4條第1項刑度為死刑12或無期徒刑處無期徒刑者得併科新臺幣一千萬元以下罰1314金498年修正提高無期徒刑得併行二千萬元以下罰金155108年再提高無期徒刑得併科三千萬元以下罰金16就此可知除80年修正唯一死刑之規定外迄今之修法均以17死别或無期徒刑為基礎屢屢再予重刑化立法意旨既在18肅清煙毒防制毒品危害則有必要參諸實證統計以瞭解19其實際效果203參照内政部警政署刑事警察局編製之忉9年中華民國刑案21統計第30-31頁206頁100年至109年之毒品犯罪部22分之刑案統計資料製表如下22歷年毒品犯罪之發生率發生件數及嫌疑人數104年102年103年101年100年211.30發生率163.94189.09171.90198.33f件十萬人口4957638369440014013045999發生件數5362241265470434326848875嫌疑人數第10頁共21頁105年107年106年108年109年發生率233.34248.41235.28199.33192.90r件人發生件數5487358515554804703545489嫌疑人數3288862644591064913147779為清楚表示毒品犯罪之發展趨勢再將上表製圖如下250200150100100005000100101102103104105106107108109發生件數嫌疑人數------發生率2由上開實證資料顯示由100年至109牟的鐃計趨勢可知4毒品犯罪之發生率發生件數嫌疑人數孳統訃不僅無下降5趨勢103年至106年間發生率及發生件數更大幅黎井64_值得注意的是104年立法院認第三級及第四級毒品有日益氾7激趨勢為求嚇阻分別提高毒品危害防制倏例第4锋8第3項及第4項之最低法定剂但從上述統計可知對早已9失衡之重刑化立法而言再提高法定刑也無法收瓶晁防制10之效115由上可知重刑化之制裁規範嚴重欠缺規範之實效性及會證12韵科學性支持學者王章玉即於論販眚卷芯罪g竿265-26613頁指出_____________________________________________________14從實證調查研究可以得知影馨一個人是否從事販奮毒品抒王皇玉論販賣毒品罪政大法學評論第84期2005年頁225-275第11頁共21頁為被列入考量的因素主要在於被抓風險的高低犯罪獲剋1女小以及犯罪人本身對於供給舂品行為在道德上的自我缝童2轉埯至於重刑咸嚇往往並非者慮的重點此外德國亦有實缉3研弈.指出直正能夠減少秦品在社會流通的關鍵應該在於犯4罪追拆的效率而非刑罰的輕重因此重刑化刑罰的威嚇搜5用對於福阻販賣毒品行為其實是有限度的___________66又學者張天一亦指出刑法給予製造運輸或販賣毒品者越7嚴重處罰時固然降低供給者意願然供應量減少市場價格8隨之升高願意承擔較大風險的毒品供應者獲利程度也增加9另一方面也可能因為高獲利而吸引另一批人從事供應鲞10兄之杆為是否必然消砰毒品相關犯罪仍存在著不少疑問711觀察歷年毒品犯罪統計亦可得出相同結論127系爭規定固以重刑化抽象危險犯之模式目的在保護不特定13多數人的生命身體與健康為肅清防制毒品危害惟由就14述青證數據顯示多年來毒品犯罪不僅未有穩定下降甚至-15中間透有藜井現象學者亦指出以重刑化的立法防制秦再16犯罪理論面言不僅毫無依壚反而存在不少質疑就此可17知梘簌的重刑設計於嚴格審査標準下系爭規定已無毯18磕fc目的而顯不該當手段適合性原則之要求1四系爭規定不論行為人犯罪情節輕重一律為死刑或無期徒刑2C之規定有違罪刑相當原則顯違反憲法第23條比例原21則而違憲21如前所述箭诫最高法院15年度台上字笫141號刑事判选2c認為________________________________________________________...仍不分犯罪情沉及結果如何概以無期徒别為法定刑立法7張天一釋字第四七六號解釋的遺珠之憾一試論毒品犯罪之相關問題月旦法學雜誌第103期2003年頁177第12頁共21頁甚嚴有導致情法失平之虚________________________________2針對特別刑法不論行為人犯罪情銪之輕重均科以死开j或無期德致罪刑不相當顯違反憲法第23條之比例原則1按司法院釋字第669號解釋就槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定是否法定刑過重侵害憲法第8條人身自由之問題認為________________________________________惟系爭規定所禁止製造運輸販賣之客體相對廣泛一部分殺傷力較低之空氣搶亦在處罰範圍内基於預防犯罪之考量立法機關雄得以特別刑法設置較高之法定荆但其對構成要件該當者不論行爲人犯罪情節之輕重均以無期徒刑或五年以上有期徒刑之重廑自由刑相鏹夫能具體者量行為人違法行為之惡害程度對遠法情節輕微顯可榈恕之個案可能構成顯然過苛之處罰而無從兼顧實質正義...倘人民僅出於休閒娛樂等動機而改造合法之空氣搶雖已達殺傷力標準但若其殺傷力甚微對他人生命身體自由財產等法益之危險甚低或有其他犯罪情節輕微情況法院縱適用刑法第五十九條規定酌減其开最低刑度仍達二寺六月以上之有期徒刑無從具親者晉行為人所應負青任之輕微而為易科罰金或緩刑之宣告尚嫌情輕法重致罪貴與處罰不相對應..._________________________________2次按司法院釋字第790號解釋理由書就毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪認其法定刑違反罪刑相當原則侵害憲法第8條人民人身自由_____________________________________________________惟系爭規定一所稱栽種大麻其具趙情形可包含栽種數量極少至大規模種植之情形涵蓋範圍極磨某於千音防犯罪之考量立法機關雖得以特別刑法設定較高法定刑但其對缉点.卷掉該當者不論行為人犯罪情節之輕重均以5年以1L右翻洗刑之重廛自由刑相繩法院難以具體考量行為入違2法粁爲之危害程度掛遠法情節輕撒之個案例如栽種數量3掩少且僅供己施用箄縱適用刑法第59條規定酌減其刑4录低荆鹿仍遠2年6月之有期徒刑無從具體考量行為人M5龐j音桉之輕微為易科罰金或緩刑之宣告尚嫌情輊逢6會致罪耆與處箚不相當可能構成顯然過苛之處罰而無7從兼顧實質正義________________________83是以對照同樣是保護不特定多數人的生命身.