憲法法庭
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111年度憲審字第8號
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案號
受理日期
聲請人
案由
書狀
主案
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案號
111年度憲審字第8號
受理日期
2022-05-11
聲請人
臺灣花蓮地方法院刑事第三庭樂股法官
案由
為審理臺灣花蓮地方法院111年度簡字第14號偽造文書等案件,認應適用之刑法第2條第2項規定,有牴觸憲法罪刑法定原則、法律溯及既往禁止原則及信賴保護原則,侵害憲法第15條保障財產權之疑義,聲請法規範憲法審查案。
案件公告
書狀
聲請人聲請書、補充聲請書
臺灣花蓮地方法院刑事第三庭樂股法官1110330聲請法規範憲法審查聲請書
臺灣花蓮地方法院刑事第三庭樂股法官1110330聲請法規範憲法審查聲請書_OCR
臺灣花蓮地方法院刑事第三庭樂股1110630法規範憲法審查言詞辯論意旨書_OCR
臺灣花蓮地方法院刑事第三庭樂股1110726法規範憲法審查言詞辯論補充書_OCR
言詞辯論
言詞辯論影音
說明會
說明會影音
宣示判決影音
主案
會台字第13664號(味全食品工業股份有限公司)
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前除刑法總則若干分則規定及特別法外並無一般性追徵條款這部分參考95年7月1日增訂刑法第34條第3款規定從刑之種類包含追徵追繳或抵償參照當時立法理由以依本法規範從刑之種類除褫奪公權及沒收外在第一百二十一條第一百二十二條第一百三十一條第一百四十三條尚有追徵之規定貪污治罪條例第十條組織犯罪防制條例第七條毒品危害防制條例第十九條亦有追繳追徵或抵償之規定按價額之追繳追徵或抵償之規定為現今刑事法制所承認之從刑且德國及日本立法例亦設有相類之規定宜於刑法總則中明定之爰增訂第三款之規定亦可見當時立法者認為追徵追繳或抵償等制裁手段僅限於特別規定而得為之2系爭規定使刑法第38條之1第3項之追徵條款得以通案適用這是因為舊刑法第38條第1項第3款所規範之沒收規定並非全面性而在局部犯罪沒收犯罪所得之情形始允許追徵其替代價額10系爭規定採取的規範立場是沒收適用裁判時法將使刑法第38條之1第3項之追徵規定得以適用於105年7月1日始產生犯罪所得之情形依此倘認個案當中必須諭知沒收且犯罪所得未據扣案依目前實務見解事實審法院應一併諭知追徵117a林鉦雄2020沒收新論頁223臺北元照w薛智仁2007没收之定位與從屬性一最高法院相關裁判綜合評釋上台灣本土法學雜誌98期頁30最高法院110年度台上字第5210號判決為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得顯失公平正義而無法預防犯罪修正前刑法第38條第1項苐3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收難以遏阻犯罪誘因而無法杜絕犯罪亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有70173依上開二一部分之說明須先確定系爭規定究竟是真正溯及既往還是不真正溯及既往系爭規定所涉及之適用前提是以發生附隨於犯罪行為所產生或因而取得之不法所得因此系爭規定所產生之法律效果實則上開事態已經在新法生效前已終局結束立法者透過系爭規定使新法犯罪所得規定回溯適用於已經終結之不法行為上因此應解為真正法規溯及既往12三系爭規定牴觸溯及既往原則之具體論證1.系爭規定因涉及基本權財產權的干預乃不利益溯及既往1憲法第15條規定人民財產權應予保障旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用收益及處分之權能並免於遭受公權力或第三人之侵害司法院釋字第400號第709號第732號第747號第793號解釋參照2承前所述縱使依學說所見刑法犯罪所得之追徵條款僅係透過替代性的沒收措施但是相較於剝奪原先犯罪不法利得被告可能會因為該程序剝奪其固有財產藉此來達成犯罪所得沒收之實效性因此仍應認為構成憲法第15條財產權之侵害系爭規定既然涉及不利益溯及既往應檢驗是否構成溯及既往禁止原則悖爰參考反貪腐公約及德國刑法第73條規定現行刑法第38條之1將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得由得沒收之修正為應沒收之並參酌反貪腐公約第31條第1項第a款及巴勒摩公约維也納公約均要求激底剝奪不法利得如犯罪所得之物財產上利益及其孳息因事實上或法律上原因如滅失或第三人善意取得不存在時應追微其替代價額另犯罪所得雖尚存在惟因設定抵押權等原因而無沒收實益或因附合財產非毁損不能分離或分離需費過矩混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時則以追徵價額替代之爰增訂刑法第38條之1第3項之規定以利實務運用並符公平正義上訴人本件犯罪其中原判決事實一之h部分被害人林郁雯之損失共15萬元上訴人此部分之犯罪所得為5萬元原判決事實一之M部分被害人許淑真之損失共22萬元上訴人此部分之犯罪所得為20萬元縱然上訴人已與林郁雯達成調解全額賠償林郁雯所受損害15萬元並如數支付款項完畢但關於被害人許淑真部分上訴人之犯罪所得20萬元並不因上訴人全額賠償林郁雯之損害而免除應受沒收追徵之責任上訴人此部分20萬无犯罪所得雖来扣索但原判決維掊笫一審關於此部分依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收並依同鯈第3項規定論知於全部或一部不能沒收或不宜轨行沒收時追徵其價額之判決已敘明其所依憑之規定及理由見第一審判決第9頁第1至15行於法並無不合12詳參薛智仁前揭註1頁110680182.系爭規定牴觸絕對溯及既往之疑慮1參照蔡明誠大法官於釋字第799號解釋部分協同部分不同意見書註腳10部分所為之闡釋所謂絕對溯及既往禁止係在德國基本法第103條第2項規定以外基於憲法其不但禁止刑罰構成規範溯及既往亦且禁止刑罰加重之溯及既往此溯及既往禁止絕對適用不同於一般溯及既往禁止其除非在特殊案例例如聯邦憲法法院有關東德不當刑事處罰等訴訟及在違反人權之殺人案時之國際刑法案件因在此特殊情形有關基本法第103條第2項所定信賴嚴格保護須予以退讓據此可知如涉及到刑罰構成規範溯及既往原則上應該受到一律禁止僅在極端例外之情形有特別重大之公益或正義必須追求才有可能通過溯及既往原則檢驗一般溯及既往案件依照司法院過往之解釋仍係為追求憲法重大公共利益始得為之否則毋寧是對既有之法秩序所保持的法和平狀態及基本權利所捍衛之利益狀態加以斲傷2系爭規定使追徵規定得以適用於新法固然必須先解決追徵在現行法下的定位問題為數不少的見解及實務均肯認犯罪所得沒收部分具有準不當得利之衡平措施屬性然而文獻也指出犯罪所得必須建立在淨額原則上之理解才能正當化準不當得利之衡平措施相較於此現行法仍係採取總額原則總額原則意味著剝奪犯罪所得涵蓋成本在内必須悉數剝奪誠如本文上述所說明縱使採取準不當得利之衡平措施之理解不妨礙該項制裁手段是否應落入罪刑法定原則之射程範圍13的理解否則立法者可以恣意創造各種名目的處罰任其恣意回溯此部分已經詳如前述依照上述理解系爭規定即屬於牴觸絕對溯及既往禁止詳參薛智仁前揭註1頁104張志偉207刑法不法利得沒收制度溯及適用之憲法問題法令月刊68卷6期頁123-124019三系爭規定不符合干預財產權保障之信賴保護原則一即便認為系爭規定無涉於罪刑法定原則或者絕對溯及既往禁止但作為一般法規仍有法規層次之溯及既往禁止原則依照前述司法院向來之解釋必須有符合信賴保護原則之規範訴求才能加以正當化然系爭規定並不符合信賴保護原則之檢驗1.依照司法院釋字第了81號解釋理由書第76段信賴保護原則所追求之法秩序安定以及現代國家面對社會變遷而不斷衍生之改革需求必須依民主原則有所回應兩者同屬憲法保護之基本價值應予調和又任何法規皆非永久不能改變受規範對象對於法規未來可能變動制定修正或廢止亦非無預見可能立法者為因應時代變遷與當前社會環境之需求在無涉法律不溯及既往原則之情形下對於人民既存之權益原則上固有決定是否予以維持以及如何維持之形成空間然就授予人民權益而未定有施行期間之舊法規如客觀上可使受規範對象預期將繼續施行並通常可據為生活或經營之安排且其信賴值得保護時須基於公益之必要始得變動且於變動時為目的之達成仍應考量受規範對象承受能力之差異採取減緩其生活與財務規劃所受衝擊之手段始無違信賴保護原則與比例原則2.循此必須先檢視有無值得保護之信賴以及倘若有值得保護之信賴有無得溯及既往之重大公益始合乎前述司法院揭諸之信賴保護原則之真意文獻指出依照德國聯邦憲法法院之見解只有在當事人可預期法規修正既有規定模糊或混淆而修法排除時既有規定違憲無效而以新法取代時溯及既往所造成之負擔輕微時以及溯及既往符合重大公益時是容許溯及既往之例外理由11詳參薛智仁前揭註1頁1107100203.追微規定目的如前所述是對於固有財產干預干預客體相較於是將原先所取得之物品或財產剝奪其支配狀態容有差異因此即便行為人是透過犯罪而取得不法所得並不代表其固有財產或利益可自外於憲法財產權之保障領域況且縱使所取得之財產依照現在民主秩序觀察國家即便負有匡正義務亦不能排除法治國原則之基本要求此部分業經司法院釋字第793號解釋理由書第18段闡述甚詳15再者誠如文獻所指出不法行為取得之財產不當然在法秩序底下被認為不值得保有例如民事法律關係當中受詐欺之意思表示僅為得撤銷至於是否行使這一形成權取決於受詐欺意思表示之當事人同時該形成權之行使設有除斥期間規定民法第93條以維持法律關係之安定由上足見既有民事法秩序也不會斷然認為詐欺等不法行為將導致行為人自始無法在民事法律關係上保有財產再者學說也指出信賴保護原則是否值得保護之判定應優先透過法規範效力應作一般性界定而非取決於受規範者個人因素的要求16況且如果真的是該財產不值得保護也不受法定原則之拘束是否意味著司法者也可任意類推適用創造出不利於行為人而調整財產歸屬狀態之解釋17基於上述理解系爭規定使追徵條款得以回溯適用固然可以達到沒收新制所預想的徹底剝奪犯罪所得之目的但是單純剝奪犯罪所得之目的並不能夠正當化此一措施的正當性舊法時期的沒收雖然有不能一般性追徵的漏洞業經學說在修法前指出此一問題但可以確定的是參以95年7月1曰增訂刑法第34條第3款規定之立法理由可知在立法者改弦易轍之前關15基於憲法民主原則保障政黨機會平等及建構政黨公平競爭機制之義務國家應採取回復或匡正之措施以確立憲法所彰顯之自由民主惠政秩序價值惟其内容仍須符合法治國原則之要求即無論何種國家權力之行使均須合於權力分立原則基本權之保障及其所蘊含之比例原則法律明確性原則及司法救濟等w陳愛娥2007信賴保護原則的具體化兼評司法院大法官相關解釋台灣本土法學雜誌明期頁18217此一質疑見於謝煜偉前揭註4頁35111021於補充性的沒收替代手段仍然必須要特別規定因此不存在既有規定模糊或混淆而修法排除時的例外事由4.再者無論是從預防觀點或者財產秩序導正觀點也都無法自圓其說預防觀點來看若是要避免將來再度投入犯罪這一觀點欠缺可靠的依據加以支持對於並無預見之人何以剥奪施行前既有財產更能防止犯罪並不清楚觀諸立法緣由雖泛以激底剝奪犯罪所得以根絕犯罪誘因之旨趣不問成本利潤均應沒收等詞為其核心宗旨然而修法之後可以想像若干受規範者得以預見之情形固然可以使潛在行為人警覺警惕進而降低其經濟犯罪誘因但是實際上其具體成效為何能否使一般人產生預防意識或嚇阻犯罪發生18是否所有類型案件均有相應之重要公益並不清楚19更遑論將成效不明之規定加以溯及既往5.況且如前所述民事法律關係當中對於若干不法行為詐欺脅迫等其法律效果至多僅是受詐欺脅迫之人可以撤銷意思表示因此其不當得利之追索必須以此為前提嗣後無法律上原因如果沒收新制是以準不當得利為其核心思想其導正財產秩序之措施正如學說見解所言究竟此一財產回復關係撇除私人間之民事法律關係其保障公益的精確内涵安在2難不成僅是為了特定案件犯罪利益剝奪而平白犧牲通案的法和平性未能預見此一措施的行為人顯然這種導正措施是充滿突襲過度干涉既有利益狀態的法律規定6.至此可以確定系爭規定仍欠缺一概溯及適用而有對於行為人固有財產回溯性干預之重要公益相較於轉型正義要導正之財產秩序IB質疑參見張志偉前揭註13頁120-121ia薛智仁前揭註頁1112指出關於透過放寬沒收犯罪所得之規定擴大犯罪沒收可能性迄今為止相關實證研究並未證實擴張犯罪所得沒收之可能性對於犯罪預防確有成效並未超越臆測階段薛智仁2015犯罪所得沒收之新典範評析食安法第四十九條之一修正臺大法學論叢44卷特刊頁133712022誠如司法院過去認為涉及到對於實質法治國原則及民主原則之擁護受規範對象據以主張信賴保護之信賴基礎與自由民主憲政秩序不相容者其信賴自不值得保護更不生信賴保護之問題司法院釋字第793號解釋理由書第59段反觀本案所涉及之情形一概進行沒收抗制採取經濟解決來犯罪行為人不僅並未造成所欲追求的防止經濟財產犯罪的效果更有可能是敲響法治國自我淪喪的喪鐘二立法理由及過苛條款欠缺使系爭規定正當化的依據1.系爭規定之立法理由雖參考立法當時德國刑法施行法第307條EGStGB307作為依據認為德國法原則上適用裁判時法但是依據文獻考察該條第1項第2規定1975年修法前之犯罪其犯罪所得之沒收適用新法有關犯罪所得沒收要件但以舊法已規定沒收或沒收報酬為限第1項第1款規定這些犯罪亦適用新法之估算過苛沒收效力與補行沒收之規定該條第2項規定依舊法第27條之2得科處罰金之犯罪罰金高於新法沒收額度者亦得適用新法之沒收規定追徵其替代價值第3項規定如舊法對被沒收人較有利不適用第1項第1款規定依照上述規定實際上對於犯罪所得沒收之實鱧要件是採取從輕原則並非無條件採取從新原則212.系爭規定之立法理由認為過苛條款可能得以降低系爭規定帶來的不利影響22過苛條款雖然存在但是並不代表過苛條款之存在可以回溯正當化溯及既往繼而輔助強化其所涉及之公益内容如果承認系爭規定牴觸溯及既往禁止原則也不符合信賴保護原則之例外事由就代表21詳參薛智仁前揭註1頁1101-1102張志偉前揭註13頁122-123柯耀程2016沒收新制修正之評釋軍法專刊62卷3期頁1522近似於此如林紅雄前揭註9頁278-279認為大統混油案大統公司7年販賣混油不法力得假使公司財務無法支應一次沒收全部犯罪所得反而會導致公司立即倒閉可能會衍生被害人或通路商求償無門或公司員工失業因此可以透過酌減沒從額度作為其中一種替代手段依見解似乎認為2013年爆發的大统混油案即使可能溯及既往加以沒收追徵但個案中如果有過苛之虞同樣可能透過過苛條款來緩解此一問題13023應該尊重固有財產之利益狀態而不是降低或減少對於固有財產之干預就可以使回溯性的基本權干預内容被正當化23因此既然都己經無法取得正當性干預既有的法和平及利益狀態減輕其干涉影響更不能使之正當化3.