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案號
112年度憲民字第900547號

受理日期
2023-05-31

聲請人
徐千祥

案由
- 為違反貪污治罪條例等案件，認臺灣高等法院臺南分院100年度重上更(三)字第14號刑事判決，所實質援用之刑事訴訟法第17條第8款規定，有違憲疑義，聲請法規範憲法審查。

案件公告

書狀
聲請人聲請書、補充聲請書
- 徐千祥1110630法規範憲法審查聲請書_OCR

言詞辯論

言詞辯論影音

說明會

說明會影音

宣示判決影音

主案
會台字第13254號(劉政哲)

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審9訊錄音光碟竟有兩份既然有二片光碟至少應該也要有二10份書面筆錄方合乎常情羅卓文於審理程序不止一次具結證11稱此情101年10月8曰更三審審判程序具結證稱他於93年8月1223曰下午4時20分王森榮檢察官製作偵訊筆錄之前有兩1314份經檢事官製作之筆錄都有簽名但都與後來王森榮檢察宫製作之筆錄内容不同等語附件181516101年8月15曰更三審準備程序中表示在此兩片光碟之前應該還有訪談筆錄我是12點被電話通知要去開庭1718叫我1點多去但我没有看到這些筆錄應該也是有光碟_當天是有三個檢事官先問的附件191920又何以當天偵查過程檢察官未全程錄音錄影抑或遭人為21湮滅原應有三份筆錄三份錄音光碟免僅存一份筆錄22兩份錄音光碟以上種種悖於常理之情實令聲請人難以甘23服24G.參與前審裁判之法官未自行迴避25觀諸聲請人就更二審及更三審判決上訴第三審之最高法院99年度台上字第8203號判決及最高法院102年度台上字2627第42祕號判決前者係由籁忠星法官呂丹玉法官吳28燦法官辏名曜法官葉麗霞法官組成合議庭後者由M第8頁共39頁1忠星法官蘇振堂法官呂丹玉法官張惠立法官吳燦法2皇組成合議庭3101年4月16日最高法院廢除保密分案制度後判決書所4列的最後一名法官即為主辦法官見附件20司法周刊101年54月13曰第1589期可知吳燦法官為承辦法官與賴忠6星法官呂丹玉法官均曾參與前審裁判而未自行迴避78二聲請人提起告訴聲請交付審判案件91聲請人因前開被告案件之偵辦檢察官檢事官有涉嫌違犯瀆10職罪等行為遂於103年8月18曰具狀向臺灣臺南地方法11院檢察署提出刑事濫權追訴罪毁損公文書罪湮滅他人刑事12證據罪等告訴告發132惟經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官為不起訴處分提起再14議後發回續查惟仍再做出不起訴處分提起再議聲請交付15審判亦均遭駁回1617柒涉及之基本推18一針對系爭規定一之部分19聲請人案件更三審判決上訴最高法院依當時最高法院第二次20發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點將該案分由原21主辦股吳燦法官承辦且組成合議庭賴中星法官呂丹玉法官亦22有參與前審裁判未自行迴避已違反法定法官原則侵害聲請人23依憲法第16條所保障之訴訟權24二針對系爭規定二之部分25聲請人提起交付審判案件即臺灣臺南地方法院105年度聲判26字第30號裁定依刑事訴訟法第232條規定逕認聲請人所提起告27訴之犯罪並非直接被害人不得為告訴是亦不得提起再議聲28請交付審判侵害聲請人依憲法第16條所保障之訴訟權第9頁共39頁1三針對系爭規定三之部分2聲請人受違反貪污治罪條例案件即臺灣高等法院臺南分院刑事3判決100年度重上更三字第14號判決所適用之貪污治罪條4例第5條第1項第2款之規定及判決中表示之法律上見解侵害聲請人依蕙法第7條恣意禁止原則憲法第8條人身自由基56本權及第23條比例原則7捌聲請解釋之理由及聲請人對本案所持之法律見解89一爭點一部分10一公平審判原則111司法院釋字第665號解釋理由書第1段謂憲法第十六條規12定保障人民之訴訟權其核心内容在於人民之權益遭受侵害13時得請求法院依正當法律程序公平審判以獲得及時有效之救濟亦即憲法第16條保障人民之訴訟權乃在確保人民1415依法定程序訴訟及受公平審判之權利162構築現代法治國司法程序的基石之一為公平審判原則而法17官的無偏頗性與中立性是公平審判原則的核心内涵3具國内法律效力之公民與政治權利國際公約第14條第1項第121819句所定人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之20法定管轄法庭公正公開審問附件21亦明白揭示公平2122審判原則之旨233據此法官必須處於中立第三人的位置裁判爭端因而若在24具艘個案中有事證足認法官的中立性不能獲得確實的擔保時25應該排除或拒卻之且法官是否具備公正性應從合理第三人26角度檢視之二脓松嫌椹臃之核心公平鏖判原則的落耋一邀避制度271司法院釋字761號解釋理由書第6段本於有權利即有救濟28第10頁共39頁1之憲法原則人民於其權利遭受侵害時必須給予向法院提起2訴訟請求依正當法律程序公平審判以獲及時有效救濟之機3會此乃蕙法第16條保障訴訟權之核心内容本院釋字第4752號解釋參照而訴訟權之落實則有賴立法機關制定法5律進一步形塑具雖訴訟制度立法機關具體化訴訟制度固然6有一定之自由形成空間惟仍不得違背前揭訴訟權保障之核7心内容關於訴訟制度之形塑須關照之面向不一法官迴避8制度是其中一項其目的有二其一是為確保人民得受公平之9審判並維繫人民對司法公正性之信賴而要求法官避免因個10人利害關係與其職務之執行產生利益衝突本院釋字第60111號解釋參照其二是要求法官避免因先後參與同一案件上下12級審判及先行行政程序之決定可能產生預斷而失去訴訟救13濟之意義a綜上可認法官迴避制度實乃確保法官公正審判14維繫訴訟救濟本旨所不可或缺而屬憲法第16條訴訟權保障15之核心内容明白指出法官迴避制度屬訴訟權保障之核心内16容且為確保法官公正審判即公平審判原則之核心内涵維17繫訴訟救濟本旨所不可或缺182是以迴避制度之目的既在於確保公平審判系爭规定一所謂19前審之解釋自應以能否維挎公平審判為判斷基準20三法定法官原則211所謂法定法官原則係指案件.