體安全之槍9項管制以及相同之毒品危害防制條例規定大法官已清10堪示不論犯涨情筘輕重一律處以相同重刑無從兼顧11f皙正義且縱適用刑法第59條規定酌減其刑仍有12違罪刑相當原則尤有甚者不只栽種大麻有供自己施用13醫療目的之少量栽種行為販賣毒品犯罪亦有小額販賣或藥物交換網絡根坡英國威爾斯犯罪調查有54施用毒品者基A夾蒎為朋友而非毒集此種熟人藥物交換網絡是為了接觸真正暴力犯罪者亦降低被捕風險而彼此互通有無已為晚近犯罪學所認識然而此種小額或互惠之毒品供給卻一律被認定為販賣毒品罪以無期徒刑為最低之法定刑就此糸辜規定一律處以死刑或無期徒别之僅化重刑未態晷艚老詈行爲人遠法行為之惡害鞋度對違法情節輕微顯可榈恕之個案構成顯然過苷之處罰應違反罪刑相當原則23又比較轉讓第一級毒品罪刑度顯見系爭規定法定刑有失均衡5林傻儒減刑規定與罪刑相當原則從釋字第790號反思重刑化的毒品政策月旦醫事法報告第45期2020年頁17-28第14頁共21頁1按毒品危害防制條例第8條第1項規定轉讓第一級品者處一年以上七年以下有期徒刑得併科新臺幣一百萬元以下罰金2比較系爭規定與轉讓第一級毒品罪之規定構成要件為轉_與製造運輸販賣之差異法定刑卻天差地另1J單以轉讓毒品行為之性質觀之行為人同樣無法控制毒品可能造成的損害程度與範圍遑論營利本身的概念並不具有負面的價值判斷結果且實務上論斷製造及運輸行為並不以營利為限然而縱就損害的範圍與程度未見顳著差異法定刑即由7年以下有期徒刑層升至無期徒刑或死刑實難通過憲法第23條比例原則檢驗4再從實質上法益侵害的態樣相較系爭規定之重刑.均遠重於一般刑罰規定而顯未符體系正義1就與其他刑法條文之比較可參照如下條文a對於直接侵害生命身體法益的實害犯最嚴重的是刑法第271條殺人罪處十年以上右期祛荆盔徒刑或死刑b.對不特定多數人生命身體健康法益之侵害刑法第185-1條_劫持交通工具罪則處死刑無期徒刑或七年以上有期徒刑c.以危害不特定多數人健康之行為觀之刑法第191-1條流通食品下毒之罪之法定刑為七年以下有期徙开致死者處無期徒刑或七年以上有期徒刑致曹傷者虛三年以上十年以下有期徒刑反觀系爭規定對於一本質上僅帶給不特定人之生命身體一釋字第四七六號解釋的遺珠之憾一試論毒品犯罪之相關問題月旦法學雜誌第期2003年頁178健康抽象危害的販賣毒品行為既未實際連結造成他人邛t1旁傷之結果卻被科以剝耷犯罪人的生命或終生自由的方式2學者王f玉亦指出如此的刑罰規定實已银成刑法3整鳢規範内部檟值之高度不一致性違反雜系正義至明w4如此的刑罰規定顯然形成刑法整體規範内部價值之不一致5性因為毒販將舂品販賣給買受人所受到的處罰比直接殺6系.W净人澴這樣的荆罰規定已足以使社會大眾的法7威情鈦化且對於不法行為的感受程度混淆到無法分辨到基8是殺人行為還是販賣卷品比較值得非難__________93再以鶬審法第83條販奮供應偽藥或禁藥嚴為例第10一項明知為偽藥或禁藥而販賣供應調劑運送寄11藏牙保轉讓或意圖販賣而陳列者處七年以下有期徒刑1併科新亭幣r千草开.以下都奋第二項犯前項之罪_囡而致人於死者處七年以上有期徒刑得供科新臺幣一億元以下罰金致重傷者處三年以上十二年以下有期徒刑二得供科新臺幣七千五百萬元以下罰金其與本件系爭規定锟講法益相類但就連已發生致死致重傷之具趙結果法宗剂亦槿裊七年以上有期徒刑遠猿低於系爭規定之死开1赤.叙期娃刑足徵系爭規定之重刑已然違反體系正義5系爭規定單純以毒品分級為依據之作法使得法定刑度無法與販賣毒品行為的不法内涵取得合理的連結而未能對應不法的程度亦有違罪責原則1學者張天一有認為目前毒品分級上主要是以成癮性作為區分標準在毒品戒治工作上自然需要考慮到成瘾性高低的差異而給予不同之繙治方式然以成癍性之高低來川王皇玉論販賣毒品罪節錄政大法學評論第84期25年頁262-263第16頁共21頁作為系爭規定在處罰輕重上之衡詈標準即值得脔媸忐_桂較高的毒品僧格固然可能較高然未必箅同於势人趙健康的傷害越大或引發犯罪的機舍越高毒品的成瘧性與旅.用_或販賣毒品所造成的危害性之間是呈現正比的說法目前並沒有足夠的理論根墟或會證資料來去掊n2系爭規定以單一的分級方式一體適用於所有的毒品犯罪並以此作為處罰刑度的差異將管制標準及虚鄱標準8混為一談亦忽略個別毒品犯罪所具有的本質差異申言之9法定刑度無法與販賣舂品行為的不法内涵取得合理的遠結10顯然違反罪青原則113同時僅以毒品分級作為刑度之區分標準不僅欠缺合理性12且刑度設計亦過於嚴苛大幅壓縮法院的裁量空間又忽略13販賣毒品行為現實上所具有之多樣性銷售之大盤商組織14之負責人等毒枭卻與銷售狭嚴端或偶發性之兜售者15立法上均給予相同之法定刑廑導致個案中的罪刑不相當16更有違分配正義使罪責不具對稱性比例性n174另查司法院106年10月18曰曾舉辦販賣毒品案件量刑18趨勢建議焦點團體會議其新聞稿即表示_______________19焦點團體檢視目前實務上販賣毒品案件的量刑現象發現因20販賣毒品罪之法定刑度偏重且對於供出喜品來源因而杳蔣21其他正犯或共犯者及於偵査及審判中均自白者卷品危害防22制條例第17條第12項設有減輕其刑的規定故相敕於奚23他犯罪類型販毒案件的判決較當出現宣告刑低於法定刑之張天一論販賣毒品罪在立法及適用上之問題節錄中原財經法學第24期2010年頁188-18912張天一論販賣毒品罪在立法及適用上之問題中原財經法學第24期2010年頁198-199201Jl3王皇玉論販賣毒品罪政大法學評論第84期2005年頁230第17頁共21頁1情形_____________________________________________顯見實務運作上系爭規定顯已嚴重造成了量刑的問題座2犯系牟梘定案件慣常出現宣告刑低於法定刑之情形正是里3為梘簌過苛過重導致情輕法重個案中根本難以適切的量4刑若此如何能夠符合罪刑相當性而犧牲掉的便是個5案中的正義及人民之權利66系爭規定業已違反罪刑相當原則而違憲且不因有司法個案衡7平調整機制而影響其遠憲結果81如前述司法院釋字第669號解釋清楚地揭示倘法定刑之9規定對違法情節輕微顯可憫恕之個案即使有適用刑10法第59條規定酌減其刑仍無從具體考量行為人所應負11責任之輕微性不免於罪責不符之遠憲結論122以大多數涉犯系爭規定之案件為例行為人僅為下游的販賣13者所販買之毒品數量甚為有限甚至多有僅是將原欲自行14施用之毒品轉賣以供他人消解毒癃之用此時對其論以15最輕法定刑度之無期徒刑即凸顯罪刑不相當之情14縱依刑法第59條之規定酌減至多仍達15年徒刑以上之重刑實無從對應個案中極其輕微之態樣而顯違反罪責原則再者縱使毒品危害防制條例第17條第1項定有供出上游以及第2項自白之減刑規定.