系爭規定之立法理由進一步參考司法院釋字第525號解釋認為系爭規定可以被正當化但正如學說所言司法院釋字第525號解釋係就銓敘部所作對於軍事學校專修班畢業服預備軍官役及大專畢業志願轉服四年制預備軍官役者停止適用比照後備軍人轉任公職考試比敘條例有關比敘規定之函釋認為符合該條例意旨不生牴觸憲法問題此與干預憲法第15條之財產權之措施無涉24自不能不當比附肆結論一系爭規定於本案適用上使沒收規定得以一概溯及既往進而干預行為人之固有財產構成對於憲法第15條之財產權干預沒收不因立法者名目上界定為準不當得利之衡平措施便可自外於罪刑法定原則之效力檢驗現行沒收之性質不無帶有非難行為人之屬性仍應有絕對溯及既往原則之適用縱使認為犯罪所得沒收不適用罪刑法定原則仍應考量一般法規溯及既往的情況下沒收可能帶來之效應是否符合信賴保護原則之規範訴求然而依上述考察無論是預防效果或者導正合法財產秩序均難說明為何在舊法欠缺追徵規定之情況下可以回溯適用並據以剝奪行為人之固有財產的規範保障之利益狀態洵非妥當二沒收新制固然在規範面上立意良善並被獲得Dos版升級成Windows版的美譽但無論是DosWindows還是Apple的作業系統將過往23詳參薛智仁前揭註1頁1110a朱石炎2016評述刑法第二條苐二項之修正質疑修正沒收關於時之效力司法周刊1782期頁214024刑法作業系統安裝更新的同時不應該將法治國原則所捍衛的一般人之基本權利跟憲法基本原則隨著更新而一併汰換掉基此聲請人提出上開確信系爭規定為客觀上形成確信其違憲之法律見解25聲請憲法法庭就系爭規定為法規範憲法審查請求就系爭規定三末以系爭規定業經另案由其他聲請人提起法規範憲法審查在案鈞院會台字第13664號109年度惠三字第27號109年度憲三字第27號110年度憲二字第6號是聲請人求予併案審理而合併判決附此說明此致司法院憲法法庭中華民國111年3月30日聲請人臺灣花蓮地方法院刑事第三庭樂股法宫林育賢w朱石炎前揭註24頁2已建議此一情形牴觸法治國原則及比例原則應裁定停止程序提起釋憲即現在法規範憲法審查以求匡正15025","doc_att_category":1},{"doc_att_id":361215,"doc_id":340935,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"臺灣花蓮地方法院刑事第三庭樂股1110630法規範憲法審查言詞辯論意旨書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/55ef7473-4fe2-4b8c-87e1-36cc01c2460d.pdf","doc_att_content_real":"臺灣花蓮地方法院刑事第三庭樂股1110630法規範憲法審查言詞辯論意旨書_OCR.pdf","doc_att_sort":2,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"法規範憲法審查言詞辯論意旨書案號111年度憲審字第8號聲請人臺灣花蓮地方法院刑事第三庭樂股為就憲法法庭111年度憲審字第8號案依法提出法規範憲法審查言詞辯論意旨書事壹本案爭點題綱刑法第2條第2項規定沒收......適用裁判時之法律其中關於沒收標的為犯罪行為人或第三人不法利得部分刑法第38條之1規定參照各是否違反憲法上罪刑法定原則法律禁止溯及既往原則及信賴保護原則而侵害憲法所保障之財產權理由為何貳聲請人就爭點題綱表列爭點所持之意見及立場一犯罪所得沒收應適用罪刑法定原則一憲法上罪刑法定原則及其内涵罪刑法定原則在過去司法院歷次解釋中透過憲法第8條之實質正當法律程序罪刑法定原則之遵守係正當法律程序於實體法面向之主要内容司法院釋字第384號解釋理由書第2段參照司法院解釋並於後續解釋中進一步闡釋刑罰法規涉及人民生命人身自由及財產權之限制或剝奪國家刑罰權之行使應嚴格遵守憲法罪刑法定原則行為之處罰以行為時之法律有明文規定者為限司法院釋字第602792號解釋闡述罪刑法定1原則但在明確性原則之脈絡下討論者如釋字第522680號解釋罪刑法定原則即所謂無法律即無犯罪無法律即無刑罰nullumcrimensinelegenullapoenasinelege倘若無法律則國家並無刑罰權或具以制裁之權源罪刑法定原則係植基於民主原則及法治國原則此一原則有若干派生原則包含明確性原則習慣法禁止原則溯及既往禁止原則類推適用禁止原則不惟由刑法學理上發展而來更是重要國際人權公約比較法參考對象所強調者如公民與政治權利公約第15條第1項任何人之行為或不行為於發生當時依内國法及國際法均不成罪者不為罪刑罰不得重於犯罪時法律所規定犯罪後之法律規定減科刑罰者從有利於行為人之法律歐洲人權公約第7條第1項任何人之行為或不行為在其發生時根據國内法或國際法並不構成刑事犯罪不應認為犯任何刑事罪所處懲罰不得重於犯罪時所適用者或德國基本法第103條第2項行為之處罰以行為前之法律規定處罰者為限上述規範内容均體現罪刑法定原則在比較法上之根據及重要性進一步來看溯及既往禁止原則Rtickwirkungsverbotnullumcrimennullapoenasinelegepraevia此一原則實質内容為對於行為人可罰性僅得依照其行為時法律而定不得使行為後才生效的法律創設行為的可罰性這一要求乃在於確保行為人之可預測性因而禁止行為人遭行為時該行為2雖與刑事犯罪無關而仍遭溯及處罰或者禁止受到比行為時更重之處罰1這不惟是法適用上之要求也是對於立法者之立法限制2溯及既往禁止原則雖多數見解認為有從輕原則之適用認為是溯及既往禁止原則之例外刑法第2條第1項但書然而精確而言該例外亦即所謂最有利原則Meistbeg加stigungsprizip同樣應屬於罪刑法定原則之保障範圍二犯罪所得沒收之規範性質犯罪所得沒收之規範性質在本案爭點的脈絡下則有必要詳加釐清刑法第38條之1第1項規定犯罪所得屬於犯罪行為人者沒收之第2項規定犯罪行為人以外之自然人法人或非法人團體因下列情形之一取得犯罪所得者亦同一明知他人違法行為而取得二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得三犯罪行為人為他人實行違法行為他人因而取得從規範對象粗略來看分別包含對犯罪行為人沒收及對第三人沒收兩大類型關於犯罪所得沒收之性質刑法第2條於本次修正時立法理由認為此次修法已明定沒收為獨立之法律效果確認沒收已不具刑罰本質自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性刑法第2條修正理由然而上述立法理由是否可準確表達犯罪所得之規範性質恐怕仍有商榷餘地理由如下1KarglStrafrechtEinfuhrunginDieGrundlagenVonGesetzUndGesetzlichkeit2018Rn.388f.2KarglStrafrechtEinfuhrunginDieGrundlagenVonGesetzUndGesetzlichkeit2018Rn.386.3其一犯罪所得沒收在舊法時期係認為從刑並認定從刑而具有刑罰性質修正前刑法第34條姑且不論從刑是否屬於可發揮合理滌除犯罪所得效果之規範定性界定犯罪所得具有刑罰性質絕非僅仰賴立法者形式上界定為沒收屬於從刑與否而必須實質考慮有何因素足以認定犯罪所得沒收屬於刑罰舊法對此係犯罪所得沒收仍係採取總額原則這意味著國家並不僅止於單純剝奪犯罪行為人所增加不法財產之利益淨值尚且要使犯罪行為人進一步承受財產上惡害使犯罪行為人終局喪失犯罪所為之實質投入3修法之前對於犯罪所得之性質實務看法大抵如此修法後如最高法院106年度台上字第3464號判決即表示沒收新制下犯罪所得之計算應分兩層次思考於前階段先界定利得存否於後階段再判斷利得範圍申言之在前階段利得之存否係基於直接性原則審查以利得與犯罪之間是否具有直接關聯性為利得存否之認定而利得究否與犯罪有直接關聯則視該犯罪與利得間是否具有直接因果關係為斷若無直接關聯僅於符合刑法第38條之1第4項所規定之利用及替代品之間接利得得予沒收外即應認非本案之利得而排除於沒收之列此階段係在確定利得與犯罪之關聯性故就必要成本如工程之工資進料稅捐費用等中性支出則不計入直接利得於後階段利得範圍之審查依刑法第38條之1之立法意旨係以總額原則為審査凡犯罪所得均應全部沒收無庸扣除犯罪3舊法時期之分析參薛智仁2007沒收之定位與從屬性一最高法院相關裁判綜合評釋上98期頁30-3卜4成本如向公務員行贿之贿款或性招待之支出因屬犯罪之支出依總額原則當不能扣除此犯罪成本之支出亦表明相同立場倘若採取總額原則究竟應如何理解其定位參考德國修法歷程1975年之前德國係以酌量罰金及零星沒收規定作為犯罪所得沒收方法4然而隨著日額罰金刑的導入犯罪所得剝奪無法再透過罰金來達成剝奪效果曰額罰金刑則係依照犯罪日數跟受判決人之經濟狀況決定應剝奪財產數額之日額金分步驟加以決定罰金總數5由於不再以犯罪所得剝奪作為罰金刑量定之依據6則犯罪所得之剝奪勢必須另闢蹊徑由是德國於1975年制定犯罪所得沒收之規範並採取淨額原則Nettoprinzip所謂淨額原則亦即僅剝奪行為人所獲得之淨利而採取淨額原則情形下則犯罪所得沒收被定性為準不當得利之衡平措施之所以認為是準不當得利之衡平措施是因為剝奪犯罪所得時不會進一步行為人之財產產生惡害只是導正成不法行為之前的財產狀態此外犯罪所得是否會再度投入用以犯罪等危險預防考量於此情形並不加以考慮7然而德國1992年修正犯罪所得沒收之規定改採總額原則Bmttoprinzip目的是避免訴追過程中不容易確定淨利的問題8因此4桑島翠2019卜彳7法打吵利益没収制度法制史的考察早稲田法学会誌70卷1号頁5薛智仁2018罰金刑體系之改革芻議臺大法學論叢47卷2期頁7936林臻嫻2016沒收新法一雷神索爾的戰鎚台灣法學雜誌292期頁37薛智仁2018刑事沒收制度之現代化2015年沒收實體法之立法疑義臺大法學論叢47卷3期頁10668SaligerGrundfragenderVermogensabschopfungZStW20171294S.1010f.5行為人除前述犯罪所取得之淨額尚須承擔其投入成本等財產之惡害如何界定其性質確有爭議德國多數學說見解仍認為若改採總額原則之犯罪所得沒收已產生類似刑罰效果或有類刑罰性格strnfahnlicherCharakter9應適用罪責原則必須於量刑上考量刑罰效果而減輕主刑910然而上述爭議在德國聯邦憲法法院於1992年前述修法後仍維持1975年以來對於犯罪所得沒收之定性認定惟準不當得利之衡平措施而非刑罰11不過此一實務見解仍無法改變立法者實質所採取之剝奪犯罪所得措施具有刑罰性質之事實對於第三人沒收包含對法人繼承人在内由於第三人並非犯罪行為人且法人目前現行法僅承認少數法人具有犯罪主體適格之情形下實無可能透過類似刑罰措施加以定位這並不意味著所有犯罪所得沒收必須概予認定非刑罰性質之準不當得利衡平措施反而必須依照適用對象適用客體說明其不同正當化基礎12僅在此範圍内應考慮第三人是否適用淨額原則9TheileGrundproblemederstrafrechtlichenVerfallsvorschriftennachden73ff.StGBZJS2011S.334.EserSchusterinSchonkeSchroderHrsg.Strafgesetzbuch30.Aufl.201973Rn.2a.政策上認為繼續採取總額原則牴觸責任刑法vgl.SaligerinKindhauserNeumannPaeffgenStrafgesetzbuch.5.Aufl201773Rn.14.我國學說採取此一立場者如黃宗旻2016新修正之刑法沒收相關規定的爭議問題萬國法律207期頁3-4謝煜偉2018刑法沒收基礎問題省思收於陳子平教授榮退論文集編輯委員會編法學與風範一一陳子平教授榮退論文集頁345薛智仁2018刑事沒收制度之現代化2015年沒收實體法之立法疑義臺大法學論叢47卷3期頁1067程明修2018刑法中犯罪所得沒收制度之憲法爭議台灣法學雜誌356期頁283710薛智仁2015犯罪所得沒收制度之新典範評析食安法第四十九條之一之修正臺大法學論叢44卷特刊頁135311我國學說採此見解者參考林钰雄2020沒收新論頁7臺北元照陳重言2016沒收新制之時的效力一裁判時新法適用原則與施行法統合效果月旦法學雜誌254期頁7512薛智仁2018刑事沒收制度之現代化2015年沒收實體法之立法疑義臺大法學論叢47卷3期頁10696而非概予剝奪犯罪行為人所支出之犯罪成本立法者或許考慮到對於犯罪所得沒收之技術問題認為區分犯罪成本與否有執行上之困難但卻一概將所有犯罪所得沒收定位採取總額原則使第三人承擔類似於刑罰效果之措施即非妥適更何況由刑法第2條適用範圍及立法理由說明觀之所為說明尚且及違禁物沒收及犯罪工具沒收刑法第38條第12項參照有關違禁物沒收或犯罪工具沒收分別涉及對物品危險性控管而為保安處分及對於物品濫用於犯罪之制裁藉由剝奪物之所有支配達成避免再度投入犯罪之效果而有刑罰性質準此實難認沒收非刑罰或保安處分13由上述說明可知無論立法理由採取何種說明仍應依沒收規定之具體規範結構決定要採取何種規範定性況且立法者之立法理由不應作為法律解釋之唯一方法14觀察本次刑法第38條之1立法理由一再強調犯罪所得沒收乃是準不當得利之衡平措施這一說法在採取總額原則之情形下難以自圓其說德國在修法之後立法者亦在立法理由採取準不當得利之衡平措施而文獻亦採取為前述批評15是否能完全以準不當得利衡平措施加以解釋現行規定即有疑問綜上所述犯罪所得沒收至少在對於犯罪行為人而言由於採取總額原13學說即認為違禁物沒收在於其社會危害性或危險預防之必要著重於避免為行為人所用或加已擴散如王皇玉2019刑法總則5版頁656臺北新學林謝煜偉2018刑法沒收基礎問題省思收於陳子平教授榮退論文集編輯委員會編法學與風範一一陳子平教授榮退論文集頁342薛智仁2018刑事沒收制度之現代化2015年沒收實體法之立法疑義臺大法學論叢47卷3期頁106414相同觀察視角在強制治療之制度分析亦持相同看法者見李佳玟2021性犯罪者刑後強制治療制度的定位下台灣法律人3期頁9615Vgl.EsserinSchonkeSchroderStrafgesetzbuchKommentar29.Aufl.2019Vor73ff.R.16.7則而徹底剝奪犯罪成本進而干預相應之固有財產仍應認定具有刑罰性質二刑法第2條第2項規定牴觸罪刑法定原則一刑法犯罪所得沒收涉及對憲法第15條財產權之干預憲法第15條規定人民財產權應予保障旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用收益及處分之權能並免於遭受公權力或第三人之侵害司法院釋字第400號第709號第732號第747號第793號解釋參照因此無論犯罪所得沒收應採取何種規範定位在透過刑事偵查審判程序或甚至特別程序如單獨聲請沒收確定前尚無從確定犯罪行為人或第三人所支配之財物是否源自於犯罪所得或係為犯罪而取得考慮到目前犯罪所得之規範機制除原物沒收外尚包含犯罪所得追徵刑法第38條之1第3項之替代沒收手段實際上仍有可能對沒收人之固有財產加以剝奪達到犯罪所得沒收之效果此一情形足以證實目前刑法第38條之1所列犯罪所得沒收確實係干預憲法第15條所保障之財產權16部分學說認為犯罪所得之財產並非憲法基本權保障範圍對之剝奪以回復財產秩序以維護財產權保障之犯罪被害人乃保障憲法財產權之真正落實17但這種觀點忽略財產權不應先透過其他社會目的先行界定期保障範圍反而應該是透過既有財產狀態之干預正當性審查加以確認其界限縱16程明修2018刑法中犯罪所得沒收制度之憲法爭議台灣法學雜誌356期頁2817陳重言2016沒收新制之時的效力一裁判時新法適用原則與施行法統合效果月旦法學雜誌254期頁838使取得財產來源涉及不法甚至是因過去政治體制不義取得之財產均無法迴避透過事後法干預既有財產狀態之問題至於犯罪所得中犯罪成本固然係遭濫用之財產利益但無論如何均不能排除在財產權保護範圍之外18從而犯罪所得沒收之客體仍屬憲法第15條之財產權保障範圍應可確定二刑法第2條第2項規定使105年7月1日施行前發生之案件得以適用刑法第38條之1以下相關沒收規定屬於真正溯及既往刑法第2條第2項之規定沒收非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律依照此一規定在目前刑法第38條之1以下有關沒收追徵等一系列新修正規定均得適用於105年7月1日前已發生之犯罪事實例如行為人曱於104年1月1日犯罪取得犯罪所得A如果法院於105年8月1日審結則仍須於主文中諭知沒收A並加以追徵之意旨於此應先確定刑法第2條第2項規定是屬於真正溯及既往還是不真正溯及既往所謂真正溯及既往是指在新修正法律生效前適用於發生在舊法時期且已終結之事實不真正溯及既往則是指所適用之法律事實發生於舊法時期但於新法生效時點尚未終結可以確定的是上述案例當中對曱而言其犯罪事實已於105年6月30日前終了是以對於曱適用上開犯罪事實均屬於真正溯及既往因此刑法第2條第2項之規定倘18薛智仁2013販賣毒品罪之犯罪所得沒收範圍一最高法院100年度台上字第842號判決台灣法學雜誌224期頁66-679若適用於規定應屬於真正溯及既往無疑19三憲法上罪刑法定原則之射程範圍罪刑法定原則禁止溯及既往行為後法律有修正僅允許裁判時法院適用有利於行為人之法律因此本案爭點必須審究者沒收是否屬於刑罰或是類似刑罰之措施立法者對於刑法沒收之定性是否影響憲法罪刑法定原則之適用1.