睿判法官或合議庭之組成應22以事先一般抽象之規範明定案件之分配不得恣意操控由特23定法官承辦以干預審判為法治國家所依循之憲法原則早24於17世紀歐洲各國即可發見當代則有德國將法定法官原則25明文列於德國基本法第101條第1項規定非常法院不得設26置任何人受法律所定法官審理之權利不得剝奪272司法院釋字第665號解釋理由書第3段謂法院經由案件分配作業決定案件之承辦法官與司法公正及審判獨立之落28第11頁共39頁1實具有密切關係為維護法官之公平獨立審判並增進審判權有效率運作法院案件之分配如依事先訂定之一般抽象規23範將案件客觀公平合理分配於法官足以摒除恣意或其他不4當干涉案件分配作業者即與保障人民訴訟權之憲法意旨並5無不符法官就受理之案件負有合法公正妥速處理之職6責而各法院之組織規模案件負擔法官人數等情況各異7且案件分配涉及法官之獨立審判職責及工作之公平負荷於8不牴觸法律司法院訂定之法規命令及行政規則法院組織法第七十八條第七十九條參照時法院就受理案件分配之事910務自得於合理及必要之範圍内訂定補充規範俾符合各法11院受理案件現實狀況之需求以避免恣意及其他不當之干預12並提升審判運作之效率133是法定法官原則乃法治國原則下用以確保民眾對於法官之14公正不偏頗獨立且客覲之基本要求15C四更二連身條款系爭規定一違反公平審判原則法定法官原則161法院内部就受理案件分配之事務雖得於合理及必要之範圍17内訂定補充規範俾符合各法院受理案件現實狀況之需求18然所訂立之分案規則仍不得違反前述公平審判原則及法定19法官原則202最高法院為使發回更審三次以上即更二以後再行上訴之民21刑事案件早日確定特訂定最高法院第二次發回更審以後之22民刑事上訴案件分案實施要點其中第2點規定將更二23審上訴之案件一律分由發回前之原主辦法官辦理並提前分24案之後無檢發回多少次只要上訴就都固定分給同一位主辦25法官263一般刑事案件從地檢署偵查程序第一二審事實審審理程序到第三審法律審審理程序若再經發回更一審更二審更三2728審......案件所消耗之勞力時間費用不可謂不大對當事第12頁共39頁1人而言事已至此速審速結是否為當事人所欲追求者已非無2疑況更二連身條款是否確有使案件早日確定之效果亦非絕3對蓋最高法院案件為五位法官組成合議庭審理倘僅主辦法4官一人瞭解案情其餘四位法官不必然瞭解案情如何使案情5早曰確定又縱原主辦法官瞭解案情熟悉卷證資料亦6不必然能使案件早日確定司法實務上更五審更八審更十7審之案件所在多有且最高法院多不自為判決若主辦法官基8於任何因素一再藉故將案件撤銷發回反而導致案件無法確9定104是更二連身條款存在之理由應僅在於使熟悉卷證之原主辦11法官得節省閱卷之時間雖對於達成訴訟經濟尚非無效果然12就此剝奪被告之審級利益使案件實際上產生了指定法官之13效果實有違法定法官原則145現任最高法院法官錢建榮法官早於103年即為文指出從當15事人的立場而言尤其刑事案件的被告總是不希望遇見已有16定見或成見的法官不幸如此被告只能寄望下一位法官17這在上下級法院間就叫審級利益在發回或再次上訴的18原審間就叫公平法院法定法官原則要保障的就是這些正19當法律程序釋字第六六五號解釋確立法定法官原則為法治20國家所依循之憲法原則他要求的就是法院案件之分配不21容恣意操控也就是隨機盲目的分案不得恣意操控由特22定法官承辦否則就有干預審判之嫌更早的釋字第一七八及23二五六號解釋就強調撤銷發回再上訴的案件如無事實上的24困難原承辦法官應迴避這是審級利益更是維護公平法25院原則最高法院的史二速身鯈教甚至金大刑事窠件一上26訴就連身的慣例等於抵觸随族盲目分窠的法定法官鹿則27形同指定特定法官承辦有違憲之嫌附件22286再者以一般客觀合理第三人之角度觀之倘參與前次審判程第13頁共39頁1序合議庭組成之法官已做出對被告不利之心證被告如何信2賴當次審判程序該法官不會產生預斷而失去救濟之意義實3貝J最高法院已承審過該案前次審判程序之法官案經發回後4更審上訴時自應依系爭規定一自行迴避方得確保公平審判5原則之落實二爭點二部分6一告訴為被害人落實訴訟權之途徑781憲法第16條所稱之訴訟權自被害人立場言之任何人民之9權利受不法侵害時得尋求司法機關之救濟此項救濟於刑事10訴訟程序之途徑有二其一得自行向法院提起訴訟此謂之自11訴提起訴訟者即為自訴人其二若被害人因恐個人法學智識12有限且欠缺公權力支持未能順利蒐集證據並於審判中舉證暨為訴訟行為另得向檢察官提出告訴由檢察官進行犯罪情1314事之偵查二現行實務見解限缩被害人之告訴權侵害憲法保障人民之訴訟1516權171刑事訴訟法第二百十三條规定犯罪之被審人得為告訴所18謂被害人指因犯罪行為直接受害之人而言至其他因犯罪間19接或附帶受害之人在民事上雖不失有請求賠償損害之權但20既非因犯罪直接受其侵害即不得認為該條之被害人因而陳21告他人之犯罪事實請求究辦亦祇可謂為告發不得以告訴22输最高法院20年度上字第55號刑事判例參照232前開判例雖不再援周然最高法院歷來見解就刑事訴訟法所24謂被害人之解釋均援用前開已廢止之判例惟學者對前25開見解則多有提出質疑26A.告訴作為促成國家發動偵查的的原因刑訴法第二二八27條第一項時固然與告發一樣是向追訴機關申告犯罪事實28之存在但是告訴人在訴訟上被賦予比告發人更多的權限第14頁共39頁1主要理由在於其係對於該犯罪之追訴具有特殊利益之人2能夠因為犯罪的追訴而獲得滿足因此不論犯罪為告訴乃3論或非告訴乃論之罪也不論該犯罪係保障個人法益或超4個人法益凡是對於該犯罪之追訴擁有滿足利益之人向追5訴機關申告犯罪事實並表達追訴之意思檢察官即應開始6偵查告訴人亦享有相關的訴訟權限換言之從告訴作為7促成國家發動偵查的原因之一來說其被害人概念可以擴8及犯罪涉及其權利領域的任何人不必侷限在系爭犯罪保9護法益之持有人在此意義上受濫權羈押之人或受凌虐之10人犯固然是人身自由或身濮連帶受損的被害人因為他人11偽嫌而可能受到不利裁判的被告或是有利镫據遭他人湮12滅的犯罪嫌疑人儘管不是系爭犯罪保護法益的持有人也13是因為偽镫或湮滅證據而司法權利受損的被害人附件142315B.