然而此類規定之刑事政策基礎不同所涉不確定因素甚多且本質上亦非犯後態度審酌無解消系爭規定違反罪刑相當原則之可能再誠如司法院釋字第646號解釋中李tilt林子儀韵夂法它之太间竞見書亦表示如刑罰酌減設針更餐諸個案執W張天一論販賣毒品罪在立法及適用上之問題中原財經法學第24期2010年頁197第18頁共21頁法者的裁量易形成執法或審判差異之結果__________刑事訴訟法關於微罪不舉緩起訴以及刑法關於刑之酌減緩刑等規定作為避免過苛刑罰發生之方法多數意見所以作此補救之解釋惟不論是適用多數意見所指之刑事訴訟法及刑法規定或採取上述限縮適用系爭規定之方法6终究繫乎執法者與審判者個人主觀上之基意裁量且右可能7形成執法或審判差異之結杲______________________________8刑法第59條酌減機制應是法院就個案依罪責原則9與量刑參酌發現刑罰仍屬過苛時方予適用用意應非在10救濟立法者的法定刑設計不具憲法正當性的問題m11四系爭規定之法定刑僅有死刑無期徒刑未能充分反映不法12行為之内涵顯為立法之恣意而違反平等原則13一憲法第7條平等原則係追求實質平等之保障違反恣意14禁止即屬違反平等原則司法院釋字第485號解釋以降15便以恣意禁止原則為基礎認立法者倘為差別待遇決定需本16於憲法償值體系提出合乎事理之依據17二學者法治斌早就點出針對戡亂時期肅清煙毒條例所為販賣毒18品者一律處死不問犯罪情節或實害輕重.概以單一酷刑處理19之規定並非實質之平等16反觀系爭規定同樣是特別刑法20同樣不問犯罪情節或實害輕重一概以唯二酷刑如同前沭撞21反罪刑不相當之論證同樣無法通過不箅者不等之I的實質22平等要求而此正是罪刑相當的甚太萆灰23.三我國歷來釋憲實務既已指出不論實質正義及個案情形一律24處以劃一之處罰方式顯屬違憲1許澤天刑法規範的基本權審查一作為刑事立法界限的比例原則憲法解釋之理論與實務第7輯上冊2010年頁308M法治斌司法審查中的平等權一建構雙重基準之研究節錄人文及社會科學第6卷第1期1996年頁35-50第19頁共21頁司法院釋字第641號解釋理由書謂1...以單一標单區分違規情節之輕重並據以計算莉巍金額如亚2金丨一之處罰方忒於特殊個案情形難免無法-兼顧其y質-運3系女.直哥鎔合额右無限擴大之虚可能造成個案顯然過苛士4虛巧琺右廉重侵害人民財產權之不當後果立法者就此未設5之舖整廡制其對人民受憲法第十五條保障之財產權所矗6.眼也1顢不符專營性而有遠憲法笫二十三條之比例原則_7司法院釋字第471號解釋理由書謂___________________________8槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定不問行為人有9盔陕德治其杜舍危險性之必要一律宣付強制工作三年抱幸苴中不具社會危除性之受處分人之身體自由部分其所拯措施輿所欲遠成預防緒治之目的及所需程度不合憲法笫i土三條所定之比例原則_______________________________________上開解釋均已指出僵化之處罰保安處分規範以單一標準劃一之處罰方式於個案情形將無法兼顧實質正義却重.诚在個銮中因僵化的法定刑壓縮了法院的個案針對不法崎節的孴荆空間法院實無從依據毒品的量販賣的次數金链甚本奉剎販奮掛象等具體且清楚的劃分出刑度即無选你_尤同類別規範對象予以不同處理亦有違實質平等原則二四誠如許宗力大法官於釋字第669號解釋協同意見書指出艘別到法番裥化的立法應採取嚴格的審杳標準及審查密度系爭規定定有死刑無期徒刑除使法定刑過苛違反罪刑相當性外囡兔皁剎裁規範之規定未能以客觀標準區別行备法內滿裀窠中法官未能具體考量行為人行為之惡害程度2其_掛捸法情笳輕撒顢可憫恕之個案僅能科處過苛之死碰七益期祛剂之法定刑此除剝奪法院刑罰裁量之權限外亦屋立法之懈怠略二酷剂之規定無從兼顧個案正義實違反患第20頁共21頁意禁止原則而與憲法第7條平等原則相it肆結論本件系爭規定即毒品危害防制條例第4條第1項規定製造運輸販賣第一級毒品者處死刑或無期徒刑侵害人民依憲法第15條保障之生存權第8條之人身自由並違反第7條之平等原則而違憲敬請鈞庭宣告其立即失效此致憲法法庭公鑒中華民國11又年丄月差曰證據清單聲證1確定終局裁判案號之影本第21頁共21頁","doc_att_category":0},{"doc_att_id":462532,"doc_id":349631,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"余自強1120202釋憲聲請書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/7dfbf069-6d43-4f90-b4e2-f68aa7e46202.pdf","doc_att_content_real":"余自強1120202釋憲聲請書_OCR.pdf","doc_att_sort":1,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"釋憲聲請書聲請人余自強壹聲請解釋蕙法之目的最高法院丨丨丨年度台上字第III號刑事判決實質援用之刑事訴訟法第17條第8款規定釋字第178號解釋文最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件實施要點第2點適用結果排除第三審法官曾參與前次發回更審裁判亦應適用刑事訴訟法第17條第8款規定即所謂參與前審之裁判應包含第三審法官曾參與前次發回更審裁判之情形予以迴避違反憲法所保障之人民訴訟基本權與公平法院原則最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