立法者對於規範設計及功能區分並非罪刑法定原則適用範圍之主要判斷依據罪刑法定原則固然廣泛運用在刑事制裁領域作為正當化依據及限制原則然而罪刑法定原則從比較法脈絡觀察亦非僅限於嚴格意義的刑罰德國基本法第103條第2項係規定行為之處罰以行為前之法律規定處罰者為限其中所謂處罰Bestmfung依照德國學說或實務不限於自然人也包含法人在内德國刑法並無法人刑罰但此一情形則係指法人依照秩序違反法相當於行政罰法遭處以罰鍰之情形也落入前述處罰之射程範圍20觀念上處罰雖然是指所有國家對於違法有責之行為所採取高權非難回應措施且施加惡害於該等行為該惡害則係為抵償罪責而19薛智仁2018刑事沒收制度之現代化2015年沒收實體法之立法疑義臺大法學論叢47卷3期頁110620RemmertinDurigHerzogScholzHrsg.Grundgesetz-KommentarWerkstand96.EL2021Art.103Abs.2Rn.54.張志偉2017刑法不法利得沒收制度溯及適用之憲法問題法令月刊68卷6期頁11310來21然而其適用範圍並不只限於刑事制裁亦包含對於秩序違反行為之罰鍰或制裁甚至對於公務員之懲戒也在其中22接著我們可以觀察歐洲人權法院的看法歐洲人權法院曾在一則案例中在處理歐洲人權公約第7條第1項第2句關於所處刑罰不得重於犯罪時所適用的刑罰時提到歐洲人權公約所指懲罰penalty所要評估者在於是否系爭措施事加諸在刑事犯罪之訴追convictionforacriminaloffence其他因素尚包含系爭措施之性質及目的在内國法下之定性施加並執行該措施所涉及之程序及其嚴重程度依此看法歐洲人權法院認為英國有關1986年毒品交易法令所示制定之沒收令即使立法時亦有考慮到預防目的但犯罪所得不限制於實際增益或利潤actualenrichmentorprofit法院審理時仍得斟酌被訴犯行可責程度行為人因無法償還可能監禁之可能性仍認定具有懲罰性質並認為在上開案件中構成歐洲人權公約第7條第1項之違反23儘管沒收此一制裁手段是否一概在歐洲人權法院之案例法中均有懲罰意義而得以認定屬於歐洲人權公約第7條之射程範圍並非完全無爭議24然而我們仍可以確定除立法者之規範目的外必21RemmertinDurigHerzogScholzHrsg.Grundgesetz-KommentarWerkstand96.EL2021Art.103Abs.2Rn.56.22RemmertinDurigHerzogScholzHrsg.Grundgesetz-KommentarWerkstand96.EL2021Art.103Abs.2Rn.58f.部分見解則認為此一作法與基本法規定不合惟仍可透過基本權干預理論及信賴保護等觀點禁止對公務員懲戒罰之溯及因此認為不應將懲戒罰納入基本法第103條第2項之範圍vgl.Schmidt-ABmanninMaunzDurigHrsg.Grundgesetz-KommentarWerkstand79.EL2016Art.103Abs.2Rn.196.23SeeWelchv.theUnitedKingdomNo.1744090Eur.Ct.H.R.1995.24SchmitzinMunchenerKommentarzumStGB4.Aufl.2020Rn.75.11須綜合衡量規範結構及所涉及到程序等相關問題這是比較法上已經可以採取的作法這一層面的實質分析及觀察手法對於目前憲法訴訟過往實務發展而言並不陌生在司法院釋字第799號第812號解釋大法官即陸續闡述明顯區隔原則及其適用範圍大法官於釋字第799號解釋表示因此強制治療制度之建構自應以使受治療者得受有效治療俾利日後重獲自由為核心指標截然不同於犯罪之處罰從而強制治療制度之具體形成包括規範強制治療之制度與其實際執行無論涉及者為強制治療之治療處所包含空間規劃及設施施以治療之程序管理及專業人員之配置參與等整體觀察須與刑罰之執行有明顯區隔始為憲法所許強制治療制度如符合憲法明顯區隔之要求即不生牴觸以犯罪之處罰為前提之罪刑法定或一事不二罰原則之問題解釋理由書第23段於釋字第812號解釋表示強制工作之目的既在於改善矯治有社會危險性之犯罪行為人之偏差性格以預防其再犯是強制工作本質上應為一種由專業人員主導實施之處遇程序而非對受處分人之刑事處罰因此強制工作制度之建構自應以使受處分人得受有效處遇俾利其學習技能及協助改善其偏差性格為核心内容截然不同於犯罪之處罰從而強制工作制度之具體形成包括規範強制工作之制度與其實際執行無論涉及者為強制工作之處所包含空間規劃及設施施以強制工作之程序管理及專業人員之配置參與等整體觀12察須與刑罰之執行有明顯區隔始為憲法所許解釋理由書第49段學說認為上開解釋接續闡述明顯區隔原則是否屬於憲法原則及其適用標準在審查上之論證脈絡則是判斷執行面向是否有刑罰效果但並未明確與比例原則相互結合而此種執行面的觀察框架則連結至一事不二罰25無論如何上述原則之闡述是否在學理上尚有求其周延之必要26透過執行面之綜合觀察是否屬於刑罰並非以名目上立法目的作為唯一判斷因素即為上述審查標準之特徵無論是德國基本法第103條第2項之適用範圍歐洲人權公約對於懲罰及是否得溯及既往之解釋或者司法院過往解釋之脈絡均凸顯出是否適用罪刑法定原則並非是以立法者所宣稱之規範目的或規範之形式上功能區分為唯一判斷依據因此立法者片面宣稱沒收制度為準不當得利之衡平措施無法作為合理化不適用罪刑法定原則之堅實理由誠如學者所言立法者不應是透過放棄沒收與罪責原則之連結以回應犯罪所得沒收採取總額原則後具有類似刑罰之性質27而是應該誠實面對犯罪所得沒收在當前制度下可能面對逸脫罪責原則罪刑法定原則之挑戰2.犯罪所得沒收規定應適用罪刑法定原則承前所述犯罪所得沒收至少在對於犯罪行為人之面向依其總額原25許恒達2022強制工作與違憲審查一評司法院釋字第812號解釋台灣法律人11期頁38-3926許恒達2022強制工作與違憲審查一評司法院釋字第812號解釋台灣法律人11期頁40-4127程明修2018刑法中犯罪所得沒收制度之憲法爭議台灣法學雜誌356期頁3613則之屬性屬於類似刑罰措施之制裁效果28自有罪刑法定原則之適用即使認為犯罪所得沒收若涉及對第三人部分時不具刑罰性質我們仍不妨考慮德國基本法上述實踐既然對法人之秩序罰大抵相似於我國行政罰法所定之裁罰性之不利處分甚至對於公務員秩序罰有基本法第103條第2項之適用對於沒收是否全無罪刑法定原則適用並非全無疑問尤其犯罪所得沒收在個案當中之具體效果絕不亞於行政罰或者自由刑試舉一例言之犯罪行為人於102年1月1日至104年1月1日經營賭場經檢察官認定涉犯刑法第268條之聚眾賭博罪並認定不法利得1億元而於105年7月1日起訴依照現行法應適用裁判時法加以沒收追徵其投入之成本人事成本經營成本不得扣除如果法院於106年1月1日判決必須依照刑法第2條第2項刑法第38條之1第1項第3項規定宣告沒收該1億元犯罪所得並加以追徵我們可以合理相信在舊法時期的行為人倘於新法查獲時將可能因為遭追徵而必須承受對其固有財產剝奪之惡害對照之下對照可能獲致之刑度處3年以下有期徒刑得併科9萬元以下罰金如得以易科罰金其所受短期自由刑惡害與其所受之財產沒收追徵之制裁相互比較無法斷然認為行為人所受之惡害絕對輕於人身拘禁或者相應的易刑處分易科罰金或易服社會勞動仍應認為沒收之干預效果28薛智仁2018刑事沒收制度之現代化2015年沒收實體法之立法疑義臺大法學論叢47卷3期頁110314絕不亞於主刑之干預效果29因此不能適用罪刑法定原則之說法顯然令人費解遑論行政罰法或社會秩序維護法尚且恪遵處罰法定原則及最有利原則社會秩序維護法第3條行政罰法第5條30然而犯罪所得沒收所造成之干預效果在若干經濟犯罪中有難以估計之影響甚且係剝奪以億為單位之犯罪所得反而無法相提併論更加凸顯出立法體系間之矛盾結論是罪刑法定原則對於刑法沒收規定仍有其適用不因立法者所設規範名目及立法理由而有所改變三刑法第2條第2項規定牴觸法律溯及既往禁止原則一溯及既往原則之例外事由刑法第2條第2項規定對於105年7月1日已終結之犯罪事實而言其適用使刑法第38條之1以下規定得以適用屬於溯及既往這一事實並無爭議可言但是否允許溯及既往必須建立在若干憲法前提參考司法院第793號解釋基於法安定性及信賴保護原則限制或剝奪人民權利之法律規範下稱不利性法律規範原則上不得溯及既往生效亦即法律原則上不得溯及適用於該法律施行前即已終結之事件惟立法者制定溯及既往生效之不利性法律規範如係為追求憲法重大公共利益仍非a這一舉例並非假想臺灣嘉義橋頭地方檢察署於2021年曾偵辦某一被告涉犯洗錢賭博等罪扣得新臺幣6000萬元現金並經檢察官諭知緩起訴處分之條件為應繳納公庫8億5000元4億5000萬元13.4億換自由博弈教父陳盈助緩起訴httpsnews.cts.com.twctssociety202105202105052041217.html最後瀏覽日期2022062930黃宗旻2016新修正之刑法沒收相關規定的爭議問題萬國法律207期頁5-615憲法所當然不許又受規範對象據以主張信賴保護之信賴基礎與自由民主憲政秩序不相容者其信賴自不值得保護更不生信賴保護之問題解釋理由書第59段依照上述内容必須要有重大憲法公益或者所涉及到受規範對象欠缺信賴基礎即不值得保護而無信賴保護問題始能證成溯及既往法律之制定除了重大公益之溯及既往例外另外學說提出倘若涉及到當事人可預期法規修正時既有規定模糊或混淆而修法排除時既有規定違憲無效而以新法取代時溯及既往造成負擔輕微均屬於可能例外允許溯及既往之事由31二犯罪所得沒收欠缺溯及既往之例外事由但是如果逐一檢視除了立法院於104年12月17日增訂修正至105年7月1日施行前可能有犯罪行為人得以預見相關沒收規定即將修正者外由於舊法並無追徵或第三人沒收之一般性規定並無所謂既有規定模糊或混淆須待立法排除之情形亦無既有沒收規定經宣告違憲而亟待立法者制定新沒收規定之情況再者以前述溯及既往所適用結果來看個案情形往往可能對於犯罪行為人之干預程度遠甚於自由刑或替代自由刑所欲承擔之惡害更無所謂所造成之負擔輕微之情況至於犯罪所得沒收是否通案當中均有重大公益而有允許立法者一概溯3131薛智仁2018刑事沒收制度之現代化2015年沒收實體法之立法疑義臺大法學論叢47卷3期頁110716及既往這一說法必須要謹慎檢驗犯罪所得沒收之成效不可否認有導正財產秩序之意義但是否導正財產之措施必須透過國家犧牲法治國之基本原則來達成不無疑義例如A詐欺B而出售有瑕疵之房屋並因而獲取較市價較高之B雖然感到瑕疵頗為困擾但仍未於實體法上主張撤銷其意思表示或者主張物之瑕疵擔保但認為房屋仍有相當之價值遂並未採取任何主張民事法上之法律關係是B並未於除斥期間内主張撤銷意思表示或瑕疵擔保其請求權即會受到限制或無從行使此際透過刑事制裁手段導正合法財產秩序之意義為何為何刑事法之合法財產導正關係優先於民事法律關係為追求法安定性而採取安排即屬不明況且B受詐欺不當然使前述房屋買賣契約因而無效其法律效果僅屬於得撤銷對於A之詐欺犯罪之外進一步加以制裁而剝奪利得如果不是出於非難行為人之犯罪投入或取得或者避免行為人另行從事非法行為或者濫用財產權恐怕難以理解對於被告施加該一措施的意義學說主張犯罪不值得保有利益尚未能精確表達其沒收制度之規範目的誠屬的論32同樣地將犯罪所得類比為不當得利制度也有其類比界限所在即使論者認為沒收尚有預防效果若暫時不考慮具有一般預防效果與否即表示犯罪所得沒收應屬刑罰之列爭論在犯罪所得沒收新制施行後雖可想見法院宣告應沒收數額之總額將相形增加但實際上是否真的能抑制犯32謝煜偉2018刑法沒收基礎問題省思收於陳子平教授榮退論文集編輯委員會編法學與風範一一陳子平教授榮退論文集頁34417罪發生並無可靠之實證依據可以支持33逐年增加犯罪所得之沒收亦無法斷然推論出犯罪率因而有明確的變化而且對於第三人而言由於第三人始終並非參與犯罪或實行犯罪相關行為人一概強調只要源自於不法行為即應對可歸責第三人加以沒收是否能因此產生較高積極一般預防之效果也值得存疑34論者或許認為透過強化沒收剝奪機制或許可能達成效果但姑且不論此一執行面上強化問題至少可以認為此部分預防效果之宣示意義大過於實質意義不可諱言這次犯罪所得修正確實源自於若干重大案件而來立法者或許是考慮到過往重大案件有無從著手沒收之缺陷例如從刑定位下將導致被告死亡無從沒收或者對於法人無法沒收等問題但是如果僅是透過特定案件之訴追處罰已然可以實現一定公共利益應報預防或者修復社會關係是否進一步再行剝奪利益而且進一步剝奪利益其所涉及之公共利益内容是否足以作為正當化溯及既往之重大公益對於無法預期規範者而言恐怕仍有商榷空間三欠缺過渡條款及程序安定性條款之突襲此外文獻指出德國學說及實務見解於2017年修法前仍係認為犯罪所得沒收Verfall犯罪工具產物沒收Einziehung或禁止使用處分33薛智仁2018刑事沒收制度之現代化2015年沒收實體法之立法疑義臺大法學論叢47卷3期頁111234SchaublePananisSubjektiveBeschrankungendesBruttoprinzipsnachneuemEinziehungsrecht73dAbs.1StGBNStZ2019S.70.18Unbrauchbarmachung等刑罰附隨效果準用彼邦刑法第2條第1至4項35這意味著上述形罰附隨效果仍舊適用溯及既往禁止原則及最有利原則僅在舊法許可之沒收更不利或者舊法之罰金高於新法沒收額度始適用新法353637而非如同保安處分適用裁判時法這也意味著禁止溯及既往乃貫徹法律原則之必然並非是立法者得以恣意決定者即便是2017年修正後德國立法者將犯罪所得沒收及犯罪工具產物沒收整合為沒收Einziehung然彼邦刑法第2條第5項規定仍舊是準用刑法第2條第1項至第4項規定即便德國立法者另外設有例外規定刑法施行法第316h條Art.316hEGStGB採取折衷從新原則於2017年7月1日新法施行後裁第一次作成犯罪所得裁判者一律適用新法但案件尚在救濟過程中仍然適用舊法37姑且不論德國法上述規定是否有違反溯及既往禁止原則但至少絕非毫無保留容任立法者長驅直入任意創設得以溯及適用之法律規定38我國在新法施行前後未見有任何過渡條款或者維持法安定性之措施正因為沒有此類措施反觀修正後實務運作之結果係認為又被告等行為後刑法關於沒收之規定已於104年12月30日及105年6月22日修正公布並均自105年7月1日施行原審未及適用新法案經發回35張志偉2017刑法不法利得沒收制度溯及適用之憲法問題法令