誣告罪之被害個人得提起自訴但何以湮滅證據罪偽證16罪卻非屬犯罪之直接被害學說上認為誣告罪之保護法益17除國家司法權之行使外尚及於個人法益即保護個人不因18他人之虚偽申告行為而成為司法決定之被害人惟為何不19能認為偽證罪除國家司法權之行使外尚保護個人不因他20人虚偽陳述行為而成為司法決定之被害人21一旦承認犯罪構成要件之保護法亦具有雙重機能時在22解釋上許多所謂國家或社會法益之犯罪皆有此種雙重機23能且解釋上具多種可能性故在國家與社會法益之犯罪24以法益保護作為是否可以提起告訴之標準並不合理與明25確尚且刑法上之法益保護可否與刑事訴訟法上之犯罪被26害人劃上等號亦有疑問此處應找尋另種判斷標準27告訴人在刑事訴訟法上之權限主要包含1.聲請撤銷原緩28起訴處分刑訴法253-32.告訴人對不起訴或緩起訴處分第15頁共39頁聲請再議别訴法25613.告訴人聲請交付審判刑訴法12258-1從上開權限觀之此些權限主要舆被告之利益相反3而涉及起訴與否立法者賦予此些權限的考量主要在於該4案與告訴人具有密切之關係在訴訟法上提升其地位因5此告訴人之認定必須從此觀點加以出發換言之告訴6人必與該案件具有緊密密切之關係7總之犯罪之直接被害人應該係指因該犯罪行為對於被害8人之生活領域產生直接重大與密切之不利益...例如9實務見解認為刑法第124條枉法裁判罪係侵害國家法10益之罪縱裁判結果於個人權益不無影響但該罪既為維護11司法權之正當行使而設其直接受害者究為國家而非個12人個人即非因犯罪而同時被害者自不得提起自訴惟枉13法裁判之結果於個人之生活領域勢必產生重大密切之不14利益因此該實務非同時被害之見解並不正確黃15朝義刑事訴訟法四版頁164-165163是告訴作為促成國家發動偵查的的原因似無必要如最高法17院見解將所謂被害人限縮解釋為直接被害人惟如若認僅18限於直接被害人則就直接被害人之解釋應擴大指涉因該犯19罪行為對於被害人之生活領域產生直接重大與密切不利益20之情形21三系爭規定二違反法律明確性原則221所謂法律明確性原則按司法院釋字第636號解釋理由書第232段基於法治國原則以法律限制人民權利其構成要件24應符合法律明確性原則使受規範者可能預見其行為之法律25效果以確保法律預先告知之功能並使執法之準據明確以26保障規範目的之實現依本院歷來解釋法律规定所使用之概27念其意義依法條文義及立法目的如非受規範者難以理解28並可經由司法審查加以確認即與法律明確性原則無違本院第16買共39頁1釋字第432號第491號第521號第594號第6022號第617號及第623號解釋參照32刑事訴訟法第232條規定所謂被害人究何所指依前開4最高法院判例認為僅限縮於因犯罪行為而直接受有損害之人5而言惟當人民權利或法律上利益遭受侵害即成為犯罪被6害人時欲透過刑事司法程序提起救濟通常須提起刑事告7訴然何為犯罪之直接被害或間接被害殊難想像一般未受專8業法學教育之人民得區分並理解之93且司法是否得加以審查確認亦容有疑義林鉦雄教授認為10實務見解肯認之直接被害人如違法徵收罪被違法徵收稅11款之個人51台上1884誣告罪或準誣告罪受誣之個人2612渝上89354台上1139反之實務見解認為個人未直接13受害之犯罪如枉法裁判罪54台上246100台上423414抑留剋扣罪73.05.15刑議5-275台上742公務員圖利罪1570台上1799湮滅證罪26上1121偽證罪妨害投票16罪17以上實務關於直接被害與間接被害的區别標準籠統而恣18意至於誣告罪與偽證罪之區別更是牽強附會若以繫19於執行審判或偵查職務之公務員是否採信為準則誣告罪是20否成立不也取決於此何獨偽證為然若以被害人是否受21有名譽上之損害為準則偽證他人犯罪之情形不也損害他22人名譽何獨述告罪而已這除因循舊例外難有合理解釋23整髏而言以上實務見解相當限縮犯罪被害人之概念告24訴只是促使國家發動偵查而已無論是否涉及訴訟要件實25無必要太過嚴格限制林钰雄刑事訴訟法下冊7版26頁39-414是系爭規定二所謂被害人之概念其文義乃受規範者難27以理解司法審查則流於恣意顯然違反法律明確性原則而28第17頁共39頁1有侵害憲法保障人民之訴訟之虞三爭點三部分23聲請解釋憲法之理由41按司法院釋字第790號解釋理由書對違法情節輕微之個案5縱適用刑法第59條規定酌減其刑無從具體考6量行為人所應負責任之輕微為易科罰金或緩刑之宣告尚嫌7情輕法重致罪責與處罰不相當可能構成顯然過苛之處罰8而無從兼顧實質正義92按人民身親之自由應予保障憲法第八條定有明文鑑於限10制人身自由之刑罰嚴重限制人民之基本權利係屬不得已之11最後手段立法機關如為保護合乎憲法價值之特定重要法益12並認施以刑罰有助於目的之達成又別無其他相同有效達成13目的而侵害較小之手段可資運用雖得以刑罰規範限制人民14身髏之自由惟刑蜀對人身自由之限制與其所欲維護之法益15仍須合乎比例之關係尤其法定刑度之高低應與行為所生之16危害行為人貴任之輕重相符始符合罪刑相當原則而與憲法第二十三條比例原則無違司法院釋字第669號解釋理由1718書參照193復按許大法官宗力於司法院釋字第699號協同意見書内對於20因法律規定最低刑度起步太高法定刑過重而侵害人民受憲21法所保障第八條之人身自由權問題評檢如下長久以來有關22刑度問題釋憲機關多本於尊重立法形成之態度對刑罰總類23及處罰之衡平性常欠缺具艚的審查步驟但本件多數意見認24系爭規定未設衡平條款以至於對情節輕微案件法官無從宣25告緩刑或易科罰金非宣告自由刑不可有違罪刑相當原則264本件聲請人經臺灣高等法院臺南分院審理確定判決認成立系爭規定三本條例第2項之罪然其擔任警職長達十餘年2728之久無犯罪紀錄素行良好且已婚育子家庭健全聲請人第18買共39頁1多次立功破格升遷然其僅係如往常專辦業務並由他人出於2追緝不法犯罪之目的而呈報申領獎金未遂而因此涉犯系3爭規定三本條例第2項之罪雖犯罪情節輕微但系爭規4定三之罪法定最輕本刑為7年以上有期徒刑即使依刑法5第59條公平合理條款予以調整其最低刑度仍超過兩年以上6有期徒刑毫無緩刑餘地顯係過度評償而對人身自由權構成7過度侵害之刑罰制裁尚無法調整本條刑罰過苛的情形85再者觀察歷來諸多案件多有公務員不清楚