分辦實施要點第2點應宣告違蕙不再適用釋字第178號解釋文應予補充解釋憲法法庭貳疑義或爭議之性質與經過及涉及之憲法條文1122.07i一事實經過請再為詳述1本件原因案件係聲請人即被告前經台灣新竹地方檢察署以108年度偵字第15577855795號等起訴書提起公訴嗣經台灣新竹地方法院108年訴字第542號判決犯販賣一級毒品罪處有期徒刑16年6月台灣高等法院109年度上訴字第996號判決上訴驳回最高法院110年台上字第1390號判決發回續審台灣高等法院110年度上更一字第219號判決上訴驳回經最高法院111年度台上字第4171號判決聲請人上訴駁回而終局確定一惟觀諸聲請人之歷審判決二審程序台灣高等法院90年度000字第000號台灣高等法院95年度000字第00號即有法官重覆未自行迴避之情形三審程序最高法院00年度台上字第0000號最高法院00年度00字第0000號有法官000000重覆未自行迴避之情形三審程序甚至有整組合議庭法官均重覆而未自行迴避之情形最高法院00年度00字第號最高法院年度00字第0000號有法官000均重覆未自行迴避之情形最高法院年字第0000號最高法院00年度00字第0000號有法官000000000均重覆未自行迴避之情形此外三審程序有合議庭逾半數法官重覆未自行迴避之情形最高法院00年度00字第0000號最高法院00年度00字第0000號有法官000000000000重覆而未自行迴避之情形最高法院00年度00字第0000號最高法院00年度00字第0000號有法官000000000000重覆而未自行迴避之情形最高法院00年度00字第0000號最高法院00年度00字第0000號最高法院00年度00字第0000號有法官000000000000重覆而未自行迴避之情形聲請人並就自二審更二審上訴三審以後之歷任二審三審法官重覆而未迴避情形整理如下二刑事訴訟法第17條第8款規定推事於該管案件有左列情形之一者應自行迴避不得執行職務八推事曾參與前審之裁判者上開條文旨在避免法院執行職務有偏頗之虞因而列舉是項情形推事應自行回避以擔保法院之無私公正且依據同法第379條第2款規定違反迴避規定之判決其判決當然違背法令三雖據鈞院大法官釋字第178號解釋文刑事訴訟法第17條第8款所稱推事曾參與前審之裁判係指同一推事就同一案件曾參與下級審之裁判而言然釋字第256號解釋理由書又謂憲法第16條規定人民有訴訟之權旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權益現行民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避3之規定即在當事人就法官曾參與之裁判聲明不服時使該法官於其救濟程序不得再執行職務以保持法官客觀超然之立場而維審級之利益及裁判之公平因此法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者固應自行迴避對於確定終局判決提起再審之訴者其參與該確定終局裁判之法官依同一理由於再審程序亦應自行迴避經查最高法院丨年度台上字第號刑事判決於其判決理由中固未針對有無適用刑事訴訟法第17條第8款釋字第178號解釋文及最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點表示見解然有無應予迴避之法官參與審判乃刑事判決職權調查事項最高法院00年度台上字第0000號刑事判決其合議庭成員000法官乃第0次為庭員合議庭成員000法官更是第0次為庭員審判長法官亦是第0次為合議庭成員最高法院00年度台上字第0000號刑事判決險然僅適用最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點而未依據刑事訴訟法第17條第款自行迴避職此最高法院年度台上字第號刑事判決縱未於理由中交代適用最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點刑事訴訟法第17條第8款及釋字第178號解釋文之見解實質上仍產生適用之效果聲請人認為本件原因案件最高法院法官曾參與前次發回更審裁判之情形亦屬法官應自行迴避之事由最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點不僅不符合法定法官原則及公民與政治權利國際公約第14條第1項規範並與蕙法第16條保障人民訴訟權第7條保障人民平等權之意旨相互違背鈞院釋字第178號則有再為補充解釋之必要爰依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款規定聲請解釋憲法及補充解釋是聲請人自得以最高法院89年度台上字第2196號判決為確定終局判決並就該判決所適用刑事訴訟法第17條第8款最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款及第8條第1項之規定聲請蕙法解釋並就鈞院釋字第178號解釋文聲請予以補充解釋貳涉及之憲法條文一憲法第7條平等權蕙法第16條訴訟權之保障二公民與政治權利國際公約第14條第1項前段一人人5在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問所規定之公平法院原則第6條第1項禁止恣意剝奪生命權之國際人權法義務參聲請解釋蕙法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解一迴避制度係憲法所保障人民訴訟權以及人身自由正當法律程序之内涵一按人民有請願訴願及訴訟之權蕙法第16條就人民訴訟權之保障定有明文復按鈞院第178號解釋理由書按刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法以發現實體真實俾刑罰權得以正確行使為目的為求裁判之允當因有特殊原因足致推事執行職務有難期公平之虞時特設迴避之規定又按公民與政治權利國際公約下稱公政公約第14條第1項前段一人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問明揭公平法院原則而刑事訴訟法第17條第8款規定推事曾參與前審之裁判者應自行迴避之