月刊68卷6期頁118-119HassemerKarglinKindhauserNeumannPaeffgenStrafgesetzbuch5.Aufl.20172.Rn.11.36薛智仁2018刑事沒收制度之現代化2015年沒收實體法之立法疑義臺大法學論叢47卷3期頁110237參考王士帆20172017年德國沒收新法一從新原則與裁判安定性司法周刊1863期頁2-338薛智仁2018刑事沒收制度之現代化2015年沒收實體法之立法疑義臺大法學論叢47卷3期頁1102-110319應注意及之併此敘明39沒收新制係採義務沒收主義自應適用修正後刑法刑事訴訟法關於第三人沒收之規定及程序論斷審理原判決未及適用併屬無可維持40依照上開提出判決之脈絡更可徵此部分之疑慮並非空穴來風因此我們甚至可以認為一旦因為舊法時期案件複雜無法迅速審結時犯罪行為人必須承受突襲性的法律溯及適用後果是否妥當其結論顯然不言而喻四刑法第2條第2項規定牴觸信賴保護原則信賴保護原則所追求的法秩序之安定以及現代國家面對社會變遷而不斷衍生改革需求必須依民主原則有所回應兩者同屬憲法保護之基本價值應予調和又任何法規皆非永久不能改變受規範對象對於法規未來可能變動制定修正或廢止亦非無預見可能立法者為因應時代變遷與當前社會環境之需求在無涉法律不溯及既往原則之情形下對於人民既存之權益原則上有決定是否予以維持以及如何維持之形成空間然就授予人民權益而未定有施行期間之舊法規如客觀上可使受規範對象預期將繼續施行並通常可據為生活或經營之安排且其信賴值得保護時須基於公益之必要始得變動且於變動時為目的之達成仍應考量受規範對象承受能力之差異採取減緩其生活與財務規劃所受衝擊之手段始無違信賴保護原則與比例原則司法院釋字第525號第717號第782號解釋參照39最高法院105年度台上字第1733號判決40最高法院106年度台上字第6號判決20上述對於信賴保護原則之說明大抵可以確認如果立法者對於既有利益狀態必須透過立法加以調整在信賴值得保護之情況下必須透過與公共利益之權衡始能避免牴觸信賴保護原則及比例原則但是究竟是否有所謂相應的重大公益首先對於被告沒收之財產亦屬財產權保護範疇均如前述其次檢視104年12月修正制定前發生之案件行為人客觀上應可信賴舊法規仍然繼續施行行為人或第三人欠缺任何可能預見其財產將遭沒收或追徵之可能性除了舊法時期並無對第三人犯罪所得之沒收規定41因為行為人部分於沒收舊法時期並無一般性追徵規定而僅有散見於特別法之追徵追繳或抵償並無欠缺信賴保護之基礎因此刑法第2條第2項規定即便我們退一步至一般法律之溯及既往禁止及信賴保護原則加以檢驗也無法認為可以符合合憲之最低要求現行法固然有所謂過苛調節機制即刑法第38條之2第2項規定宣告前2條之沒收或追徵有過苛之虞欠缺刑法上之重要性犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要者得不宣告或酌減之上述過苛條款依學說之見解乃兼顧比例原則及訴訟經濟之體現42然而比例原則僅是作為基本權干預限制之限制的具體國家權力之調控機制個案41舊法時期可能涉及第三人部分如條文文字不問是否屬於犯人與否即可能在被告沒有所有支配之狀態對於第三人進行違禁物犯罪物之沒收42林钰雄2020沒收新論頁268臺北元照21調節機制不能反而推論原先干預即屬合理的措施既然已經不得透過溯及既往方式事後干預降低干預程度更不能使刑法第2條第2項之違憲性疑慮獲得緩解43參結論依鈞院爭點提綱所表列之爭點逐一檢視後仍然無法得出犯罪所得沒收之相關制度設計倘若許以若干不利於犯罪行為人或第三人之規定溯及既往適用仍可通過憲法罪刑法定原則法規溯及既往禁止原則及信賴保護原則國家為了實現刑罰權而制裁犯罪行為人貫徹非難犯罪行為人預防將來犯罪發生或透過附隨效果降低犯罪所得不當移轉或使第三人從中獲利之機會固然立意良善但是過程當中仍應恪遵法治國樹立之基本原則尤不應將之棄守任何人不得犯罪所得雖然是一個朗朗上口的價值宣示但這一價值宣示並非憲法價值本身而是必須被憲法理論及裁判實務檢驗的立法目的44實質法治國所欲實現者乃係基本權保護及重要憲法原則之持存而任何人不應立法政策形塑過程中作為達成打擊犯罪工具而遭恣意對待是以聲請人主張刑法第2條第2項關於沒收適用裁判時法部分牴觸罪刑法定原則法規溯及既往禁止原則及信賴保護原則而侵害憲法第15條43這就如同先前已經違憲宣告之通姦罪倘若不得加以干預即使犯罪行為人所獲致刑罰效果甚為輕微同樣可能也是不合於憲法之基本權干預44程明修2018刑法中犯罪所得沒收制度之憲法爭議台灣法學雜誌356期頁3822所保障之財產權應立即宣告失效中華民國111年6月30曰具狀人臺灣花蓮地方法院樂股法官林育賢23","doc_att_category":1},{"doc_att_id":361216,"doc_id":340935,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"臺灣花蓮地方法院刑事第三庭樂股1110726法規範憲法審查言詞辯論補充書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/937be0ad-1e5d-4600-9459-8d9819888a70.pdf","doc_att_content_real":"臺灣花蓮地方法院刑事第三庭樂股1110726法規範憲法審查言詞辯論補充書_OCR.pdf","doc_att_sort":3,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"法規範憲法審查言詞辯論意旨補充書案號111年度憲審字第8號聲請人臺灣花蓮地方法院刑事第三庭樂股法官為就憲法法庭111年度憲審字第8號案謹提出法規範憲法審查言詞辯論意旨補充書事一刑法第2條第2項關於沒收裁判時法乃真正溯及既往法律而非不真正溯及既往而依鈞院過往之解釋欠缺程序安定性條款則無法解除牴觸信賴保護原則之疑慮一真正溯及既往與不真正溯及既往之區別真正溯及既往是指已經結束而完成的事實又稱之為法律效果之回溯發生立法者透過法律效果之適用而加以干預不真正溯及既往是對於法律制訂前已經發生又稱為構成要件之回溯聯繫但法律制定施行起尚未結束的事實該發生在後的法律加以適用1區別重點在於法律規範係向前生效還是向後生效如果個案中涉及到的是新的法規抽換或替代舊的法規即屬具有溯及效力的法律如果只是新舊法規效力銜接仍然僅是對已經發生之事實向將來發生效力而非溯及性規範事1李建良2001法律的溯及既往與信賴保護原則台灣本土法學雜誌24期頁79-80但指出法律效果之回溯發生及構成要件之回溯聯繫與真正不真正不訴及既往間仍有差異蔡宗珍2007法規溯及適用問題與行政規則對於法規適用範圍之解釋台灣本土法學雜誌94期頁193林佳和2018真正與非真正溯及既往之區辨一臺北高等行政法院106年度簡上字第122號判決月旦裁判時報74期頁47-481實被稱為具有影響效力之法律2二過去釋憲實務所涉及之類型及與本案法規範憲法審查聲請標的之對昭y司法院釋字第717號解釋系爭規定退休公務人員公保養老給付金額優惠存款要點第3點之1第1項至第3項第7項至第8項退休公教人員每月退休所得不得超過依最後在職同等級或同薪級人員現職待遇計算之退休所得一定百分比之方式對公保養老給付金額優惠存款設有上限使其原得以優惠利率存款之金額於系爭規定發布施行後減少致其退休後之優惠存款利息所得顯有降低同時亦減損在職公教人員於系爭規定生效前原可得預期之相同利益惟系爭規定僅係適用於其生效後國家與退休公教人員在職公教人員之間仍繼續存在之法律關係並非溯及適用於系爭規定生效前業已終結之事實或法律關係況且退休公教人員依據系爭要點辦理優惠存款係以定期簽約方式辦理對於已簽約而期限未屆至之部分並未一體適用系爭規定系爭規定之適用尚無涉禁止法律溯及既往原則司法院釋字第783號解釋區分一次性給付及非一次性給付一次性之退撫給與法律關係例如請領一次退休金且未辦理優惠存款個案固於受規範對象受領給付時終結非一次性之退撫給與於完全給付前該法律2區別參照李建良2001法律的溯及既往與信賴保護原則台灣本土法學雜誌24期頁81-822關係尚未終結此由1退撫給與請求權可能因退休後始發生之事由而喪失停止恢復剝奪減少2退休人員經審定後之月退休金於系爭條例施行前應隨現職人員調薪而更動於系爭條例施行後得隨消費者物價指數之變動而調整等規定皆係建構於繼續性法律關係可資說明是對於非屬一次性之退撫給與諸如月優存利息月補償金月退休金因退撫給與法律關係之構成要件事實在現實生活中尚未完全具體實現倘新法規變動退撫給與内容且將之適用於新法規施行後仍繼續存在之事實或法律關係而未調降或追繳已受領之退撫給與即非新法規之溯及適用無涉法律不溯及既往原則同樣意旨司法院釋字第781782號解釋司法院釋字第793號解釋符合系爭規定五按政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例第4條第2款後段規定或依此規定被認定為附隨組織者即有黨產條例調查及處理附隨組織財產之相關規定之適用是對相關之法人團體或機構而言系爭規定五後段規定雖採定義性規定之立法體例性質上仍屬不利性法律規範又相關組織曾受政黨實質控制但嗣後已脫離之事實發生於黨產條例施行前者依系爭規定五後段之規定仍得以被評價認定為附隨組織於此範圍内系爭規定五確係具溯及既往效力之法律司法院釋字第799號解釋系爭規定二按性侵害犯罪防治法第22條之l第1項於100年11月9曰修正公布101年1月1曰施行前已3因性侵害犯罪而入監服刑中之加害人確難以預見該規定所定之刑後強制治療其中性侵害犯罪行為如係於95年7月1日刑法第91條之1規定修正施行前所為者更因行為時尚無刑法第91條之1所定刑後強制治療制度而無該規定之適用95年7月1日修正施行之刑法第1條後段及第2條第1項前段參照因此該等受刑人不但無從預見100年11月9日系爭規定二之修正内容更因其無95年7月1日修正施行之刑法第91條之1規定之適用而得以正當期待其於服刑期滿後將不受固定處所強制治療之處遇況95年7月1日刑法第91條之1規定修正施行前就性侵害犯罪之受刑人亦設有服刑前之強制治療制度是95年7月1日前觸犯性犯罪而遭判處徒刑而有施以強制治療之必要者適用刑前強制治療制度雖此刑前強制治療得折抵刑期且期限3年但其就服刑期滿後無須再接受強制治療仍享有正當之信賴整體而言性侵害犯罪行為完成於95年7月1日刑法第91條之1規定修正施行前之性侵害犯罪加害人對其於服刑期滿後不受固定處所強制治療處遇而得以逐漸回歸正常社會生活之經營尚可認是正當且非不值得保護之信賴利益從司法院釋字第717號解釋司法院釋字第781號解釋司法院釋字第782號解釋司法院釋字第783號解釋所涉及是否溯及既往與否之問題其判斷重點在於所適用之法律關係是否終結由於該等法律關係乃涉及國家對於退休公務員教師軍官繼續性退休除給付關係或者4其他繼續性財產給與關係司法院釋字第793號解釋乃是透過法律規定將政黨附隨組織涵蓋於脫離政黨實質控制者因此對於附隨組織之法律效果黨產條例第5條以下也因而將適用於非現由政黨實質掌控之組織司法院釋字第799號解釋則是以行為時此不受強制治療處遇但嗣後仍然受到干預而必須強制治療因此認定司法院釋字第793號解釋司法院釋字第799號解釋所涉及之釋憲標的均為溯及既往之法律透過上述簡單整理可知特定財產狀態之延續與否本身與法律關係延續無涉因此也跟如何理解法規範溯及既往與否無關否則以授益行政處分所受與之財產利益如行政機關欲廢止該財產利益勢必可能延續到廢止之情況如果認定是非溯及既往則自始不可能有對所授予之財產利益信賴保護問題抑有進者如果採取上述推論將會衍生如果國家透過搜索扣押之手段扣得犯罪所得行為人財產持有狀態結束則有溯及既往之問題反之行為人未被扣得任何犯罪所得則行為人仍有財產持有狀態而無溯及既往之問題此一結論形同國家或第三人介入中止持有與否而左右結論恐怕並非合理理解溯及既往之方式據此刑法第2條第2項規定將刑法所有沒收規定適用裁判時法這意味著所有裁判當時已終結之法律事實均屬於適用對象因此無論是對於犯罪工具產物犯罪所得或者違禁物沒收或者特別法上之關聯客體沒收如洗錢防制法第18條第1項擴大沒收如洗錢防制法第18條第2項毒品危害防制條例第19條第35項即使裁判應沒收之物或財產當時仍為行為人或第三人所支配但由於行為時並無相應之沒收規定任何沒收條款透過刑法第2條第2項規定使增訂修正後始生效之沒收規定據以沒收上開沒收物或財產自然是對於既已結束之事實犯罪事實溯及適用三德國聯邦憲法法院對於彼邦沒收制度施行法是否屬於溯及既往表達以下立場德國聯邦憲法法院對於這一問題同樣採取前述真正溯及既往及不真正溯及既往之判斷手法3德國刑法施行法第316h條EGStGB係規定2017年7月1日前之犯罪其犯罪所得之沒收與追徵於2017年7月1曰以後裁判者適用2017年4月13曰刑法財產剝奪改革法案BGBl.IS.872修正公布之刑法第73條至第73c條第75條第1項和第3項以及第73d條第73e條第76條第76a條第76b條第78條第1項第2句刑法第2條第5項不適用之於2017年7月1日前曾經裁判是否宣告沒收或追徵之訴訟程序不適用2017年4月13日刑法財產剝奪改革法案BGBl.IS.872之新修正條文4依此規定德國刑法第2條第5項規定沒收同刑罰同樣適用行為時法之規定即予以排除因此如德國刑法第76a條即是對罹於追訴時效之犯罪得以沒收3BVerfGBeschlussvom10.Februar2021-2BvL819Rn.134.4翻譯參考王士帆20172017年德國沒收新法一從新原則與裁判安定性司法周刊1863期頁36其犯罪所得然而上述施行法規定則使舊法時期罹於追訴時效之犯罪其犯罪所得得以沒收因此構成真正溯及既往5同樣地德國刑法施行法第316j條也規定2020年12月29日前之犯罪其犯罪所得之沒收與追徵於2020年12月29日以後裁判者適用現行刑法第73e條第1項第2句適用於下列情形刑法第2條第5項不適用之1依租稅通則第370條第3項第2句第1款所為者22020年7月1日後刑法第73e條第1項第2句文義範圍内因租稅通則第47條就時效所為規定而消滅3刑法第73e條第1項第2句所稱消滅係發生於2020年12月29日以後者6刑法第73e條雖規定被害人請求權消滅不予沒收之情形但排除罹於時效而消滅者因此德國聯邦憲法法院也同樣認為刑法施行法第316j條第1款在所受理案件之適用針對加重逃漏稅捐罪同樣也有法律溯及效力7姑且不論德國聯邦憲法法院認定合憲之理由其所涉及之審理對象及審查之法規範是否與本案聲請標的有可類比性但從上述規範適用之5BVerfGBeschlussvom10.Februar2021-2BvL819Rn.135.6Art316jUbergangsvorschriftzumJahressteuergesetz2020WirduberdieAnordnungderEinziehungdesTatertragesoderdesWertesdesTatertrageswegeneinerTatdievordem29.Dezember2020begangenwordenistnachdiesemZeitpunktentschiedensoistabweichendvon2Absatz5desStrafgesetzbuches73eAbsatz1Satz2desStrafgesetzbuchesinderam29.Dezember2020geltendenFassunganzuwendenwenn1.essichumeineunterdenin370Absatz3Satz2Nummer1derAbgabenordnunggenanntenVoraussetzungenbegangeneTathandeltoder2.dasErloschenimSinnevon73eAbsatz1Satz2desStrafgesetzbuchesdurchVeahrungnach47derAbgabenordnungnachdem1.Juli2020eingetretenistoder3.dasErloschenimSinnevon73eAbsatz1Satz2desStrafgesetzbuchesnachdem29.Dezember2020eingetretenist.7BVerfGBeschlussvom07.April2022-2BvR219421Rn.76.7過程觀察均非以財產狀態之持續決定是否為溯及既往應可確定四另外在此範圍内補充說明德國文獻對於上述德國聯邦憲法法院沒收制度之觀察1.