利用規定而因9被認為詐領小額補助款適用造成情輕法重之事件頻繁發生10甚至有少將挪用預算作為部肩加菜金2880元而適用系爭規11定三雖最終該案經總統為特赦然如同本件聲請人求助無門12之處境仍屬常態該本條例規定挑戰著現有法制對於救濟及13公平之論罪是否得以伸張基此本件聲請人確信系爭規定三14有牴觸憲法上法律明確性原則及罪刑相當性原則致有違憲而15無效之疑義而有聲請解釋的必要16二貪污治罪條例第5條第1項第2款系爭规定三抵觸憲法17上法律明確性原則181法律明確性原則之意涵基於法治國原則以法律限制人民權19利其構成要件應符合法律明確性原則使受規範者可能預見20其行為之法律效果以確保法律預先告知之功能並使執法之21準據明確以保障規範目的之實現依本院歷來解釋法律規22定所使用之概念其意義依法條文義立法目的及法體系整體23關聯性須為受規範者可得理解且為其所得預見並可經由24司法審查加以確認始與法律明確性原則無違司法院釋字第25432號第521號第594號第617號第623號第26636號及第690號解釋春照惟涉及拘束人民身髏自由之刑27罰規定其構成要件是否符合法律明確性原則應受較為嚴格28之審查司法院釋字第636號解釋參照第19頁共39頁12系爭規定三後段詐取財物者宜改為以詐術使人將本人之物或第三人之物交付與刑法第339條之條文一致以23避免適用上之疑義蓋貪污治罪條例既為刑法之特別法如無4特殊理由或目的基於司法效益法文應僂趨一致以避免適用5上之不必要之困擾3法律明確性原則在刑法上的艘現67刑法的任務就是在劃定國家刑罰權之範圍使人民對於其行8為是否違法違法行為應負擔如何之法律效果有預見之可9能此原則包含構成要件明確性與法律效果明確性前者指刑10法對於犯罪行為之法律要件的規定需力求明確避免使用可11以彈性擴張而具伸縮性模稜兩可或模糊不清之不明確概念12或用詞作為構成要件要素後者係指刑法對於犯罪行為之法13律效果的規定需力求明確科處刑罰或保安處分之種類必須14確定法定刑之高度與低度間之差距不可過大且不得使用絕15對不定期刑之規定164刑事法規中罪刑法定原則之目的17因有罪刑法定原則之存在刑法始具有法確實安定性人民藉18由明確規定之罪與刑預知其行為是否具有違法性會受何等19刑罰制裁而產生預防犯罪之刑罰威嚇功能且因國家刑罰權20已明確規定足以確保人民不受逾越法律規定範圍外之處罰21使刑法產生保障人權之功能5是本件聲請釋蕙之系爭規定三處7年以上有期徒刑則依貴22大院上開解釋意旨參照並參憲法第8條之規定系爭規定2324三涉及刑罰法律規定屬對人民身體自由之限制則於一定限25度内為憲法保留之範圍應審究其法定要件是否符合法律明26確性原則且受較為嚴格之審查27三聲請人確信系爭規定三違反法律明確性之理由281利用職務上之機會為系爭規定三處罰貪污之犯罪構成要件第20頁共39頁1屬於拘束人身自由之刑罰規範此構成要件應符合法律明確2性原則使受規範者可能預見其行為之法律效果以確保法律3預先告知之功能並使執法之準據明確以保障規範目的之實4現52然何謂利用職務上之機會學者及歷來司法機關針對利6用職務上之機會解释有所歧異提證如下7A.按貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物者所說利用職務上之機會即職務上一切89之事機資以為用詐取財物即以欺罔手段使人陷於10錯誤而交付財物財物兼指動產及不動產凡意圊為自己或11第三人不法之所有藉職務上之一切事機資為詐取財物之12用者即構成本罪參照徐世貿陳煥生合著刑事特別13法實用第一百三十六頁14B.另按貪污治罪條例第五條第一項第二款所定之利用職務上15機會詐取財物罪係指公務員為圚取不法所得而假藉其職16務上所可利用之機會以欺罔等不誠實之方法獲取不應或17不能取得之財物即足當之而所利用之機會並不限於職18務本身固有之機會即使由職務上所衍生之機會亦包括在19内且此機會不以職務上有決定權者為限因職務上衍生之申領財物者亦包括在内最高法院104年度台上字第2021516號判決意旨參照22C.再按所謂利用職務上之機會詐取財物必因法律或命令賦23予行為人以一定之職務而行為人竟利用此項職務之機會24或因此項職務所衍生之機會予以詐財者始足當之若其用25以詐財之行為與其法令上之職務無所關涉者即無利用其26職務之機會以詐財之可言故行為人固不以原有此項職務27為限然必須有利用其職務上之機會以詐取財物為要件最28高法院96年度台上字第271號判決意旨參照第21頁共39頁13惟以上利用職務上之機會之定義非但在裁判上引生爭議2是否包含衍生的機會且無法使受規範者瞭解其内涵分析3如下附件244A.查實務上認為職務機會包括衍生出來的機會而若未能5對衍生之意義予以限縮恐產生無限擴張的重大疑義6只要相對人的受騙與行為人身為公務員有所關連因為行7為人的身分而產生信賴感致使相對人親信上當在實務上8即可認為屬衍生機會而被涵蓋於系爭規定三之適用範圍9如此解釋明顯超出一個嚴謹的範圍恐將思考終點放在是否有損官箴而不再是瀆職或貪污1011B.另比較我國刑事體系上必須要予以參照的條文是刑法第12134條不純正瀆職罪規定公務員利用職務上面的權力機13會或者是方法而犯瀆職罪章以外之罪者提高處罰至二分14之一而其中所謂其他之罪當然也包括詐欺罪最高法院於1588年度台上字第3600號裁判中即已指出本條之適用前16提是以公務員於執行職務行為時利用此與該公權力行為相關之機會犯罪者方得以適用刑法第134條並非只要1718有所牵扯即可換言之刑法第134條之適用也絕非單19純以利用公務員身分犯罪即屬該當而是必須濫用職務進20行之權限或時機而為犯罪C.且德國刑法立法例就公務員瀆職第340條之規定亦屑公2122務員利用職務機會犯罪的條文針對利用職務機會進行傷23害的行為予以加重處罰其中包括兩種下位類型一個是在24執行職務之期間另外一個概念是跟職務有關係在此要指25出的是本條文不論是第一種情形或是第二種情形都是以26職務上的濫權作為解釋適用的核心概念亦即必須檢討是27否與身負公權力者所為之職務活動相關而非僅以空泛的28身分判斷第22頁共39頁1D.