規定乃因推事參與前審裁判復又參與同案之裁判難期法官能予公平審判蘊含實踐上開大法官解釋暨國際公約應6保障被告受公平審判之訴訟權之正當法律程序之誡命二按蕙法第8條揭橥憲法上人身自由之正當法律程序鈞院釋字第639號解釋理由書指出人身自由為重要之基本人權應受充分之保護對人身自由之剝奪或限制尤應遵循正當法律程序之意旨本院釋字第三八四號第四三六號第五六七號解釋參照闡明鈞院一貫立場此種正當法律程序之保障固非一絕對之標準而應隨基本權利之侵害類型而浮動因此鈞院釋字第639號解釋理由書即謂惟相關程序規範是否正當合理除考量蕙法有無特別規定及所涉基本權之種類外尚須視案件涉及之事物領域侵害基本權之強度與範圍所欲追求之公共利益有無替代程序及各項可能程序之成本等因素綜合判斷而為個案認定於闡述原理後該號解釋隨即說明羈押規定之合蕙前提在於已提供係由審理受羈押被告之合議庭以外之另一合議庭審理之救濟機會方無違正當法律程序此處提出所謂另一合議庭之概念者明白表示訴訟程序之救濟手段若非由不同法官予以審理即無從合於正當法律程序可徵人身自由上正當法律程序之標準在於提供刑事被告有不同且獨立法官審理之程序而成為迴避制度之立論基礎三最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點有違法定法官原則釋字第256號解釋及蕙法第7條平等權蕙法第16條訴訟基本權及公民與政治權利國際公約第14條第1項之規定1.按針對刑事訴訟法第17條第8款有關前審之規定學說上向來有審級說與拘束說之爭議審級說指系爭規定重在保護當事人之審級利益如在下級審已就該案件參與審判之法官於上級審仍容許其執行職務則審級制度即失其存在之意義是以所謂前審係指下級審而言拘束說則重在維護裁判之自縛性依拘束說之見解同一法官應受自身意見之拘束因此所謂前審係指前次審而言學者並謂除純以法律觀點檢討前次審判之缺失外無論為下級審或同級審推事曾參與前審之裁判時則應認為符合刑事訴訟法第17條第8款始得維持公平之法院之審判2釋字第665號解釋對於法定法官原則亦已有明確之闡釋世界主要法治國家中德意志聯邦共和國基本法第一百零一條第一項雖明文規定非常法院不得設置任何人受法律所定法官審理之權利不得剝奪一此即為學理所稱之法定法官原則其内容包括應以事先一般抽象之規範明定8案件分配不得恣意操控由特定法官承辦以干預審判惟該原則並不排除以命令或依法組成含院長及法官代表之法官會議Prasidium訂定規範為案件分配之規定德國法院組織法第二十一條之五第一項參照法院案件之分配不容恣意操控應為法治國家所依循之蕙法原則我國蕙法基於訴訟權保障及法官依法獨立審判亦有相同之意旨3錢建榮法官亦曾撰文對於最高法院内部分案決議之合憲性提出質疑法定法官原則要求的就是法院案件之分配不容恣意操控也就是隨機盲目的分案方為原則更部額恣意操控由特定法官承辦以最高法院撤銷廢棄發回再上訴的案件而言更有釋字第178及256號強調如無事實上的困難原承辦法官應迴避這不僅是審級利益更是維護公平法院的要求4錢建榮法官亦認為最高法院内部分案決議不從案件當事人的角度只從司法行政方便管考的角度出發内容等抵觸隨機盲目分案的法定法官原則這樣的決議已非一般抽象之規範而是個別具體的指定法官尤其重大刑案一上訴之後被告的命運就註定交給特定法官手中而由同一位法官繼續承辦更審上訴後的相同案件等於自己審理9先前自己的裁判5我國刑事訴訟法實務自鈞院釋字第第178號解釋以降雖多採取審級說釋字第178號解釋謂刑事訴訟法第17條第8款所稱推事曾參與前審之裁判係指同一推事就同一案件曾參與下級審之裁判而言是依本號解釋之見解系爭規定所謂前審似指下級審如採此一見解則本件原因案件合議庭並未參與下級審即無迴避之適用6然鈞院釋字第256號解釋對於再審程序似改採拘束說之見解釋字第256號解釋理由書謂蕙法第16條規定之人民有訴訟之權旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權益現行民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定即在當事人就法官曾參與之裁判聲明不服時使該法官於其救濟程序不得再執行職務以保持法官客觀超然之立場而維審級之利益及裁判之公平因此法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者固應自行迴避對於確定終局判決提起再審之訴者其參與該確定終局裁判之法官依同一理由於再審程序亦應自行迴避換言之若依照釋字第256號解釋明確揭示民事訴訟再審仍有應參與前審而迴避的問題則本件原因案件之情形參與第一次上訴第三審審判之法官於第二次以後上訴第三審案件基於其已於前次審判表示過量刑之見解則依照鈞院釋字第256號解釋亦應迴避惟鈞院釋字第178號解釋與第256號解釋之關係為何釋字第256號解釋是否適用刑事案件均有再予釐清而有再為解釋之必要7或有謂釋字第256號解釋僅適用於民事案件刑事案件無適用餘地之見解惟查依前揭釋字第256號解釋理由書之意旨迴避規則源自於蕙法第16條訴訟基本權訴訟權之目的在於保障人民受公平審判之權利由訴訟權所衍伸出之公平審判權要得以實現必先有公平法院之形成作為前提而公平法院最基本的要素即在法院必須由客觀無偏見之審判者組成此一由蕙法位階之訴訟基本權所推導之原則不應區別民事案件或刑事案件而有所不同四實則法官自行迴避的規範目的在於公平審判而刑事訴訟法第17條第8款前審的解釋應該如同其他各款以能否維持公平審判為依歸最高法院丨年度台上字第號刑事判決實質適用刑事訴訟法第17條第8款最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點釋字第178號解釋之結果使刑事被告於同一個刑11事審判程序中可能先後受到一法院同一合議庭審理此效果不僅顯然限縮刑事訴訟法關於迴避之規定更導致刑事被告無法信賴法院能夠公平審判詳後述鑒於刑事訴訟程序可能剝奪人民人身自由甚或是生命權例如本案是最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點釋字178號解釋文對蕙法第16條訴訟權第8條人身自由正當法律程序以及憲法保障人民生命權應有之嚴謹訴訟程序造成限制二公平審判制度的核心在於賦予刑事被告足