即便德國聯邦憲法法院一貫認為犯罪所得沒收屬於準不當得利衡平措施但這一說法是否在所有情形下均可成立不無疑問2.關於德國聯邦憲法法院於2021年裁定Beschlussvom10.Febrnar2021-2BvL819之標的即彼邦刑法第76a條該條係規範單獨沒收SelbstandigeEinziehung而彼邦刑法第76a條第4項係規定若犯罪行為人因該項涉嫌同項第3句所定之犯罪而扣押之物及其所生之利益若係該物品係源自於非法行為縱該犯罪未遭定罪亦應單獨宣告沒收ThomasRGnnau及MoritzBegemeier認為此一沒收條款無法透過不當得利加以理解無從否認具有類似刑罰效果strafahnlicheWirkung89ThomasRtonau及MoritzBegemeier進一步認為德國漢堡高等法院1則裁定中LGHamburgBeschl.v.12.3.2019621Qs919針對以下案例也可以表示德國聯邦憲法法院審查標的無法使用不當得利加以說明法院認為依照刑法第76a條第4項沒收對跑車1台收益4萬歐元儘管該車輛僅有其中2萬歐元源自違法行為因此當事人因此蒙受2萬歐元之不利益這顯然並非用衡平目的Ausgleichszweck可以解釋8RonnauBegemeierDieVermogensabschopfungistkeineStrafeNStZ2021S.707.9RonnauBegemeierDieVermogensabschopfungistkeineStrafeNStZ2021S.708.8因為超越之財產價值非源自於犯罪德國民法第817條第2句規定也無法在此正當化另一方面比較彼邦刑法第74條規定對於彼邦刑法第261條洗錢客體可以加以沒收之規定10依照通說見解對於該財產之干預乃有類似刑罰性質11但是若未違反洗錢罪而使用因犯罪所取得之財產無法透過刑法第74條第1項加以沒收但依照此一情形在刑法第76a條第4款條件下可以被沒收相互對照國家干預在此應屬相同RGnnau及MoritzBegemeier認為無法理解國家透過刑法第74條第1項干預時類似刑罰但是刑法第76a條干預時則不然因此德國聯邦憲法院審查標的無法概以準不當得利之衡平措施釐清其性質123.此外即便從信賴保護之角度上述德國聯邦憲法法院之看法也可能有所疑問JanBauerkamp認為違法之財產地位rechtswidrigeVermGgenslage並非被沒收者之信賴唯一相關之參考點基本信賴其基點在於是否能保有財產對一般人而言毋寧更形重要受沒收者也有權正當相信一旦犯罪不得訴追將不會受到國家干預雖然刑事追訴時效跟民事消滅時效仍有差異但是受沒收人對於國家不再以刑事財產剝奪制度框架下加以干預確有信賴基礎財產地位本身是否值得保護反而並非關鍵所在1310該規定等同於我國洗錢防制法第18條第1項對洗錢客體之沒收規定11JoecksMeiBnerinMunchenerKommentarzumStGB4.Aufl.2020vor73Rn.2.EserSchusteriniSchonkeSchroderStrafgesetzbuch30.Aufl.2019vor73Rn.20.12RonnauBegemeierDieVermogensabschopfungistkeineStrafeNStZ2021S.708.13BauerkampDieruckwirkendeAnwendbarkeitderNeuregelungzurstrafrechtlichenVermogensabschopfungArt.316hEGStGBistverfassungsgemaBdadieVermogensabschopfungkeineNebenstrafesondernMaBnahme94.依照上述說明可知本案聲請標的之審查必須與德國聯邦憲法法院所涉及之單獨宣告沒收型之沒收及對罹於追訴時效型之犯罪所得沒收予以區別無法直接比附援引五程序安定性條款或過渡條款與信賴保護之關聯1.司法院釋字第574號解釋理由書第4段法治國原則為憲法之基本原則首重人民權利之維護法秩序之安定及信賴保護原則之遵守因此法律一旦發生變動除法律有溯及適用之特別規定者外原則上係自法律公布生效日起向將來發生效力惟人類生活有其連續性因此新法雖無溯及效力而係適用於新法生效後始完全實現之構成要件事實然對人民依舊法所建立之生活秩序仍難免發生影響此時立法者於不違反法律平等適用之原則下固有其自由形成空間惟如人民依該修正前法律已取得之權益及因此所生之合理信賴因該法律修正而向將來受不利影響者立法者即應制定過渡條款以適度排除新法於生效後之適用或採取其他合理之補救措施俾符法治國之法安定性原則及信賴保護原則2.司法院釋字第574號解釋所處理問題涉及到限制上訴民事第三審之利益範圍該則解釋強調如係訴訟程序中之案件仍有取得得以適用上訴第三審救濟權益及合理信賴如未設計過渡條款或程序安定性條款如eigenerArtmitkondiktionsahnlichemCharakterist-BVerfG2.SenatBeschlussvom10.Februar2021-2BvL819.JR2021S.95f.10民事訴訟法施行法第8條於修正民事訴訟法施行後有增加時而依增加前之法令許之者仍得上訴仍有牴觸信賴保護原則之虞由此可見對於已繫屬中之案件縱使有溯及既往之必要同樣有設置過渡條款之必要並非立法者可以自由決定不予設置3.刑法第2條第2項所引發之疑慮並不只是單純新舊法比較適用之問題誠如鑑定人林超駿教授之說明甚且可能造成於偵查審理當中案件之被告程序突襲特別是業經第一審判決仍在上訴二審三審救濟或者經檢察官提起上訴之被告必須承受即使過渡到新法時期仍必須被迫面對舊法所無之限制而據以被沒收財產4.關於程序安定性條款與德國不同之處請參照聲請人言詞辯論意旨書之說明二歐洲人權法院案例法脈絡下之沒收必須綜合判斷始能得出懲罰Penalty之認定1.歐洲人權公約第7條第1項規定任何人之行為或不行為在其發生時根據國内法或國際法並不構成刑事犯罪不應認為犯任何刑事罪所處懲罰不得重於犯罪時所適用者依照公約第7條第1條之射程首要者是禁止對於被告有不利益之刑事法規適用14其次適用對象必須是對於犯罪criminaloffence以法律加以懲罰penalty之情14Kokkinakisv.Greeceapplicationno.1430788paras.52TheCourtpointsoutthatArticle7para.1art.71oftheConventionisnotconfinedtoprohibitingtheretrospectiveapplicationofthecriminallawtoanaccusedsdisadvantage.11形本件聲請案之關鍵在於如何理解懲罰的概念2.懲罰在公約第7條第1項之下是所謂自主性概念autonomousconcept15不受内國法之定義影響近期如G.I.E.M.S.r.l.andOthersv.Italy案中歐洲人權法院大法庭GrandChamber表示本院重申第7條中的懲罰概念具有自主性意義autonomousmeaning這是為了使歐洲人權法院評估保護第7條可以自由評估特定措施是否實質上該當第7條所謂之懲罰1516173.關於如何界定懲罰歐洲人權法院G.I.E.M.S.r丄andOthersv.Italy案歸納過往案例法如下標準系爭沒收是否隨定罪所施加认ecowca7o似wereosedfollowingconvictionsforcriminaloffences系爭沒收在內國法的分類Theclassificationofconfiscationindomesticlaw18系爭沒收之性質反目的Thenatureandpurposeoftheconfiscationmeasure1920系爭沒收效果之嚴厲性Theseverityoftheeffectsoftheconfiscation215Welchv.theUnitedKingdomapplicationno.1744090paras.27.16G.I.E.M.S.r.l.andOthersv.Italyapplicationsnos.182806and2othersparas.210.17G.I.E.M.S.r.l.andOthersv.Italyapplicationsnos.182806and2othersparas.215-219.18G.I.E.M.S.r.l.andOthersv.Italyapplicationsnos.182806and2othersparas.220.19G.I.E.M.S.r.l.andOthersv.Italyapplicationsnos.182806and2othersparas.222-226.20G.I.E.M.S.r.l.andOthersv.Italyapplicationsnos.182806and2othersparas.227.12系爭沒收措施之適用及執行所採行之程序or认eadoptionandenforcementofaconfiscationmeasure21另外系爭措施執行之具體條件可能牽涉該措施之性質與目的措施嚴厲性有關以及是否因此評估系爭措施而歸類為公約第7條第1項之懲罰22綜合上述觀察在界定是否屬於懲罰時無論是否名目上僅屬於沒收而未直接表明刑罰歐洲人權法院仍會從系爭措施分類性質目的效果適用程序執行程序執行措施之條件整體納入觀察範圍而予以自主性評價4.為了釐清本次言詞辯論所提及涉及到沒收之相關歐洲人權法院案例先統整認為沒收構成懲罰以及沒收不構成懲罰並表列如下表一編號案件系爭措施内容構成懲罰之理由1Welchv.theUnited該措施之實施取決於是否有刑事犯罪Kingdom案paras.27該措施是為了彌補現有沒收權之不足並賦予法院在所得轉化成其他形式資產收益之後加以沒收之權力即使沒收可能用21G.I.E.M.S.r.l.andOthersv.Italyapplicationsnos.182806and2othersparas.228-232.22Ilnseherv.Germanyapplicationsnos.1021112and2750514paras.204.13於今後用於販毒活動財產之預防目的並確保犯罪所得不值得保有之目的crimedoesnotpay但不能排除立法追求懲罰犯罪行為人之目的預防目的及補償reparation目的得與懲罰目的並不互斥甚且構成懲罰概念的構成元素paras.30内國法部分判決將沒收界定為懲罰也有認為沒收不是懲罰而是補償但這些觀點並非涉及到公約第7條之討論而是内國法適用過程所提出的paras.31措施嚴厲性並非決定性但從系爭措施可以假定犯罪行為人6年内之所有財產販毒犯罪所得除非能夠舉反證法院沒收時就數額有裁量權可以考慮被告可歸責程度及如不給付可能遭監禁之可能性因此被告仍因該沒收令而面臨比起定罪罪行所面臨之損害更為深遠paras.SS-142SudFondisrland參被告公司或其代表人係因為不合乎犯Othersv.Italy案23罪主觀要素而獲判無罪系爭沒收相當於一種懲罰因為所依據之規定與刑事犯罪有關且刑事法院認定建築計晝違法沒收是基於該客觀事由而發而非建立在被告故意或過失該項措施乃在於防止進一步違反法律而非確保損害金錢賠償措施之嚴厲性也是因素之一因為沒收範圍涵蓋該違法建築計晝之所有土地3Varvarav.Italy案本案涉及到申請人追訴時效而無法追訴但仍然沒收其違反開發計晝之建物及土地因此歐洲人權法院必須判斷是否屬於公約第7條之懲罰24首先系爭沒收條款即沒收非法建物及非法開發土地confiscationoftheunlawfulbuildingsandtheunlawfullydevelopedland係當内國刑事法院在系爭案件認有23SudFondisrlandOthersv.Italydec.-7590901.24Varvarav.Italyapplicationno.1747509paras.59.15開發之不法性而為終局判決系爭沒收條款並未特定是否該終局判決必須定罪内國法院解釋該條款時認未經定罪時仍可以實施該懲罰而視作行政制裁然而内國法即有被告未經定罪不得受到懲罰特別是該不得對犯行已過法定時效後仍施加懲罰從而内國法院對於該條款之解釋顯對被告不利未經定罪不得懲罰不僅涉及公約第7條之法定原則同時也涉及到公約第6條第2項25參内國法院沒收申請人之財產因認為申請人從系爭刑事犯罪中獲益hehadbenefitedfromthecriminaloffenceinquestion縱使申請人未曾被發現所有無法解釋來源之財產歐洲人權法院認為對於非法獲益沒收仍非適當之措施特別是當申請人於系爭犯罪認定無罪或已無從證明申請人由此獲益2625Varvarav.Italyapplicationno.1747509paras.60-64.26Varvarav.Italyapplicationno.1747509paras.68.16參歐洲人權法院認為公約第7條並未要求犯罪實質要件存在必須以故意或過失為前提懲罰penalty或處罰punishment之理由及在英語版本的有罪guilty概念暨法語版本的相對應personnecoupable概念支撐了公約第7條之解釋為了施加處罰由内國法院所為責任之認定使犯行歸責並施加懲罰於犯罪行為人否則處罰將毫無目的一方面將與可接近及可預見之法律基礎不合另一方面將如同本案承認對於未經定罪之人加以處罰參本案中申請人刑事犯罪雖因超過時效且其犯罪事實未經透過裁判認定其有罪毋寧與只有法律始能定義刑罰因此違反公約第7條之法定原則274G.I.E.M.S.R.L.and參本案沒收令涉及對第三人沒收Othersv.Italy案大歐洲人權法院強調由於公約第7條懲罰法庭裁定概念是自主概念避免内國法可以藉自行27Varvarav.Italyapplicationno.1747509paras.70-72.17界定懲罰而排除於公約第7條第1項之保障如此方能賦予實際及有效之權利救濟而非停留在理論及空想層次因此内國法院是否定罪可能構成該措施是否屬於第7條之懲罰但沒有定罪並不足以排除第7條第1項之適用系爭沒收規定仍與刑事犯罪有關因此本案大法庭認為沒如果要做成不同判斷必須審查其他標準而是否所命沒收乃循刑事犯罪之定罪所為不能排除該措施之刑事性質thecriminalnatureofthemeasure28參系爭沒收規定在内國法院之分類下是列在刑事制裁之法規標題下儘管政府紙張只是起草者錯誤但顯然有很長的時間可以透過立法機關修正所謂錯誤因此内國法下之分類表明沒收確實是第7條之處罰29參系爭沒收之性質及目的是沒收申請人用28G.I.E.M.S.r.l.andOthersv.Italyapplicationsnos.182806and2othersparas.216-219.29G.I.E.M.S.r.l.andOthersv.Italyapplicationsnos.182806and2othersparas.220-221.18於非法開發之土地性質上具有懲罰性理由有三内國法院強調該措施具有懲罰及威嚇性内國法院接受第7條保障於沒收案件之適用其次内國政府承認沒收是符合公約第1號議定書第1條特別是因為追求懲罰非法改造土地之人即政府本身強調沒收之懲罰性其三系爭沒收是強制性措施mandatorymeasure該措施之施加不受實際危險情境或對於環境具體風險之限制Itsimpositionisnotsubjecttoproofofasituationofactualdangerorofconcreteriskfortheenvironment.