是综合上述若從本條例第6條與第5條的區分比較以2及第5條與刑法第134條第123條進行整體的考察3會得出對於所謂利用職務上的機會應回歸職務上的濫4用來判斷的結果換言之若沒有這方面的職務而僅是利5用其身份上的地位或是因此而生的信賴關係即非利用6職務上的機會此種情形充其量為本條例第6條第1項第75款的問題若要適用第5條的話即忽視了立法者對於兩8者之間的區分94基此利用職務上之機會為系爭規定三處罰詐欺申領獎金10之犯罪構成要件然此構成要件迄今仍欠缺明確不足使受規11範者可能預見其行為之法律效果以確保法律預先告知之功12能亦無從使執法者有準據可循自不能保障規範目的之實13現違反法律明確性原則而為無效14四系爭規定三著手之認定151學說見解16A.查犯罪行為的階段司法實務及學說大多分為決意陰謀17預備未遂既遂按刑法第1條前段規定行為之處罰18以行為時之法律有明文規定者為限基於罪刑法定主義19讓國家不得擅斷而恣意的對人民實施處罰且須讓人民有20遇見法律規範進而達到憲法保障人權之目的21B.按刑法第25條第2項規定未遂犯之處罰以有特別規定22者為限並得按既遂犯之刑減輕之在此一連串行為23法律就未遂階段之處罰須法有規範始得為之而所謂未24遂按同條第1項規定已著手於犯罪行為之實行而不遂25者為未遂犯須審認著手之標準使得認定行為26人之犯罪行為是否達未遂階段而得處罰27C.查關於著手認定之學說分論如下對於犯罪行為階段有認定著手時點之必要性在於保28第23頁共39頁1護法益避免太過前置刑罰而羅織入罪之選擇以達作2為最後手段性之目的是在學術討論上有以下理論3I.形式客觀理論係指行為人已經開始實施嚴格意義的構成4要件該當行為5II.實質客视理論係指從客觀面觀察行為人之行為是否已6經對構成要件所要保護的客體造成直接危險7III.主觀理綸係指行為人主觀上覺得是著手就是著手亦即8依行為人之犯意及其犯罪計晝可以判斷行為人之犯罪行9為已經開始施行就屬著手IV.主客觀混合理論即所謂印象理論此為通說係指自行10為人主觀上犯罪計畫以觀是否客觀上行為和構成要件行1112為間無法插入另一個中間行為或是是否客觀上行為對13保護法益已經造成直接危險依行為人的犯罪計畫或對於14完成犯罪行為的主觐認知開始實行與構成要件的實現具15有密切關係的實行行為而在行為人主ft的想像中這種16實行行為若鱺續不中斷地進行勢必直接導致構成要件的17實現行為人假如開始實行上述的行為即屬著手實行18簡而言之是以行為人的認識為基礎背景再以一般人角19度觀察該行為與構成要件行為是否具備密切關聯性202實務見解21A.査刑事實體法規範未遂犯處罰之規定不勝枚舉是司法實22務對於著手實有認定之必要而上開臚列之學說資務23均有所採而以本件刑事之時空背景下司法判決各有所採24之見解贐列如下B採形式客親說之實務見解有以下司法判決25I.最高法院21年非字第97號判例預備行為與未遂犯之2627區別以已未著手於犯罪之實行為標準所謂著手即指28犯人對於犯罪構成事實開始實行而言此有最高法院2921年非字第97號判例一份可參附件25第24頁共39頁1II.最高法院25年度非字第164號刑事判例刑法第二十五2條第一項所謂著手係指犯人對於構成犯罪之事實開始實3行而言其在開始實行前所為之預備行為不得謂為著手4自無成立未遂犯之餘地此判例雖於108年7月4日5施行之法院組織法第57條之1第1項規定停止適用6惟於本案之時空背景下仍係當時司法判決應遵循之見解7此有最高法院25年度非字第164號刑事判例一份可參8附件269III.最高法院30年度上字第684號刑事判決刑法第二十五10條所謂已著手於犯罪行為之實行係指對於構成犯罪要件11之行為已開始實行者而言若於著手此項要件行為以前12之準備行動係眉預備行為除法文有處罰預備犯之明文13應依法處罰外不能遽以未遂犯罪掄擬此有最高法院30年度上字第684號刑事判決一份可參附件2714IV.依上開實務見解可知刑法第25條巳著手於犯罪之實行1516係指對於構成犯罪要件之行為已開始實行而言17C.採實質客觀說實務较多數的見解18實質客觀說為近年司法審判實務上較多數之見解此由實19務判決中提及...客概上已足認認其行為係與侵犯他人財物20之行為有關且屬具有一貫接連性之密接行為顯然已著手於竊盜行為之實行即明尚有最高法院84年度台上字21第4341號判決附件28最高法院82年4月13日82年22第2次刑事庭會議二決議可參附件292324D.採主客觀混合說25I.最高法院100年台上字第3553號判決又犯罪為侵害法26益之行為行為人是否已著手於犯罪之行為自應就行為27人主觀犯意及客銳行為綜合判斷如依行為人對於犯罪之28認識已開始實行與犯罪構成要件有必要關聯性之行為29而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險時即屬犯第25頁共39頁罪之著手行為此有最高法院1年台上字第355312號刑事判決一份可參附件30N.臺灣高等法院107年度上訴字第2064號刑事判決關34於未遂犯之處罰必須判斷行為人是否已經著手而關於5犯罪行為的著手標準學說早以從早期的形式客觀理論6亦即必須行為人客觀上開始實施構成要件該當的行為7即為處罰標準走向實質客觀理論及主客觀混合理論印8象理論實質客觀理論認為行為人開始實行與構成要9件有必然從屬關連之行為從自然理解下足以當做是犯罪10構成要件的一部分時就算是著手而主客觀混合理論則11強調必須依照行為人對於犯罪行為的想像直接著手使犯12罪構成要件實現者始為未遂犯是否著手於犯罪構成要13件還是要以行為人主概認知的事實背景為判斷基礎否則14從純粹客觀的角度來看未遂行為永遠難有所謂的著手行15為因為行為人實施一個行為而未實現其預想的結果客16觀上永遠有未實現的原因所以不能僅以客觀理倫或實質17客觀理論為判斷標準因而主客觀混合理論方為學說及實18務判斷的通說本院參以實質客觀理論已修正單純客觀理19論可能產生的處罰時點過早或過晚的缺陷從而以主觀理20論即行為人主觀所認知的背景加以觀察輔以賁質客觀21理論即行為人已經實施與構成犯罪要件有必然從屬關連22的行為也就是說如果事實無阻礙的發展下去將會導23致構成要件的完全實現或行為人的行為已嫿直接對於法24律所欲保護的法益造成具雒直接的危