資信賴之程序一正當法律程序之意義復在於賦予刑事被告公平審判之保障已如前述參諸釋字第654號解釋理由書蕙法第十六條規定人民有訴訟權旨在確保人民有受公平審判之權利依正當法律程序之要求刑事被告應享有充分之防禦權包括選任信賴之辯護人俾受公平審判之保障特別羅列應賦予刑事被告選任令其信賴辯護人之機會在於突顯正當法律程序之目的在於提供刑事被告之信賴則法院審判程序須得使被告信賴其得受公平公正之審判乃屬當然二刑事訴訟法第17條第8款最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點釋字178號解12釋文意旨之適用將造成同一審級之同一合議庭繼續參與同一案件之審理此際倘若是次審判之合議庭曾經於以往程序中無論是下級審甚或前次判決表達對被告之不利心證且此點又為該刑事訴訟被告所知則將如何期待被告信賴是次訴訟程序而此種信賴感之剝奪將肇致公平審判保障之基礎為之掏空使蕙法保障人民訴訟權之意旨流於具文終將產生人民不信賴司法之惡果三參考蕙法第16條訴訟權所保障之公平法院之規範第三審法官曾參與前次發回更審裁判再行參與者是否不在刑事訴訟法第17條第8款之前審範圍而不屬應自行迴避之列自應以一個合理第三人之角度觀察法院能否維持公正之外觀為判斷標準一憲法第16條保障公平法院之内涵在於程序正義1公平法院究竟有何内涵聲請人主張公平法院之内涵在程序正義jproceduraljustice的實踐現代民主法治國家莫不以增進人民對司法之信賴作為施政重要方針而程序正義的實踐則被認為是增進人民對司法信賴感之重要手段美國關於程序正義之實證研究即發現不論個案之勝敗若司法程序重視程序正義二造對於司法之信賴感均會大幅提升反之若司法體系不重視程序正義則即令13勝訴之一方仍可能對司法體系產生質疑因為人民清楚地知道勝訴的結果只是因為自己一時的幸運2學者指出程序正義隱藏在一些過去比較不為人們所重視的細節之中例如當事人對於程序進行有多少主導的權利法官有付出哪些努力維持自身的公正性法官問案是否耐心懇切法官是否關心當事人的權利法官對於當事人律師權的關切程度如何法官是否言出必行是否毫無偏見是以所謂的程序正義丨一言以蔽之應是指裁判者是否竭盡所能地維持自身的公平性與中立性3蓋程序正義與實質正義不同實質正義的目的在於追求正確之結論正當的程序雖有可能增進結論的正確性但程序正義的目的毋寧更重視程序本身之獨立價值同時也更重視程序本身帶給人民的觀感程序正義I強調人民對司法的信賴並不應該是預設立場司法必須積極地從人民的觀點斟酌程序的各種細節以爭取人民對於司法之信賴二程序正義要求審判者應維持法院最基本的公正外觀1蕙法第16條訴訟基本權之目的既然在保障人民受公平審判之權利則公平J之定義自然不應脫離一般人民之合理想像鈞院釋字第178號解釋亦是本此意旨而於理由書強調因推事已在下級審法院參與裁判在上級審法院14再行參與同一案件之裁判當事人難免疑其具有成見而影響審級之利益2.事實上刑事訴訟法第17條其他各款也都表彰了此一概念蓋系爭條文第1至7款為立法者所預設可能使法官無法公正行使職權的風險因素符合第1至7款任何一款的情形並不代表法官就絕對I會有偏見然法律卻將這種情況視為I法官無法正常行使職權而要求法官自行迴避換言之憲法與刑事訴訟法所關切者並非法官本人是否確實形成偏見而是法官是否有可能I形成偏見是以其重點在於法院能否取信於人民而維持公平法院原則要求下的公正外觀又因刑事訴訟法第17條無法一一列舉出所有可能影響法官公正性之因素故於第18條第2款設定一概括規定只要足認其執行職務有偏頗之虞者皆得聲請法官迴避此款規定更加彰顯刑事訴訟法之迴避規則真正之精神在於確保審判者維持其公正的外觀三公正外觀應自合理第三人角度檢視1參諸外國立法例亦皆認為迴避之制度之設計應以確保審判者公正的外觀為中心以美國為例美國聯邦法典UnitedStatesCode28USC455a規定美國聯邦15法官在任何裎序中之公正性可受到合理質疑時皆應自行迴避美國聯邦法官行為準則CodeofConductforUnitedStatesJudgesCanon3C1e中更明定所謂可受到合理質疑I包括但不限於法官曾在系爭案件中任法官I或I曾經就系爭案件表達過M2.英國上議院HouseofLords於西元2002年通過新測試標準20022A.C.357at494.依該標準法官是否應自我迴避應從一個公平且受充分告知的觀察者角度經過考量事實後認為該法庭確實有可能具有偏見而澳洲最高法院theHighCourtofAustralia在Johnsonv.Johnson案中表示法官的自我迴避應以一個虛構的合理第三人肖度來判斷該合理第三人不應是法律專業人士但是仍應對相關的法律有所了解該第三人不應過度懈怠也不應過度敏感並且了解法律的顧慮法律對法官的限制以及法官專業上的壓力加拿大法院則認為合理可分為兩個層次判斷者本身合理以及判斷過程的合理所謂判斷者本身合理係指判斷者必須了解到所有的司法決定都有相當程度的主觀成分主事者的生活經驗必然會影響決策所謂的合理有地域性的概念他必須是一個社群的成員並且了解這個社群的歷史與思想至16於所謂判斷過程的合理則是指判斷者必須對爭議的事實有充分的了解南非憲法法院則是指摘關鍵在於一個合理客觀受告知的人是否認為法官在本案中無法公正行使職權由以上外國法例之判斷可知法官在個案中是否存有偏見I之風險而應迴避若自公平法院I也就是程序正義的實踐進行論述此判準有兩項要素第一觀察的肖廑不應流於司法院本位而應從合理第三人t肖度檢视之第二不以法官確實受到前審之成見影響為必要只要風險存在即為足夠故刑事訴訟法第17條第8款之前審也應該以相同標準進行詮釋重點不在審級說或拘束說之異同也不是法官本身是否有可能不受前審影響更非法律人對於程序之強行割裂洼官應否迴避之判斷基準應該是一般人能否合理期待法院在系爭案件的法律或事實判斷上依然維持公正之外觀r四自合理第三人之角度檢視已參與審判之法官於案件發回更審後再次參與審理必然具有不可避免的偏見風險應已不符合公正法院之外觀一隧道視野J造成審判者的偏見1關於前審法官再次參與審判所可能造成之偏見風險近年來美國冤獄成因的相關研究指出造成冤獄的其中一個重要要17素在於法律專業者的隧道視野1tunnelvision所謂的隨道視野現象指的是一旦作出事實認定後人們會傾向忽略所有嗣後出現與自己已為之事實認定相矛盾之證據以維持自己所作成決定之一致性這種心理情狀雖然是潛意識且無惡意的卻往往造成誤判的發生2.