即便沒有在所改造之土地上實際從事活動仍可以加以沒收因此對於申請人用於非法開發目的之財產加以沒收具有懲罰性30參關於沒收效果之嚴厲性大法庭認為非法場址開發之沒收乃特別嚴厲及侵犯性的制裁該措施不會有任何補償同時對於30G.I.E.M.S.r.l.andOthersv.Italyapplicationsnos.182806and2othersparas.224-226.19該場址範圍所及不僅已經建築於其上者如能證明行為人有意建設或者改變用途之土地亦適用之31參關於沒收措施之適用及執行之程序大法庭認為本案是刑事法院下令内國政府認定是刑事法院代替行政機關形式並無說服力刑事法院不代替行政機關這一事實在重大案件中特別明顯行政機關批准的場址開發違反規劃因為是非法法院沒收土地及建物並不代表代替行政機關之行為反而法院仍有准駁之權限從而可認刑事法院是獨立於行政機關行事32參基於上述理由系爭沒收措施可被視為公約第7條所稱懲罰這一結論是公約對於懲罰之自主解釋結果即便沒有第6條意義之刑事訴訟33表二31G.I.E.M.S.r.l.andOthersv.Italyapplicationsnos.182806and2othersparas.227.32G.I.E.M.S.r.l.andOthersv.Italyapplicationsnos.182806and2othersparas.228-232.33G.I.E.M.S.r.l.andOthersv.Italyapplicationsnos.182806and2othersparas.233-234.20編號案件系爭措施不構成懲罰之主要理由1Balsamov.San參本案事實涉及申請人因為無法證明有犯Marino案罪主觀意圖而宣判無罪是申請人對於存入戶頭款項具有犯罪來源沒有對資金來源提出解釋因此内國法院仍加以沒收該等款項34參歐洲人權法院認為本案因為申請人被無罪釋放而沒有定罪必須依據其他審酌因素審查是否沒收構成懲罰35參對於内國法分類沒收款項之分類包含關於定罪是適用沒收之條款該國規定係放在因犯罪行為所致民事義務及其他法律效果Civilobligationsandothereffectsresultingfromoffences依此似乎該措施可能涵蓋懲罰性或預防性或其他類型之措施36參本案沒收措施是預防性而非懲罰性歐洲人權法院認為即使物品並非屬於犯罪行34Balsamov.SanMarinoapplicationsnos.2031917and2141417paras.16.35Balsamov.SanMarinoapplicationsnos.2031917and2141417paras.60.36Balsamov.SanMarinoapplicationsnos.2031917and2141417paras.61.21為人也會沒收該物品根據内國法相關原則這是預防措施因為獨立於刑事訴言訟及有罪判決independentofcriminalproceedingsandafindingofguilt其三該措施終止在於防止非法使用資金從而防止進一步犯罪於此申請人已經意識到這一點該所得乃不法來源倘若申請人使用或轉移此類資金將可能會被訴追新的洗錢行為從而防止非法使用該收益此一沒收具有預防性質特別是鑒於申請人無罪宣告係因欠缺主觀意圖從而不能說該沒收措施包含懲罰性目的37參關於適用及執行沒收之程序雖然是透過刑事法院為之但這一因素非決定性刑事法院進行非懲罰性之判決如命對被害人為民事補償措施此外本案之所以或沒收是因為申請人經過訴訟後證實其等所持有之資金是與他們父親交易有關37Balsamov.SanMarinoapplicationsnos.2031917and2141417paras.62.22之證據包含對其等父親之刑事判決還有申請人無法證明資金源自於合法來源lawfuloriginofthemoney因此在申請人沒有成功反證下該國法院係依照客觀且相關聯之證據必須與純粹主觀嫌疑或者推測加以區隔38參接著考慮到措施嚴重性歐洲人權法院認為並非決定性因為有許多具有預防性之非刑事措施可能對相關人員產生重大影響而本案沒收款項之嚴重程度不足以將其列為刑事處罰歐洲人權法院認為過去裁定也認定沒收並非限於刑事領域之措施行政法領域亦同包含應沒收之非法進口物品危險物品或者財產每一種沒收均須在其脈絡下觀之Eachconfiscationmustbeseeninitscontext洗錢房直接威脅法治也是由歐洲委員會及該領域之國際機構行動可以證明因此38Balsamov.SanMarinoapplicationsnos.2031917and2141417paras.63.23相關措施目標在於制定強而有力之措施打擊日益複雜之洗錢現象從而該等措施亦非公約在自主意義上之懲罰measureatissuewasnotapenaltyinitsautonomousConventionmeaning因此本案無適用公約第7條餘地392Ulemekv.Serbia案參本案申請人於1993-2003年因多起嚴重犯行於2007-2009年間被認為是組織犯罪集團之發起人並判處有期徒刑40年確定於2010年内國檢察官依照該國沒收規定提出申請沒收所為之沒收標的是申請人的房子申請人是在1998年以37萬4409德國馬克價格購買但該房屋與其合法收入有明顯差異且申請人係組織犯罪集團成員因此認定沒收該房屋内國法院認為該房屋與申請人合法收入與財產價值存有明顯差異申請人未能提供任何可靠證據證明是合法取得該39Balsamov.SanMarinoapplicationsnos.2031917and2141417paras.64-65.24房屋且申請人因參與組織犯罪而認定有嚴重犯罪行為並取得巨額收入因此内國法院據此以沒收該沒收令之成立主要是以未能說明合法來源及可疑為參與犯罪組織之所得且該沒收並不以刑事犯罪與財產間有必要聯繫nolinkbetweenthosecriminaloffencesandthepropertywasnecessary40參歐洲人權法院認定如下本案沒收令内國法院向來認為不構成懲罰相關立法亦未將該規定列為刑事制裁清單41參評估本案沒收令是涉及到刑事法院所扣押財產在相關客體沒收訴訟程序因此該沒收令乃是確保犯罪不會被保有所得及具有回復性質restorativenature42參本案沒收令雖然是刑事法院所為但不能視為懲罰性而是預防性首先即便該等物品不屬於行為人根據内國法該沒收40414240Ulemekv.Serbiaapplicationno.4168013paras.5-11.41Ulemekv.Serbiaapplicationno.4168013paras.49.42Ulemekv.Serbiaapplicationno.4168013paras.50.25仍然適用同時内國學說認為是預防措施獨立於刑事訴訟及有罪判決其三法院承認該措施旨在防止非法使用犯罪所得和進一步刑事犯罪43參2008年内國刑事資產沒收有若干特色與民事對物收制度相媲美theinstitutionofcivilforfeitureinremratherthanafineundercriminallaw主要理由有三第一内國立法措辭表明該制度是針對財產而非針對人thesystemisdirectedagainstpropertyratherthanaperson即便是第三人財產倘來自於犯罪且第三人欠缺有效法律主張novalidlegalclaim依據内國法律仍可下令沒收其次根據針對第三人的刑事訴訟中確定事實若懷疑此類財產構成犯罪所得則可以沒收從未被控訴或判刑之死者財產confiscationofthepropertyofadeceasedpersonwhohadneverbeenchargedwithorconvictedofanycrime其三犯罪行為人之罪責程度與43Ulemekv.Serbiaapplicationno.4168013paras.52.26死者資產相關第四沒收令不可以透過積欠款項替代執行刑罰沒收令可以決定將資產分配給被害人前提是被害人之民事請求業經法院判決成立thelatterscivilclaimshavebeenestablishedbyfinalcourtdecisions44參本案沒收令内國法院可以對犯罪行為人或者未支付全部對價之任何受讓人倘若未能解釋其合法收入取得該資產而加以沒收2008年法律規定適用之刑事犯罪包含組織犯罪金融犯罪反人類罪及公職犯罪因此為了打擊犯罪集團確保犯罪分子不會從非法活動中獲利乃預防犯罪關鍵問題因此這一沒收令其證據結構在於財產價值與犯罪行為人合法收入間之差異無法證明財產來源並且2008年内國法授權如果沒有辦法充分證據顯示財產來源係非法來源即會將之沒44Ulemekv.Serbiaapplicationno.4168013paras.53.27收4564參關於沒收適用及執行之程序本案沒收令是透過内國刑事法院之特別庭進行特別沒收程序theforfeitureorderwasmadebyaspecialchamberofacriminalcourtinspecialforfeitureproceedings該沒收令之評估係客觀且奠基於欠缺成功反證之相關證據且係隨申請人最後定罪後所為46參本案沒收令之嚴重性由於措施嚴重性並非決定性且非刑事措施可能會對相關人員產生重大影響雖然本案沒收令可能影響可觀財產沒收資產金額沒有上限但沒收僅適用於無法追查其合法來源之財產且内國法院認如影響沒收危及所有人或親屬之生計仍可不予沒收47參因此歐洲人權法院認為上述因素使沒收與對物民事沒收有可比較性不構成公約45Ulemekv.Serbiaapplicationno.4168013paras.54.46Ulemekv.Serbiaapplicationno.4168013paras.55.47Ulemekv.Serbiaapplicationno.4168013paras.56.28第7條第1項所稱懲罰483M.v.Italy案基於懷疑屬於黑手黨組織而採取之預防性財產沒收該沒收不以先有任何刑事犯罪定罪為條件5.我們由上述案件可以得出以下結論參單純從表一跟表二之整理即可凸顯出歐洲人權法院並非將沒收直接歸類於非懲罰仍有評價沒收為懲罰之餘地此部分特別可以參考Varvarav.Italy案及G.I.E.M.S.R.L.andOthersv.Italy案之說明參表一當中各該案件之性質均涉及到透過刑事犯罪訴追或過程中所附隨之沒收或者所適用執行之程序乃刑事法院所管轄即便内國法院或政府宣稱該沒收屬於行政制裁亦同表二則已經跟原先刑事訴追無關而有類似於預防性沒收或擴大犯罪所得沒收等非定罪沒收的情形但是必須注意G.I.E.M.S.R.L.andOthersv.Italy案特別強調未定罪不當然表示可以排除第7條第1項之適用仍然必須綜合審視各項要素加以判斷Balsamov.SanMarino案Ulemekv.Serbia案雖然同樣處理犯罪所得沒收但其所涉及之沒收分別有以下特色Balsamov.SanMarino案沒收係對於財產來源不明之資產進行沒收48Ulemekv.Serbiaapplicationno.4168013paras.57.29且與被沒收者是否定罪無關只要被沒收者無法說明合法來源且有證據足認該資產係源自於犯罪即可認定構成因此該沒收其實是獨立於刑事程序及定罪特別是如果不予以沒收由於被沒收者已經在先前自身訴訟程序知悉該財產為源自於其等父親犯罪而來從而繼續使用持有將有可能進一步造成其等遭追訴新的洗錢犯罪Ulemekv.Serbia案沒收同樣係針對參與組織犯罪者之不明來源財產進行沒收且已經係在被沒收者本案刑事案件已經確定後另行開啟沒收程序加以沒收因此該沒收係獨立於刑事程序及定罪而且内國塞爾維亞類似沒收規定有打擊組織犯罪之作用而預防再犯之屬性同時沒收也與可歸責性相互脫離依據上述觀察可以知道上述案件之沒收與所提及附表二其餘案件有高度類似之處在於著重於預防非本案財產之特徵同時於各該申請人之本案定罪或所面對之刑事程序可以獨立而無直接關係甚且Ulemekv.Serbia案是採取與本件聲請審查標的迴然不同之民事對物沒收制度參表一表二當中措施嚴厲性即對於財產干預強度雖非決定因素但是該等措施是否係在刑事程序過程中所為仍有判斷上之重要實益參連結到特定犯罪行為時將傾向於認定為懲罰反之脫離原先定罪程30序或者純粹有其他目的之沒收則不在懲罰之列6.從歐洲人權法院上開案例法之發展對照我國犯罪所得沒收制度即有下列思考方向參被歐洲人權法院判定係懲罰之類型大多附隨於刑事程序及定罪程序作成亦即是否犯罪行為有直接關聯且其沒收原則上係強制性措施同時係對人訴訟程序而且措施之施加與不受實際危險情境或對於環境具體風險之限制因此無法純粹理解為預防性措施另外犯罪沒收數額如果與犯罪可責性有所連動將作為懲罰之參考因素相較於此在多數非定罪式犯罪所得沒收可能獨立開啟程序沒收或者針對組織金融犯罪為之已經採取比較法上之民事對物沒收始會認為該等財產沒收屬於純粹預防性措施而無涉於公約第7條第1項之懲罰再進一步來看參誠如鑑定人林超駿所言我國除了少數情形外例如查獲違禁物或應沒收物但無人持有之情形49欠缺純粹民事對物訴訟之情形無法類比前述Ulemekv.Serbia案之情形Balsamov.SanMarino案也因為所涉及到之類型高度傾向於非定罪沒收縱使無罪也可因為財產性質加以沒收且獨立於原先刑事程序亦無法相提並論因此本案聲請法規範憲法審查之標的如依歐洲人權法院所揭示之基準對於犯罪行為人49此時當事人攔會載明被告不詳僅參見臺灣臺北地方法院111年度單聲沒字第120號裁定31或第三人之犯罪所得沒收大抵係在刑事定罪程序中確認並且犯罪行為人之宣告刑或執行刑一併宣示同時其措施之嚴厲性由於範圍上與被告因犯罪而有直接關聯性之財產有關並採義務沒收而非裁量沒收因此沒收範圍除符合過苛條款或發還條款外並無裁量之空間而有強制性適用沒收之程序及執行均係在刑事法院或者刑事執行機關並非刑事法院為其他機關代勞或者由其他國家機關行之據此從上述脈絡加以觀察應可確定犯罪所得沒收制度屬於上述歐洲人權法院案例法意義下之懲罰刑法第38條之1立法體例為犯罪所得屬於犯罪行為人者沒收之第1項落入沒收射程之財產原則上不受個案預防必要性而改變刑法第38條之2規定之過苛條款雖然允許法院得以裁量沒收不予沒收之範圍依照最高法院最近之見解於行為人之惡性或犯罪行為之危險性等與科刑輕重有關之事項應非過苛事由所需審酌者而係考量該犯罪所得本身是否具有不應沒收或應予酌減或以不宣告沒收為適當之特別情形換言之此項過苛事由應審酌被沒收人之經濟情況社會地位身心健康生活條件等具體之人道因素及應考量該犯罪所得與系爭犯罪關聯性強弱或與再投入犯罪可能性之高低等情節且酌減之額度或全免乃以維持被沒收者生活條件若為法人則為其營運條件之必要範圍内為限亦即維持其生活上所不可缺少之最低需求並得