險即属構成著手25此有臺灣高等法院107年度上訴字苐2064號刑事判決一份可參附件312627丨3查系爭規定三處罰未遂犯就未遂犯之認定標準已如上述共28有四說司法判決實務均有所採是究竟犯罪行為應採何種標29準之認定來論著手進而得以處罰未遂犯之處罰根本欠缺客觀化之標準亦即系爭規定利用職務上之機會詐取3031財物者之著手程度究採形式客觀理論實質客觀理論第26頁共39頁1主觀理論主客觀混合理論根本沒有一致標準存在2五系爭規定三舆刑法之法律解释不一致31查100年6月29曰修正後之貪污治罪條例第5條第1項第42款利用職務上之機會以詐術使人將本人之物或第三人之5物交付考其立法意旨第五條第一項第二款後段詐取6財物者宜改為以詐術使人將本人之物或第三人之物交付7舆刑法第339條之條文一致以避免適用上之疑義蓋貪污8治罪條例既為刑法之特別法如無特殊理由或目的基於司法9效益法文應值趨一致以避免適用上之不必要之困擾102次査臺灣高等法院臺南分院97年重上更六字第273號刑事判決二按貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上11之機會詐取財物罪乃刑法炸欺罪之特別规定應以公務員1213有為自己或第三人不法所有意圖之主觀犯意存在並表現於14外在客觀上假份或有利用職務上可乘之一切事機以欺罔手15段而使相對人陷於雄誤而交付財物以遂其獲取不法所有犯16意之目的者為構成要件亦青認系爭規定為刑法詐欺罪之特別規定就系爭規定之著手標準應採與刑法第339條17詐欺罪相同之標準此有臺灣高等法院臺南分院97年重上更18六字第273號刑事判決附件3219203再查司法實務對刑法第339條詐欺罪之著手標準採主客觀21混合理論只要著手施以詐術詐取財物財產法益即存在22被侵害的危險是依上述立法意旨可知系爭規定認為財物23為法益危險存在之處244然查本件聲請人並沒有向上級單位申請破獲獎金之動作存25在尚不存在施以詐術之行為是該獎金根本不存在被詐取之26法益侵害危險中因此本件依上開說明根本尚未達著手27程度285綜上所述可知聲請人所涉案件法院審理所採著手標準第27頁共39頁1與刑法第339條詐欺罪所採標準不同亦即與前開立法理由2所述應與刑法第339條解釋有所相違且由此可知選擇犯3罪行為之著手標準不一會導致不同的判決結果進而致4令人民無法知悉自己的行為是否屬刑事規定之範圍尤以最5常誤觸系爭規定之擔任公職之人民在處理職務上事務法院6審理標準不一擔任公職之公務員會因無法預見哪一個行為7會招致貪污治罪條例之羅織而生寒蟬效應讓其在工作方面8無所適從是以著手標準不明確會致人民根本無從預見系9爭规定涵射範園令人民無所適從10六違反憲法第7條平等權及恣意禁止原則致侵害聲請人受憲法11第8條人身自由121司法院釋字第211號解釋憲法第七條所定之平等權係為13保障人民在法律上地位之實質平等並不限制法律授權主管14機關斟酌具雄案件事實上之差異及立法之目的而為合理之15不同處置司法院釋字第666號解釋理由書憲法第七條16所揭示之平等原則非指絕對機械之形式上平等而係保障人17民在法律上地位之實質平等要求本質上相同之事物應為相18同之處理不得恣意為無正當理由之差別待遇亦即憲法19的平等權係要求相同者相同對待之不同者不同對待20之212又所謂恣意禁止原則係出自平等權所衍生指不得恣意為無22正當理由之差別待遇如果立法者恣意形成差別待遇則法律23的平等原則無法維持平等原則遭受破壞3又平等權之體現亦應於法院在審判相同案件類型時有所適2425用如竊盜案司法實務以主客觀混合理論作為認定著手26之標準法院在審理同類案件時即應做相同之認定人民亦27因得以預見自身何行為階段以達著手而會有所預見法28院審理就相同竊盜案件採不同著手標準來審認被告犯行第28頁共39頁1就會產生相同案件為不同處理24本件判決所採著手標準違反平等原則侵害聲請人平等3權4A.法院就系爭規定採認標準不一5查臺滑高等法院臺南分院97年重上更六字第273號刑事判決二按貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務67上之機會詐取財物罪乃刑法詐欺罪之特別規定應以公8務員有為自己或第三人不法所有意圖之主犯意存在並表9現於外在客觀上假借或有利用職務上可乘之一切事機以10欺罔手段而使相對人陷於錯誤而交付財物以遂其獲取不11法所有犯意之目的者為構成要件又然按已著手於犯罪行為12之實行而不遂者為未遂犯未遂犯之處罰以有特別規定13者為限刑法第二十五條著有明文而未遂罪指已著手於犯14罪之賞行而不遂或不能生犯罪之結果者而言所謂著手指15實行犯意尚未達於犯罪既遂之程度與著手以前所為之準16備行為迥乎不同最高法院20年上字第823號判例參17照三依渠等上開所述己似巳申請上級核撥本18次査緝獎金但尚未獲核撥四是本案在改制前後均査19無辦理申請獎金及敘獎等相關手續亦未遞送相關資料至上20級機關被告等雖有上開供述但無證據證明其所述為真21自應作對渠等有利之認定即認定渠等尚未著手22B.承上上開案件之被告為警職人員未申請查緝獎金未遞23送相關資料向上級機關申請獎金法院於該案中就系爭規24定之著手採了主客觀混合說認為因查無辦理申請獎25金及敘獎等相關手續亦未遞送相關資料至上級機關是26認被告尚未著手而不構成系爭規定27C反觀聲請人徐千祥為警職人員未遞送申請獎金相關資料28係聲請人徐千样斯時長官檀自申請未告知聲請人徐千祥第29頁共39頁1之狀況下逕為申請獎金動作而遭檢調單位以違反系爭規2定起訴然查原審判決法院未考慮聲請人徐千祥未親自向3上級遞送申請獎金相關資料等與前開案件相同情狀逕選4擇與前開案件不同著手標準進而認定本件已連系爭規5定之著手程度由此可知聲請人所涉案件承審法院所採6著手標準已與上開案件不同為何相同類型案件具相7同要件法院所採認標準顧示了其於相同事務並無為相同8對待顯見系爭規定之著手標準不一實侵害人民之平等權9D.綜上所述就系爭規定之著手認定於同一類型案件10是用相同的规範系統法院竟然出現不同之判斷裸準由此11可見法院的審認標準影饗法規之適用亦即所謂的法規適12用範圍操之於法院手中對於相同事務未為相同對待是系13爭規定違反平等原則致法院恣意選擇法規適用違反恣意禁止原則因此適用結果進而侵害聲請人受憲法第8條人1415身自由16七系爭规定三牴觸憲法上罪刑相當性原則1罪刑相當性原則之意涵及應使用審查密度1718A.