隧道視野就是心理學上之確認偏誤confirmationbias這種認知錯誤的行為表現確認偏誤會使得人們在求證的過程中過度看重符合自己認定結果的證據而忽略其他可能被用來推翻原本認定結果的資訊例如在一個經典實驗中研究人員在受試者面前擺上四張卡片這四張卡片上面分別寫著AB23實驗人員告訴受試者一項假設卡片一面若是英文字母的母音其另一面必然搭配數字的偶數接著實驗人員詢問受試者若要驗證這樣的假設他會先翻開哪一張卡片實驗結果發現大多數受試者都選擇翻開上面寫著A或2的卡片卻沒有選擇翻開可能提供最多資訊的3因為如果寫有3的卡片另一面上寫著母音即可推翻前述母音必搭配偶數的假設相對的翻開寫著A或2的卡片並無法獲得該給定假設以外之資訊只是用以證明該假設内容成立這個實驗結果顯示大多人在認知心理學上傾向尋求可以支持假設的證攄而相較之下忽略可以推18翻假設的證攄3.在另一個實驗中實驗人員發給所有受試者一系列問題用以探知一個人的人格特質一半的受試者的任務是探求該人是否為外向另一半受試者則需要探求該人是否内向研究結果發現受試者多選擇能用以正面證明其所給定假設結果的題目例如在前者的情況中受試者的問題類似於在派對中你會做什麼事情炒熱派對氣氛而後者的題目則例如為何一個許多人的團體會讓你感到不自在這項實驗再次說明人們在探求證據時傾向選擇符合假設結果而非推翻假設結果的證據例如前者並不會以團體如何讓你感覺不自在的問題而導致可能產生此人並非外向與原假設相衝突的結果4確認偏誤不只會影響資訊的接收擷取還可能影響到資訊價值的輕重許多心理學研究顯示人們在已有既定印象的情況下無法合理判斷證據的價值也就是說我們會傾向過度看重與自身成見相符的資訊而過度贬低與自身成見相矛盾的資訊5確認偏見說明了法院判決中同一審判者重複審判所潛在的偏頗性當審判者先前已做出不利於某方的判決嗣後又碰到該方請求重新審理的同一案件審判者在已經形成心19證或說已經有認定結果的情況下難以不受此確認偏見所左右而於後審判中僅接納支持其原認定結果的證據新舊證據皆同而忽略可能推翻其原先認定結果的證據這也是為何同一審判者難以真正公平公正為二次審判的原因6需要強調的是受隧道視野影響之原因不在於審判者為壞人而乃是因為其與吾等同樣均是人因而有其侷限性與無期待可能性受過專業訓練之法官亦不例外此乃人在進行決策時所不可避免的問題為實踐蕙法對於人民訴訟權之保障法律程序之制定應儘量降低司法決策過程中所可能產生之類似風險而刑事訴訟法中的迴避規定正可作為降低產生隧道視野風險的有效方法二曾參與前審之法官再次參與審判已不符合人民對於公平法院之期待1美國聯邦第三巡迴上訴法院在Clemmonsv.Wolfe中即曾明確表態主張曾參與前審的法官應在特別救濟程序中迴避在該案中被告針對確定判決向聯邦地方法院提起救濟habeascorpus而該聯邦法院的法官曾於任職州法院時就同一案件為裁判第三巡迴上訴法院認為此時該法官應該自行迴避美國聯邦巡迴上訴法院在該案中認為在法官可20能已受到汙染的情況下若法官不為迴避將會造成公眾對於司法之信心無法彌補的傷害該判決並強調儘管該名曾參與前審裁判的法官是位有良知而勤奮的審判者在程序的進行中也未懷有任何的惡意惟法官在該救濟程序是否確實顯露出偏顧並非迴避的要件因為正義只有經由正義的外觀才能彰顯該名法官未自行迴避的不作為已使得司法程序的進行有了不適當的外顴而使得公眾釾於司法程序的信心有被侵蝕之虞I2美國北卡羅萊納州於西元2007年通過之北卡無罪調查委員會程序法TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProcedures中更明訂決定是否開啟再審程序之委員對於系爭案件若曾有任何的涉入即必須自行迴避開啟再審程序後負貴審理之三名法官中亦不可包含曾經實質涉入系爭案件的審判者顯見為保障人民訴訟權曾參與審理之法官自應避免再參與該案件審理以確保公平法院之外觀三本案第三審法官曾參與前次發回更審裁判再行參與本案裁判已違憲法第7條平等權以及憲法第16條與政治權利國際公約第14條第1項對於人民訴訟基本權之保障五不予迴避制度之目的正當性檢驗一目的不明21人民受蕙法保障之基本權利雖非不得限制但須具有正當目的手段與目的間須合乎比例原則始符合憲法第23條之意旨法官曾參與前次審者與曾參與下級審裁判者相同皆可能存在先入為主之偏見影響判決之公正性釋字178號解釋文將聲請迴避範圍限縮於參與下級審裁判之法官其作不同規範之目的為何實難明暸目的不明罔論其目的之正當性違反蕙法第23條之意旨二避免法官員額不足之事由非屬正當理由或有認為此限制之目的在於避免法院之法官多遭迴避員額不足以組成審判庭之窘境然而此目的並非正當1此窘境可歸責於國家不應由刑事被告承擔不利益姑不論此窘境於我國之現實上是否果真會發生此窘境只可能發生於第三審法院屢屢發回更審之情形而此情形必為第二審法院於認定事實有重大瑕疵可歸責於國家此不利益不應由刑事被告來承受是故避免法官員額不足之目的並非正當2非重大急迫之目的刑事審判結果事涉人身自由與人格權皆為人民核心之基本權利故刑事審判之訴訟權保障密度應格外提高應採取最嚴格的違蕙審查密度從而限制訴訟權之目的不能22僅為達成一般的政府利益而須為追求重大急迫之公眾利益避免法官員額不足僅係為司法行政方便考量雖能節省司法資源惟此僅為一般的經濟利益尚非重大急迫之公共利益是故此目的並不正當3目的縱使於過去正當於今日也已不正當況按釋字第178號解釋理由書已明揭至曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事在第三審復就同一案件參與裁判以往雖不認為具有該款迴避原因但為貫徹推事迴避制度之目的如無事實上困難該案件仍應改分其他推事辦理i意旨為貫徹推事迴避制度之目的必須懷抱一個基本精神就是只要該法官曾經審理過系爭案件如無事實上困難應改分其他推事辦理以免當事人懷疑法官具有成見4違反比例原則1適合性將前審限縮解釋為下級審雖可能有助於避免法官員額不足之窘境發生堪可達成上開目的惟上開避免法官員額不足之目的顯不具備正當性縱使適合目的達成亦具有違憲疑慮2必要性23特別法官之指派等制度皆能達成目的又不侵害被告之訴訟權將前審限縮解釋為r下