參32酌民事強制執行關於酌留薪資方式之慣例處理且沒收金額亦非不得以分期繳交方式為之以符合比例原則而法院適用上開過苛條款應說明犯罪所得予以酌減之理由以符立法意旨及國民法感情50從判決前後文字加以觀察雖然科刑相關事項不列入考慮但是犯罪所得與犯罪關聯性強弱及個人是否得以維持生活條件仍屬於審酌事項無法排除與犯罪行為之内在關聯性另外在被害人與被告和解之情形也有發生類似之問題例如被告與互助會冒標被害人間已經達成和解並且賠償328萬9100元其餘1053萬6300元應予沒收追徵但是最高法院認為該等和解僅係分期給付直接將達成和解被害人和解金額全部扣除仍未說明過苛情節何在而有理由不備51或者被沒收之公司倘若沒收僅係一時流動資產短缺尚有自行因應之道且非不得沒收較高金額分期繳交原判決理由欠備與沒收之立法意旨及國民法感情不符52甚至最高法院更曾強調所謂過苛係指沒收違反過量禁止原則讓人感受到不公平而言是法院如認為宣告沒收有過苛之虞而予以裁量免除沒收即應說明其認定不法利得不復存在之依據及宣告沒收違反人民法律感情之理由否則即有理由不備之違法53綜合上述觀察目前實務見解對於50最高法院110年度台上字第6048號第6049號判決51最高法院110年度台上字第3855號判決52最高法院110年度台上字第4525號判決53最高法院110年度台上字第1673號判決33沒收制度過苛條款適用採取較為嚴格之觀察除了維繫剝奪犯罪所得之制度目的同時也要求事實審必須敘明合乎國民法感情且公平之理由5此一發展方向不免令人最高法院屢在量刑當中強調法院對有罪之被告科刑應使罰當其罪以契合人民之法律感情此所以刑法第57條明定科刑時應以行為人之責任為基礎並審酌一切情狀尤應注意該條所列各款事項以為科刑輕重之標準故量刑之輕重雖屬事實審法院得依職權裁量之事項惟仍應受比例原則及公平原則之限制此即所謂罪刑相當原則55刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義故法院對有罪被告之科刑應符合罪刑相當之原則使輕重得宜罰當其罪以契合社會之法律感情此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準同法第五十九條規定犯罪之情狀顯可憫恕認科以最低度刑仍嫌過重者得酌量減輕其刑及第七十四條所定之緩刑制度均旨在避免嚴刑峻罰法内存仁俾審判法官得確實斟酌個案具體情形妥適裁量務期裁判結果臻致合情合理合法之理想56不免與刑罰酌減事由發生連動關係無論如何目前為止實務上最高法院確認有過苛而減少沒收範圍已非全然依照個人經濟狀況或法人營運情形綜合考慮仍係優先考慮沒54這一見解也與國内沒收專論舉出之要件不完全一致參見林钰雄2020沒收新論頁275-27655最高法院109年度台上字第3898號判決56最高法院102年度台上字第3046號判決同旨最高法院108年度台上字第2105號判決34收意旨貫徹及人民法感情是否認屬於公平正義等情形適用上而言仍係從嚴為之參誠如鑑定人黃士軒教授之觀察犯罪所得高低多寡在個案中容有發揮量刑或者定執行刑高低之審酌因素及效果例如最高法院110年度台上字第6115號判決原判決於量刑時已以上訴人之責任為基礎具體審酌上訴人為圖私利販賣毒品戕害國民身心健康並危害社會治安惟念其犯後坦承犯行並主動提供情資使檢察官得以起訴王滄華廖修葆暨其犯後已有悔悟態度良好及其素行智識家庭及經濟情形等一切情狀每罪經遞依修正前毒品危害防制條例第17條第2項關於在偵審中均自白減輕及刑法第59條規定酌減其刑後各量處如原判決附表編號1至20主文欄所示之刑並審酌上訴人於短時間犯相同之販賣第一級毒品罪及其所獲取之犯罪所得多寡等整體情狀依限制加重原則合併定其應執行刑為有期徒刑9年4月既未逾越定應執行刑之法定刑度範圍亦無顯然違反罪刑相當比例或公平原則之情形自不得任意指為違法最高法院110年度台上字第1801號判決原判決就王仁宏所犯之罪已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀並載敘依其犯罪情狀認無可憫恕之事由不依刑法第59條予以酌減之理由復說明35王仁宏所為違反法律禁令犯罪情節及所生危害非輕實際分配之犯罪所得多寡兼衡其智識程度家庭生活犯罪後態度等各情在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權維持第一審判決科處有期徒刑5年6月核其量定之刑罰已兼顧相關有利與不利之科刑資料客觀上並未逾越法定刑度亦與罪刑相當原則無悖難認有濫用其裁量權限之違法情形最高法院109年度台上字第5235號判決原判決再引用第一審判決依據刑法第57條各款規定擇其認為應側重之量刑事由分別說明曾鴻原劉顯貴犯罪之動機目的手段含共犯之分工部分犯罪所生危害犯罪所得多寡及其流向犯後態度並曾鴻原劉顯貴個人智識程度家庭生活及經濟狀況等量刑事由並做出評價再參其他一切情狀據以量處第一審判決附表各編號關於販賣第一級毒品罪部分所示之刑度就曾鴻原定應執行刑部分原判決亦敘明考量曾鴻原犯罪期間及其情節並矯正曾鴻原法治觀念與反社會性格促其再社會化以避免再犯之手段再斟酌多數犯罪責任遞減原則使曾鴻原於本件之不法性在定刑時不至於過度評價...原判決維持第一審判決之理由亦與上開外部界限内部界限之規定及罪刑相當原則倶無違背由上可知事實審量刑參酌犯罪所得之多寡予以量刑乃勢在必行36參此外刑法第58條規定科罰金時除依前條規定外並應審酌犯罪行為人之資力及犯罪所得之利益如所得之利益超過罰金最多額時得於所得利益之範圍内酌量加重特別表明犯罪所得與量刑間之關聯性這一因素也被最高法院認為係目前量刑辯論應踐行者如民國109年1月15日修正公布109年7月15日施行之刑事訴訟法第289條第2項規定法院於事實及法律辯論後應命依同一次序就科刑範圍辯論之於科刑辯論前並應予到場之告訴人被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人就科刑範圍表示意見之機會俾使量刑更加精緻妥適並兼顧到場之告訴人被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人之權益申言之法院審判時就被告有無刑之加重減輕或免除等事項例如毒品危害防制條例第17條刑法第59條及其他一般科刑資料例如刑法第5758條應進行周詳調查並充分辯論從而法院於量刑調查時於必要時應曉諭當事人辯護人為調查辯論以保障當事人辯護人實質行使量刑辯論權確保量刑調查及辯論程序完備之程序保障57足可證明現行法罰金之量刑必須考量行為人資力及犯罪所得之多寡無法一概否認犯罪所得在現行量刑實務之連結性即便沒收修正後在若干輕微犯罪僅專科罰金或者低度罰金刑之犯罪中仍以見到事實審法院藉此方式加重量刑上限如57最高法院110年度台上字第3987號判決37臺灣臺東地方法院110年度東簡字第188號判決按科罰金時除依刑法第57條規定外並應審酌犯罪行為人之資力及犯罪所得之利益如所得之利益超過罰金最多額時得於所得利益之範圍内酌量加重同法第58條定有明文查本案法定最高刑度為罰金新臺幣下同1萬5000元惟被告本案所得之利益即侵占之紅檜1塊價值已達2萬6320元本案縱便處以最高法定刑度仍與其本案所生之財產損害顯不相當而有罪刑不相當之情事爰裁量依刑法第58條後段規定於被告所得利益之範圍内酌量加重其刑度臺灣澎湖地方法院107年度易字第27號判決由此可以推知被告等於鴻海遊藝場經營期間因本件賭博財物之獲利即使扣除員工薪資依查扣之薪資單為85萬4000元及其他一切開銷費用仍然十分豐厚遠遠超過刑法第266條第1項前段賭博罪所處最高罰金新臺幣3萬元甚多應無疑義爰依刑法第58條規定於被告等所得利益之範圍内酌量加重其罰金臺灣桃園地方法院106年度簡上字第20號判決於短短的3個半月之犯罪所得利益遠逾刑法第268條第1項後段之意圖營利聚眾賭博罪法定刑之罰金最高額即9萬元已依刑法施行法第1條之1第2項前段提高30倍是縱依刑法第268條第1項科被告樊尚文該條所定之罰金最高額亦與被告樊尚文因犯罪所得之利益顯不相38當本院認有依刑法第58條之規定在被告樊尚文因犯罪所得之利益範圍内依該條規定予以酌量加重之必要爰依該條規定在被告樊尚文因犯罪所得之利益範圍内對被告樊尚文併科罰金12萬元併此指明參總結以言現行法之犯罪沒收制度高度鑲嵌於刑事程序脈絡中而形成與被告本案犯行之非難關聯性如前述量刑罰金刑之量定無法單純將附隨於本案之犯罪所得沒收與被告本案犯行獨立觀察三不法取得之財產之基本權性一歐洲人權法院之觀察1.歐洲人權公約第1號議定書第1條規定每一個自然人或法人均有權平等地享用其財產除非是為了公眾利益及受管制於法律與國際法的普遍原則所規定的條件任何人不得剝奪他的財產第1項上述規定將不能以任何方式損害國家根據普遍利益或為了保證付稅或其它獎懲措施而實施的必要的控制財產使用的權利58歐洲人權法院向來認為關於沒收固涉及到財產之剝奪但落入第1條第2項財產使用之控制controltheuseofproperty但並非意味著可以無任何限制之干預58Article1ofProtocolNo.11.Everynaturalorlegalpersonisentitledtothepeacefulenjoymentofhispossessions.Nooneshallbedeprivedofhispossessionsexceptinthepublicinterestandsubjecttotheconditionsprovidedforbylawandbythegeneralprinciplesofinternationallaw.2.TheprecedingprovisionsshallnothoweverinanywayimpairtherightofaStatetoenforcesuchlawsasitdeemsnecessarytocontroltheuseofpropertyinaccordancewiththegeneralinterestortosecurethepaymentoftaxesorothercontributionsorpenalties.39Phillipsv.theUnitedKingdom案當中歐洲人權法院認為該案沒收措施構成公約意義上之懲罰penalty屬於第1條第2項財產使用之控制但是必須透過議定書第1條第1項所規定之一般原則來解釋該堆定必須所採取之手段與所欲實現目的間存在合乎比例之合理關係reasonablerelationshipofproportionalitybetweenthemeansemployedandtheaimsoughttoberealised592.關於這類歐洲人權法院案例法下之沒收包含可疑為違法來源之所得沒收60透過非法資金購置財產如前述Ulemekv.Serbia案因犯罪所行為所得之物如Phillipsv.theUnitedKingdom案認定係被告先前案件販賣毒品之所得犯罪行為之客體61犯罪行為之工具62歐洲各國有不同法律框架文獻指出各國通常是以刑事訴訟定罪為框架或者外於刑事程序當特定條件被滿足或是犯罪行為人或其他人之財產被推定源自犯罪也就是擴大沒收義大利則有預防性行政沒收措施以抗制組織犯罪英國亦有民事取徑之沒收即不以定罪為必要僅考慮財產之來源633.歐洲人權法院對於如何理解議定書第1條之財產干預實際上應理解為財產剝奪及財產使用之控制兩種例如Balsamov.SanMarino案中6590661259Phillipsv.theUnitedKingdomapplicationno.4108798paras.51.60Raimondov.Italyapplicationno.1295487paras.30.61Ismayilovv.Russiaapplicationno.3035203.62B.K.M.LojistikTasimacilikTicaretLimitedSirketiv.Sloveniaapplicationno.4207912.63GuideonArticle1ofProtocolNo.1-Protectionofproperty2021paras.376.40歐洲人權法院重申干涉要符合議定書第1條其一是干涉必須合法其二必須國家有權透過法律而控制財產之使用同時只有服膺於公共利益之財產干涉始能正當化干預要求任何干預與其所欲實現之目的間有合理而合於比例換言之必須在社群一般利益之要求以及個人基本權利之保障間取得公正平衡倘若個人及相關人士必須承受個別且過大負擔則無法達到此一平衡訴求64該案當中之沒收審查仍然是建立在財產使用之控制審酌因素加以評價4.沒收之程序保障包含對審結構書證或者言詞證據透過律師辯護之權利可使當事人反證推翻法院是否有裁量權不採取對於當事人不當之推定是否有機會了解整體訴訟程序65除了上述程序義務沒收是否合乎比例必須考量到其持續期間申請人之行為及國家機關之干預對於向法院就扣押財產之權利救濟有效性亦屬判斷該沒收財產之措施是否具合比例之合理關係之因素665.總結上述而言是否涉及財產之沒收不當然否定公約議定書第1條第1項對財產權之保護但是歐洲人權法院則會在干預即財產使用之控制是否合乎上述基準加以評價二犯罪所得不值得保有命題是否必然排除財產權干預屬性1.犯罪所得不值得保有Crimedoesnotpay這一命題必須從放在公64Balsamov.SanMarinoapplicationsnos.2031917and2141417paras.87-88.65GuideonArticle1ofProtocolNo.1-Protectionofproperty2021paras.391.66GuideonArticle1ofProtocolNo.1-Protectionofproperty2021paras.392.41共利益之角度考量從憲法第23條規定以上各條列舉之自由權利除為防止妨礙他人自由避免緊急危難維持社會秩序或增進公共利益所必要者外不得以法律限制之因此從文義上觀察無法得出財產權之内在限制是源自於犯罪或者濫用財產權者即不加以保護2.對照上述三一從歐洲人權法院之實踐亦可得出相同之結論歐洲人權法院其實一再強調沒收犯罪所得具有嚇阻犯罪行為之參與及保障犯罪所得不值得保有等一般利益generalinterest67由此可見犯罪所得不值得保有固然屬於普世價值但對照來看仍僅屬於干預財產使用之理由而非自始產生阻卻財產權保護之理由3.文獻上如薛智仁教授認為所有沒收客體都是至少對所有權人具有經濟價值的物或狀態但皆以某種方式與違法或犯罪行為發生關聯性憲法上之財產概念如果著重於財產存續狀態之存續信賴即便財產地位與違法行為存在關聯性也不當然喪失憲法保障之價值反之如果認為立法者增設禁止特定財產持有或者犯罪構成要件之設計使財產轉變成犯罪工具產物或不法所得即可排除在憲法保護領域之外將使沒收客體成為立法者的恣意處分之對象因此所有權人基本上仍然有權防禦國家防禦甚至請求國家提供保護不過財產與為違法行為關聯性一方面系提升國家干預介入之公共利益另一面會降低財產保護需求67DenisovaandMoiseyevav.Russiaapplicationno.1690303paras.58.42容易使國家干預財產範圍正當化68蔡維音教授認為如果依照財產權所能促成目的做保護領域之類型化除了在基準選擇與判定上增加恣意性進而提供憲法釋義學上之不確定性外同時這一評價方式也不見得符合財產權之保護意旨財產權之保障第一線即在既存財產狀態之尊重乃人民對於已擁有生活評價國家必須給予強度之承認及尊重非有重大公益事由不得剝奪追徵存續保障無論取得原因是否不勞而獲或是否為發展人格所需要都同等受法秩序尊重而財產權之社會義務面及個人權利實現相關性不應提前保護領域之階段進行反之財產權所欲實現之合憲目的除了與生存目的相互結合之情形也不構成特殊保護領域而係比例原則操作成層次上斟酌即可充分顧及694.