參對人民受憲法第8條保障的人身自由或憲法第15條19保障的財產權所為的限制不得違反憲法第23條比例原20則的要求行政莉刑事罰涉及對人民財產權人身自由的21限制如有個案處罰顯然過苛時應設有調節機制否則即22有違反憲法比例原則的要求本院解釋先例上乃創設個案23處罰顯然過苛禁止原則以資適用此一原則先在有24關行政罰的釋憲案蘊釀開展繼而被適用於刑事罰的釋憲案轉為罪責與處罰相當原則作為審查基準...10年後2526本院釋字775號解釋108年2月22日公布將罪責27.與處罰相當原則改稱為憲法罪刑相當原則並釋示其不28分情節基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等第30頁共39頁1立法理由一律加重最低本刑於不符合刑法第59條所定2要件之情形下致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪3貴之個案其人身自由因此遭受過苛之侵害部分對人民受4憲法第8條保障之人身自由所為限制不符憲法罪刑相當5原則牴觸憲法第23條比例原則司法院釋字第790號6林俊益大法官解釋協同意見書說明7B.是基於憲法所列舉之自由權利除為防止妨礙他人自由避8免緊急危難維持社會秩序或增進公共利益所必要者外不9得以法律限制之窻法第23條定有明文故國家以法律明10確規定犯罪之構成要件與法律效果對於特定具社會侵害11性之行為施以刑罰制裁而限制人民之身體自由權者倘符12合罪刑法定原則中之構成要件明確性原則尚應符合罪刑13相當原則始與憲法第23條規定之意旨無違否則有牴觸14憲法第8條情形15C.職此之故就系爭規定三理應為憲法比例原則之審查然司16法院審査法規是否牴觸憲法係按不同類型而採用寬嚴不17同之違憲審查基準就本聲請案而言除一般人身自由考量18外更應窺究系爭條例之性質而定審查基準本聲請案所審19査之法規範贪污治罪條例屬特別刑法即對刑法已規範20之行為重複規範不僅排除普通刑法之適用且刑度通常大幅加重按司法院釋字第699號許大法官宗力之協同意見2122書内所言特別刑法本應屬極端例外但我國卻因歷經長達23半世紀的非常法制以及對亂世重典的普遍迷信而有為數24眾多的特別刑法嚴重破壞刑法體系雖刑罰規定固不必要25也不可能強求規定在同一部刑法典中然而無論散見何處26性質上是否為特別刑法刑罰體系的價值判斷應該是一個27整體基此回到本聲請案刑法第134條原已對公務員28利用職務上面的權力機會或者是方法而犯瀆職罪章以外第31頁共39頁1之罪者提高處罰至二分之一而其中所謂其他之罪當然也2包括詐欺罪但立法者仍制定系爭規定三規定對違反者處73年以上有期徒刑並得併科新臺幣六千萬元以下罰金已屬4明確重度自由刑是根據上開許宗力大法官敘述意旨更重5要的是特別刑法非得以特別之名作為違憲審查的免死6金牌反因其例外法制地位因其適用範圍的特殊性與加重7之刑度而具有更高的違憲嫌疑對此本聲請案如何擇定8審查標準實應對特別刑法重刑規定採取嚴格審查以敦促9立法者檢討特別刑法重刑林立的現象同時並保障人民人身10自由權112鼙請人確信系爭規定三違反罪刑相當性原則之理由12A.按司法院釋字第790號解釋理由書記載人民身饉之自由13應予保障憲法第8條定有明文人身自由乃憲法保障之14重要基本人權立法機關為保護特定重要法益以刑罰限制15人身自由1雖非憲法所不許惟因刑罰乃不得已之強制措施具有最後手段之特性應受到嚴格之限制本院釋字第6461617號第669號及第775號解釋參照尤其法定刑度之高低18應與行為所生之危害行為人責任之輕重相稱始符合憲法罪刑相當原則而與憲法第23條比例原則無違本院釋字19第544號第551號第646號第669號第775號及2021第777號解釋參照22B.查貪污治罪條例立法當時處於動員戡亂時期故其處罰規23定即以重刑為主軸呈現過度嚴刑峻罰的現象以本聲請案為例我國刑法第339條詐欺罪配合第134條即已將公務2425員詐欺案提升刑罰程度然系爭條例卻於訂立之初處無期徒刑七年以上有期徒刑雖於81年6月30日修改刪除2627無期徒刑然修改理由仍說明以求刑度之平衡且本28條規定處七年以上有期徒刑實已較刑法之規定為重應可第32頁共39I1達特別法從重懲處的目的已屬牵強其盲目而提高法定本2刑是否合乎比例原則及達到重懲處的目的立法目的3實值懷疑4C.該系爭規定三其設立目的即在於用嚴刑峻罰以防止公務人5員貪污為政府嚴懲貪污澄清吏治之既定政策申言之6如此重刑理應優先對貪污常態或重大貪污行為為懲治標的7然從客觀實務分析系爭條例並未嚇阻重大貪瀆觀其過往8統計不僅定罪率偏低且依現行成案且定罪以觀占大多數9的卻是公務員詐領小額補助款案件依110年12月9日10由最高檢察署舉辦之公務員詐領小額補助款與貪污罪的11關係法律研討會學者林钰雄即指出公務員詐領小額補12貼款像是加班费房屋津貼交通津貼金額這麼小幾13百元到幾萬元不等實務上卻用貪污治罪條例第5條第114項第2欷利用職務機會詐取財務罪偵辦法定刑7年15以上有期徒刑情輕法重這種小額詐領案現在竟成16檢廉調偵辦貪污罪案件的大宗若是不修法以後也是會17大宗j這與貪污治罪條例原先立法目的治亂世用重典18完全不相符另就同場最高檢察署調辦事檢察官陳瑞仁指19出實務上公務員詐領小額補助款被依貪污罪辦的案子20太多了高達10以上的案件量陳瑞仁說他在新竹21地檢服務時有個公務員在獄中被關了22個月計算虛報22的加班費和服刑天數這個公務員等於服刑1天詐領8毛23錢判刑貪在過重基此即足以印證系爭條例雖採取重罰24政策然仍然無法遏止公務員不小心或過失之可能犯罪行25為產生反倒是使多數公務員誤觸情輕法重之貪污治罪條26例則事實上與所欲維镬公務員清廉政治無必然之關聯性27附件3328D.