級審並非於達成目的之前提下最小侵害人民訴訟權之手段不符比例原則中之必要性原則3衡平性迴避制度影響審判之公平性於刑事審判中牽涉人身自由與人格權等核心基本權利另一方面釋字第178號解釋文將r前審限縮解釋為下級審相較認定構成應予迴避事由而改以特別法官之指派等制度解決爭議二者比較而言至多僅能達成方便司法行政之一般政府利益卻犧牲人民訴訟權核心基本權利為代價換取司法行政之一般政府利益損益顯然失衡不符比例原則中之衡平性原則六公政公約第14條所揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會之一般性意見具有國際法及國内法之拘束力而公平法院正是落實公平審判權的充分必要條件一立法院於98年3月31日制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法以下簡稱兩公約施行法並於同年12月10日施行兩公約施行法第2條規定兩公約所揭示保障人權之規定具有國内法之效24力第3條規定適用兩公約規定應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋第4條規定各級政府機關行使其職權應符合兩公約有關人權保障之規定避免侵害人權保護人民不受他人侵害並應積極促進各項人權之實現其中所稱各級政府機關應該包括法院是以公政公約揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會對此之一般性意見均具有國際法及國内法的拘束力二公政公約第14條第1項規定人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問規範被告應受無偏頗之法院審理係為公平法院之規範依據再根據聯合國人權事務委員會第32號一般性意見第19點指出第14條第1項關於獨立無私之法定管轄法庭的規定是一項絕對的權利不得有任何例外第21點再指出無私的規定涉及兩方面第一法官作判決不得受其個人傾向或偏見之影響不可對其審判的案件存有成見也不得為當事一方的利益而損及另一當事方第二法院由合情理的人來看也必須是無私的例如根據國内法規本應被取消的法官若參加審理而使審判深受影響通常不能被視為25無私的審判三1985年11月29日聯合國大會決議之關於司法機關獨立的基本準則其中第2點明文司法機關應不偏不倚以事實為根據並依法律規定來裁決其所受理的案件而不應有任何約束也不應為任何直接間接不當影響慫恿壓力威脅或干涉所左右不論其來自何方或出於何種理由2006年7月27日聯合國經濟及社會理事會第41次全體會議通過加強司法行為基本原則鼓勵締約國採納班加羅司法行為原貝1JTheBangalorePrinciplesofJudicialConduct來制定司法機關成員職業和道德行為的規則以之對前述關於司法機關獨立的基本準則予以進一步發展及補充根據班加羅司法行為原則準則2公正無私一項即舉其原則為在正當執行司法職務時公正無私極之重要該項準則不僅適用於判決本身亦適用於達致有關判決之司法程序於此項原則下對法官作出以下要求2.1法官執行司法職務時不得偏私亦不可存有偏見或成見2.2法官應確保其法庭内外的行為能維持及增進公眾法律專業及訴訟人對法官及司法機關公正無私的信心2.3在合理範圍内法官之行為應盡量避免讓法官得退出案26件聆訊或判案的情況發生2.4在法官負責審理或將會負責審理之法律程序中如他明知評語在他合理預期中將會影響判決結果或損害法律程序的公正性法官不得作出有關評語在公開或其他場合法官亦不得作出對任何人的公平審訊或論據造成影響之評語2.5倘若法官不能作出公正無私的判決或根據合理的旁觀者的看法法官將不能作出公正無私的判決時該法官需自行退出審理有關法律程序有關法律程序包括但不限於以下情況a法官對程序的任何一方有具體偏見或成見或法官本人知悉與程序有關之受爭議證據事實b法官曾任爭論事項的律師或關鍵證人或c法官或法官家人對爭論事項的結果具有經濟利益惟若沒有其他審判庭可以接辦案件或由於情況緊急如不接辦案件將會發生嚴重司法不公情況法官將毋須退出審理案件四參照公政公約第14條所揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會之一般性意見由無偏頗之公平法院進行審理應係公政公約第14條第1項之核心規範如再參照上述班加27羅司法行為原則2.5之内容可知曾參與前審並為判決之法官已有先前之定見而與一般未曾參與案件而可維持客觀中立無偏頗進行審理之法官有間依據合理旁觀者之角度已難期待該法官無所偏頗地進行審判為保司法公信本應自行迴避由上開規範意見内容可見釋字第178號解釋文已不符合公政公約與聯合國人權事務委員會對於公平法院之要求而侵害人民受公政公約公平審判權之保障伍結論綜上所述前次參與第三審審判之法官參與同一案件第二次上訴第三審從客觀理性第三人之角度觀察應可認為存在高度的偏見風險而就該前次審法官能否為公平之裁判產生懷疑刑事訴訟法作為國家行使刑罰權之基本自應對於此一人性之盲點以及在此盲點下所產生之程序及實質不正義有所認識及防免本件確定終局判決實質援用最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點已嚴重侵蝕公平法院之外觀有違憲法第7條平等權蕙法第16條與公政公約第14條第1項對於人民訴訟基本權之保障以及違反公政公約第6條第1項禁止恣意剝奪生命權之國家義務而本件確定終局判決所實質援用之刑事訴訟法第17條第8款規定所謂參與前審28之裁判應包含最高法院法官曾參與前次發回更審裁判之情形鈞院釋字第178號解釋亦有補充之必要另與本案聲請人高度相同即主張釋字第178號解釋意旨已不符合公政公約與聯合國人權事務委員會對於公平法院之要求應予補充解釋之陳錫欽為強制性交殺人案件鄭性澤為殺人等案件業經鈎院排入待審案件一覽表益證本件確實有聲諳解釋暨補充解釋案之必要陸爰補提補充事項併聲請釋蕙書如上謹請鈞院鑒核此致司法院公鑒附件名稱及件數附件1最高法院年度台上字第號刑事判決乙則q附件2臺灣高等法院丨1年度上更一字第1號刑事判決乙則附件3最高法院丨年度台上字第年丨卩丨號刑事判決乙則中華民國丨I年义月2聲請人29","doc_att_category":0}],"videos":[]}