事實上迄今為止普通法院之實務見解對於財產權之保護也無法完全將違法取得或禁止取得之物品加以排除典型如黑吃黑之情形犯罪行為人強盜其他共同正犯因竊盜或不法原因所取得之財產同樣也會被評價為刑法第328條第1項之強盜取財罪70另外犯罪行為人竊盜或侵占他人所持有之毒品同樣會被評價為竊盜罪或侵占罪71民事68薛智仁2016評析減免沒收條款月旦法學雜誌252期頁68-6969蔡維音2006財產權之保障内涵與釋義學結構成大法學11期頁56-5770如最高法院111年度台上字第2067號判決原判決綜合卷内相關證據說明張博翔並未積欠邱仁渲債務亦未承諾代楊昆諺清償債務且邱仁渲係因得知張博翔從事詐欺集團車手楊昆諺即為張博翔之上線乃與葉家泓及上訴人謀議以黑吃黑方式強取張博翔財物得手後並朋分張博翔背包内現金由上訴人邱仁渲各分受1萬元餘款1萬8000元則由葉家泓取得等情資以論斷上訴人主觀上確有不法所有意圖已詳敘其所憑之證據及論斷取捨之理由I71如最高法院108年度台上字第3563號判決上訴人梁耀德黃偉銘第一審通緝中均明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品不得非法販賣且其等於民國105年8月10日自大陸地區東莞市經海運起運以電腦散熱器夾帶約36公斤之愷他命係真實姓名年籍不詳綽號水哥之成年男子所有竟於同年月24日取得上開私運進口之愷他命後為籌款營救因走私案在馬43實務上大抵肯認違章建築即使無法保存登記或藉此移轉不動產所有權甚且有遭行政機關拆除之可能仍寬認事實上處分權之支配移轉或享有此外物權行為如果貫徹物權無因性原則除非另外採取瑕疵同一性理論否則受刑法禁止之交易雖然會導致債權行為違反強行禁止規定無效其物權行為仍得有效為之72凡此種種足以顯示一概認為濫用財產權或非法原因取得財產即構成財產權自始不受保護顯然是過速之推論民事法秩序及刑事法秩序上述考量仍優先評價財產存續狀態之特質而非一概深入財產持有正當性之問題財產持有正當性始終只應是干預門檻高低之問題例如反過來看上述案例黑吃黑之被害人其先前取得之犯罪所得也可能是另案作為被告訴追時應被諭知沒收之對象用來運送毒品之汽車不會否認其作為竊盜罪之保護客體但也不會因為其遭竊而排除於毒品危害防制條例第19條犯罪工具之絕對義務沒收違章建築之事實上處分權人也可能是行政機關或者民事法院執行之對象被沒收或者被排除其持有支配狀態之事實因此個別財產狀態源自於非法來源不會反推而國家法秩序永久否認持有該等財產之人有個案當中有保護財產狀態之必要更不會因為個案中需要被保護特別是涉及經濟犯罪之時公司本身既有可能是涉及來西亞被捕之友人林文華而共同意圖為自己不法所有基於侵占及販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡將該愷他命據為己有並自同年9月初某日起至同年9月中旬止接續6次以每公斤約新臺幣下同150萬元之價格在嘉義地區將共約15公斤之愷他命販賣予姓名年籍不詳之某成年男子...經核原判決關於上開部分之事實認定及法律適用除後述關於是否構成自首及量刑外尚無違誤72薛智仁2016評析減免沒收條款月旦法學雜誌252期頁7044犯罪之第三人亦有可能是潛在被害人是否保護之間並非非楊即墨5.因此財產權之干預仍然應該建立在對於犯罪所得沒收諸般建置加以評估及考察始能確認本案溯及既往干預憲法財產權保障契合沒收之公共利益無法直接内建作為阻卻財產權保護之事由而是應被憲法基本權及規範誠命所檢驗之對象三小結沒收客體仍具有財產權性質及地位惟干預門檻及可資干預正當化之公共利益會因剝奪沒收之理由依據而與一般財產權之保障有所不同1.聲請人必須再次強調基於犯罪所得不值得保有是合理之刑事政策立法方向聲請人對此政策理念敬表贊同這一政策方向也是迄今為止評論新法之文獻無論是認為犯罪所得是刑罰或者僅是準不當得利衡平措施之學者均屬於合理之立法目的2.但是本案聲請之重點並不單純是犯罪所得是否值得保有與否本案問題核心所在在於沒有法律規定之情況下是否可以對過去沒有立法廣泛義務沒收犯罪所得對該等行為人或第三人之財產宣稱不值得保有而加以剝奪限制這恐怕與對於現行法之沒收政策適用及評估而言屬於不同層次之問題應予嚴格區別沒有人否認做壞事應該接受處罰或非難但是做壞事時是否有規定可以處罰或非難是否可以用未曾於行為時出現過之規定加以處罰非難即屬問題所在453.此外財產權之保護不應該透過立法者之目的設定及所追求之公共利益内涵而加以界定這僅能作為判斷基本權干預門檻及正當化依據的審酌因素四關於總額原則部分之議論一現行法採取總額原則之情形1.學說如鑑定人或國内主流見解倡議總額原則也為實務見解所接納如近期最高法院表示刑法及相關法令基於不正利益不應歸犯罪行為人所有之普世原則在確定利得直接來自於不法行為除其得因發還被害人而不予沒收外此一利得範圍是否扣除成本學理上雖有總額原則與淨額原則之分然105年7月1日施行之刑法第38條之1之法務部立法說明載敘依實務多數見解基於澈底剝奪犯罪所得以根絕犯罪誘因之意旨不問成本利潤均應沒收等旨明白揭示犯罪所得之沒收係採取學理上之總額原則73或認為換言之為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得而無法預防犯罪且與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖基於犯罪所得之沒收並非刑罰性質上屬類似不當得利之衡平措施採總額原則不僅使宣告利得沒收於估算數額上成為可行更可使行為人在犯罪前必須思考承受可罰行為之風險藉此強調投入非法73最高法院111年度台上字第2674號判決46事業的一切投資皆會血本無歸與剝奪所得主要是為預防犯罪之目的相契合74均係指向目前主流見解及法務部之立法理由2.而相對總額原則其是涉及到犯罪所得之客體及範圍實際上無論是絕對總額或者相對總額均不影響對於犯罪成本應採取不予扣除之立場其差異僅在認定範圍之寬嚴二總額原則及淨額原則是否影響懲罰性質1.德國於1992年在犯罪所得沒收制度上改採總額原則當時彼邦學說跟實務對於是否重新界定犯罪所得沒收為刑罰而有爭議本文出於以下理由認為總額原則仍然影響犯罪所得沒收之刑罰性質2.以鈞庭言詞辯論時所舉違法發包案觀之A向公務員B行贿300萬元B違法發包標案給AA因此取得違法標案之利益1億元A構成違背職務行贿罪B構成違背職務收贿罪依照總額原則之立場A應沒收1億元所賺取標案之利益B應沒收300萬元所收之贿款A不應該扣除其行贿之款項這樣案例聲請人贊成如此法律適用之結果但問題就在於不允許扣除300萬元顯然無法透過不當得利之理由加以釐清因為沒收上開款項涉及到的是國家對於AB之犯罪所得剝奪並非AB之間欠缺法律原因之不當得利返還關係不法原因之給付其核心觀念依照民法通74最高法院110年度台上字第946號判決47說係認為請求不當得利之人不得向受領不當得利者請求返還不法原因給付司法無須協助當事人間介入以排除糾紛應任由當事人解決75近期文獻指出不法原因給付不得請求返還除前述始法院免於聽到不法之主張也有懲罰說德國帝國法院權利保護拒絕說德國近期多數及實務見解一般預防說Canaris但懲罰說受領人若有較高非難性為何可以保有給付或權利保護說不法管理之人仍得請求清償費用契約違反公序良俗而無效仍得拒絕履行均無法合理說明其合理性因此該條款之合理性在民事法上也受到限制因為如無法掌握契約所牴觸之公序良俗或禁止規費之意旨反而將造成不公平之結果763.因此回到上述違法發包案於A上述300萬元不得扣除而應沒收1億元之理由根本而言不當得利思想無直接關聯其目的仍係在於使A血本無歸譴責A不當使用原先財產而作為贿賂款項藉此嚇阻公眾不應隨意交付贿款破壞公務職行之公正性或對於公正性之信賴更不能存有僥倖認為花出去之成本可以不被剝奪既然不是A向國家主張請求返還300萬元國家對A根本無不當得利之問題而是國家要認定A是否有應予以充公之非法財產或利益事實上這一觀點只能表達讓行為人保留這筆財產不符合公平正義75劉昭辰2004不當得利第二講不當得利請求權之排除月旦法學教室20期頁4176陳自強2021不法原因給付月旦法學雜誌311期頁132-15448並且借鏡不當得利制度之理念但終局而言仍須回歸至其犯罪所得沒收之返還結構由上述例子也可以知道無被害人之國家社會法益犯罪也沒有特別強制回復財產分配狀態之屬性反而是剝奪財產以打擊犯罪才是上述類型沒收之制度目的所在77一如謝煜偉教授所指出現行法採取之相對總額原則無可避免帶有財產制裁效果之特質784.因此薛智仁教授Saliger教授即主張此一情形如不將犯罪所得沒收理解為刑罰以罪責原則加以保障避免被沒收人淪為追求一般預防之純粹工具79Esser及Schuster同樣認為這種淨利以外使被沒收者血本無歸之作法應認係刑罰80HansTheile主張由於總額原則之適用犯罪所得沒收應有罪責原則之拘束即聯結犯行不僅構成要件該當而違法且必須具備有責性如果欠缺有責性則應該考慮適用淨額原則81量刑上也必須將沒收效果納入考量82即便德國修法之後HansTheile認為有鑑於德國制裁系統之多軌結構無法透過模糊而不具有意義之術語如不具刑罰性質之特別措施77薛智仁2015犯罪所得沒收制度之新典範評析食安法第四十九條之一之修正臺大法學論叢44卷特刊頁133778謝煜偉2018刑法沒收基礎問題省思收於陳子平教授榮退論文集編輯委員會編法學與風範一一陳子平教授榮退論文集頁34579薛智仁2018刑事沒收制度之現代化2015年沒收實體法之立法疑義臺大法學論叢47卷3期頁1067SaligerinKindhauserNeumannPaeffgenfHrsg.Strafgesetzbuch5.Aufl.2017Vor73ff.Rn.5.80EserSchusteriniSchonkeSchroderStrafgesetzbuch30.Aufl.2019Vor73ff.Rn.17.81TheileGrundproblemederstrafrechtlichenVerfallsyorschriftennachden73ff.StGBZJS2011S.334.82GebauerReformderstrafrechtlichenVermogensabschopfungZRP2016S.101.49eineMaBnahmesuigenerisohneStrafcharakter掩蓋法律性質之問題仍應肯認犯罪所得沒收具有刑罰性質並應依照刑罰之實體要求加以衡量83特別是如薛智仁教授所主張總額原則使犯罪所得沒收具有刑罰類似性只是在強調其所造成的財產惡害應受罪責原則拘束量刑時應該一併考量被沒收人承受之主刑必要時應該降低主刑以防止被沒收人承受超出罪責的惡害而不是任由行為人自行決定刑罰程度84五總結本補充言詞辯論意旨書之結論參犯罪所得沒收之規定其中涉及不利於犯罪行為人或第三人部分因刑法第2條第2項規定而溯及既往至105年7月1日修正前之犯罪事實乃真正溯及既往而非不真正溯及既往上述一參犯罪所得沒收在現行法下必須透過定罪量刑程序及適用執行程序綜合觀察始能超越立法者而居於憲法之角度確認其性質此由前述歐洲人權法院之案例法上述二四而其性質應屬憲法罪刑法定原則所涵蓋之刑罰參信賴保護原則涉及到沒收客體之財產屬性之問題上述三從基本權保障範圍之界定及歐洲人權法院審查對財產使用之控制仍然應83TheileDiestrafrechtlicheEinziehungvonTatertragensowiedesWertesvonTatertragennach73ff.StGB-TeilIJA2020S.3f.84薛智仁2018刑事沒收制度之現代化2015年沒收實體法之立法疑義臺大法學論叢47卷3期頁106850受合理限制來看仍無法從立法目的否定財產權屬性而是應將犯罪所得之目的放置在財產權之保障強度及公益衡量角度觀察末以聲請人必須再次強調犯罪所得沒收之改革是立法改革時重要方向同時無論是基於預防觀點使犯罪行為人血本無歸之觀點或者導正財產分配秩序均屬合理之目的但是本件聲請案重點便在於此類案件是否能夠透過刑法第2條第2項一概溯及而適用於修正施行前之事實立法者於105年7月1日以後基於特別法犯罪剝奪犯罪所得之必要性仍有持續增訂新的沒收條款如引入比較法上之非定罪之擴大沒收制度毒品危害防制條例第19條第3項洗錢防制法第18條第2項目前已經有部分舊法時期之案例適用上述沒收規定如臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第758號第759號判決85此一結果誠如鑑定人林超駿教授所言刑法第2條第2項規定將使裁判時法規定不是僅單次溯及而已而是可以永無止境地溯及即只要一有新法出現得毫無保留地對已發生之行為或已屬法院之案件適用值得贊同立法者於105年7月1日之後形同發放沒收免費通行證一概使所有沒收條款於本案聲請標的之外尚且包含違禁物沒收犯罪工具沒收或特85判決理由是依前揭意旨可知刑法於104年12月30日修正公布之第2條第2項已定性沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果並明確規範沒收應適用裁判時之法律而被告2人行為後毒品危害防制條例於109年1月15日公布增訂第19條第3項犯第4條至第9條第12條第13條或第14條第1項第2項之罪有事實足以證明行為人所得支配之前二項規定以外之財物或財產上利益係取自其他違法行為所得者沒收之並於公布後6個月即109年7月15日起生效施行考諸上開增訂之内容乃屬一沒收規定且因該條例就此項之適用時點並無特別規定故依刑法第11條規定此項適用之時點自應回歸刑法總則之沒收相關規定亦即應依刑法第2條第2項適用裁判時即現行有效之法律且無庸為新舊法之比較51別法當之關聯客體沒收及擴大沒收直接影響過去所有發生之案件那麼立法者無法增訂民事沒收或行政沒收制度來滿足比較法上較不認為係干預或懲罰被告之類型時則可以透過強而有力之刑法規範長驅直入似乎並非危言聳聽法治國所賴以維基之憲法干預財產權對於刑罰或相似刑事制裁之憲法規範誡命及拘束於此情形下是否能繼續持存恐怕無法保證聲請人不想妄加揣測立法者是否會持續藉此方式通過不利於被告或第三人之沒收立法但是法治國原則之維持並非單純立法者一念之間而得以維繫而係透過分權之行政立法司法以維持制衡始能維持不敗之地本案屬於法治國罪刑法定原則信賴保護原則及法律不溯及既往原則之試金石憲法法庭作為法治國之拱心石及憲法保衛者懇請鈞庭將刑法第2條第2項規定宣告違憲而立即失效並宣示諭知沒收規定應適用刑法第2條第1項之行為時法以維護法治國中華民國111年7月26曰具狀人臺灣花蓮地方法院樂股法官林育賢52附件一GuideonArticle1ofProtocolNo.1totheEuropeanConventiononHumanRights-Protectionofproperty.附件二GuideonArticle7oftheEuropeanConventiononHumanRights-Nopunishmentwithoutlawtheprinciplethatonlythelawcandefineacrimeandprescribeapenalty.附件三ECHRConfiscationoflandoverunlawfulsitedevelopmentviolationsofConvention28.06.2018.53","doc_att_category":1}],"videos":[]}
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