另參監察院提出之貪瀆案件定罪率之探討專案調查研究報第33頁共39頁告第142頁至第148頁說明復按所謂罪刑相當原則刑12事立法應先遵守法益原則對於社會行為如加以犯罪化3必因其法益受到侵害或危險故刑法立法之核心在於是否4確有其保護之法益無法益保護無刑法可言亦即無法5益受到侵害或危險則無施以刑罰之必要從而法定刑之6高低必須從保護法益本身之價值位階探討換言之生命7法益最高其次身殲法益其次自由法益其次名譽法益8而財產法益最低故罪之惡性須與刑之輕重為有對等之關9係若惡重而刑輕則無法確實發揮刑法之公平正義之效10用若惡小而刑重則侵害到犯罪行為人之基本人權與違11背惠法之最高指導原則人性尊嚴此即為違反罪刑相12當原則查本系爭條例為財產犯罪之結果犯其犯罪性質與刑法詐欺罪無異僅為財產法益的侵害然觀諸其他刑13法規定如第三十三章恐嚇及擄人勒贖罪中第347條擄人1415勒贖罪其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑雖與16系爭條例之法定刑相若但其侵害法益與行為卻有顯著差17異蓋刑法第347條第1項之罪係意圚勒贖而擄人者為18其構成要件其犯罪行為不但潛藏財產可能損失的風險19更重要者在於存在自由甚至生命法益侵害的風險是須立法嚴禁實行甚或較輕之刑法第346條恐嚇取財罪保護2021法益包含意思自由及財產法益其刑度也僅處六月以上五22年以下有期徒刑得併科三萬元以下罰金又第三十章搶奪23強盜罪章第330條加重強盜罪可能侵害生命身體健康24自由及財產法益亦同樣處七年以上有期徒刑惟系爭規定25三不過是公務員詐領財產或可能僅詐領幾百幾千塊相較26上開舉例之同樣財產法益侵害罪章無疑就行為的危險性27法益的侵害性均相去甚遠卻須背負同樣罪刑其罪刑顯28不相當嚴重破壞刑罰機能附件34第34頁共39頁1E.再者就司法院釋字第699號解釋黃茂榮大法官協同意見2書所言之類型化不足將造成法律漏洞在刑罰規定之類型3化上可能由於具體規定中所設計之構成要件過度簡單使4得其連結之法定刑的高低跨距過小以致在司法實務上面5臨情輕法重的困境立法機關對於罪刑之連結固有其立法6上之裁量權但其裁量仍應符合比例原則倘立法機關對於7一定犯罪類型之罪刑的立法裁量與其對於另一犯罪類型之8罪刑的立法裁量顯不一致時該不一致除顯示有與罪刑有9關之價值判斷衝突外並顯示其中隱藏有不符比例原則之10裁量之情形當發現刑事法所規定之罪刑有上述償值判斷11衝突的情形時自應予以調和以維持體系之一貫性12是如將數種貪污類型規定在同一規定中而適用相同處罰的13立法模式卻不顧不同貪污類型犯罪之行為類型或情節輕14重而一律處以重罰將導致對情節輕微犯行給予過度嚴苛15之刑罰例如系爭規定三與第5條第1項第3款放在同一16條文中該第5條第1項第3款規定對於職務上之行為17要求期約或收受賄賂或其他不正利益者應與系爭規定三18同處以7年以上自由刑然就刑法第四章瀆職罪第121條19規定公務員或仲裁人對於職務上之行為要求期約或收20受賄賂或其他不正利益者處七年以下有期徒刑得併科七21十萬元以下罰金相較刑法第三十二章第339條第1項22意圖為自己或第三人不法之所有以詐術使人將本人或第23三人之物交付者處五年以下有期徒刑拘役或科或併科五24十萬元以下罰金相比可得知兩者為不同類型不同法益25不同行為方式及不同刑度但在貪污治罪條例卻被擺在同26為第5條第1項中並處以同樣7年以上自由刑即屬明顯罪貴與處罰不相當而有對人民施以超越憲法第8條保2728障之人身自由權之限制違憲法第23條比例原則第35頁共39頁1八系爭規定三剝奪法官之刑罰裁量權21系爭規定三迭經修正而不問犯罪情節及所侵害法益之輕重3更不顧刑法所規範之價值體系一味地提高其法定本刑其結4杲造成罪刑嚴重失衡且與其所欲維護社會秩序之目的並無5必然關聯性從罪刑關係之觀點而言罪與罰不相當違反均6等主義且不符合重罪重罰輕罪輕罰之比例原則亦違反分7配主義按刑罰之制定與適用宜有一定彈性供法官於解釋適用時得因事制宜尤其刑法第57條更明定此一原則之運89用條件法官在審理過程發現事實真相妥善適用法律衡10酌情節輕重給予適當刑罰以期達到嚇阻功能及教化效果11但系爭規定三規定之處罰均重於大部分刑法規定之同樣財12產法益犯罪情節較重之結果犯之處罰又系爭規定三或造成13法官於適用法律時缺乏彈性更無法以其犯罪行為輕微而予14以區別同條其他款犯罪行為較重之規定而予以量處較輕刑15罰難以妥適量刑而剝奪法官之刑罰裁量權綜上顯見系16爭規定三立法艱然過苛且嚴刑峻法下與維護社會秩序之目17的無必然關聯甚至剝奪法官依個案情狀之裁量權此部分參酌司法院釋字第669號解釋聲請書意旨182基此聲諳人確信系爭規定三牴觸憲法第23條所衍生之罪刑1920相當性原則違憲而無效21玖結論綜上所述聲請人本於確信刑事訴訟法第17條第8款第2322223條貪污治罪條例第5條第1項第2款規定均違蕙請大法官惠24賜如聲明此致憲法法庭公蓼第36頁共39頁311年60曰中華民國1月聲請人徐千祥iii代理人張智皓律師__陳雅琴律師許雪螢律師附委任書正本乙份證物及附件清單附件1臺灣臺南地方法院93年度訴字第1205號判決附件2臺瀠高等法院臺南分院95年度上訴字第655號判決附件3最高法院96年度台上字第5876號判決附件4臺灣高等法院臺南分院96年度上更一字第461號判決附件5最高法院99年度台上字第928號判決附件6臺溥高等法院臺南分院99年度重上更二字第53號判決附件7最高法院99年度台上字第8203號判決附件8臺灣高等法院臺南分院100年度重上更三字第U號判決附件9最高法院102年度台上字第4236號判決附件10臺灣臺南地方法院105年度聲判字第30號裁定附件11最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點附件12葉清財檢察官於臺南高分檢偵訊筆錄附件13臺灣高等法院高雄分院99年度重上更二字第86號刑事判決附件14最高法院100年度台上字第1728號刑事判決第37頁共39頁年附件勘驗卓文偵訊錄音帶對照總表第頁羅筆錄年月日王檢官訊筆逐字稿第頁森榮察偵錄凋日合自殺案新聞聯晚報唐年月日王人約訊不的件遭森榮檢察官等對聲請之三才份筆錄第年三凋日勘驗附件更審準備程序筆錄月日三更暮審判錄附件年筆年月日三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