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107年度憲三字第22號

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案號
107年度憲三字第22號

受理日期
2020-11-18

聲請人
臺灣花蓮地方法院刑事第五庭

案由
- 為審理臺灣花蓮地方法院107年度花原交簡字第403號公共危險案件，認所應適用之中華民國103年3月27日增修之違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第5項第2款、道路交通事故處理辦法第10條第4項、道路交通事故處理規範第8點（二）4規定、警察人員對酒後駕車當事人實施強制作為應注意事項第2點三（二）3規定，及90年1月17日增修之道路交通管理處罰條例第35條第5項規定，有牴觸憲法之疑義，聲請解釋案。

案件公告

書狀
聲請人聲請書、補充聲請書
- 臺灣花蓮地方法院刑事第五庭松股法官107.08.02釋憲聲請書_OCR

言詞辯論

言詞辯論影音

說明會

說明會影音

宣示判決影音

{"news":[],"pub_news":"","oral_debate_video":"","briefing_session_video":"","declare_judgment_video":"","atts":[{"doc_att_id":359452,"doc_id":310023,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"臺灣花蓮地方法院刑事第五庭松股法官107.08.02釋憲聲請書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/dbc567b4-e2cc-443c-9810-182aa49e2a5b.pdf","doc_att_content_real":"臺灣花蓮地方法院刑事第五庭松股法官107.08.02釋憲聲請書_OCR.pdf","doc_att_sort":0,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"抄臺灣花蓮地方法院刑事第五庭法官吳志強釋憲聲請書壹聲請解釋之目的一按憲法為國家最高規範法律牴觸憲法者無效法律與憲法有無牴觸發疑義而須予以解釋時由司法院大法官掌理此觀憲法第171條第173條第78條及第79條第2項有明文規定又法官依據法律獨立審判憲法第80條定有明文故依法公布施行之法律法官應以其為審判之依據不得認定法律違憲而逕行拒絕適用惟憲法之效力既高於法律法官有優先遵守之義務法官於審理案件時對於應適用之法律依其合理之確信認為有牴觸憲法之疑義者自應許其先行聲請解釋憲法以求解決是遇有前述情形各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由聲請本院大法官解釋鈞院大法官釋字第371號解釋著有明文而所謂法官於審理案件時係指法官於審理刑事案件行政訴訟事件民事事件及非訟事件等爰此所稱裁定停止訴訟程序自亦包括1各該事件或案件之訴訟或非訟程序之裁定停止在内裁定停止訴訟或非訟程序乃法官聲請釋憲必須遵循之程序又所謂先決問題係指審理原因案件之法院確信系爭法律違憲顯然於該案件之裁判結果有影響者而言所謂提出客觀上形成確信法律違憲之具體理由係指聲請法院應於聲請書内詳敘其對系爭違憲法律之闡釋以及對據以審查之憲法規範意涵之說明並基於以上見解提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證且其論證客觀上無明顯錯誤者始足當之如僅對法律是否違憲發生疑義或系爭法律有合憲解釋之可能者尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由又各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序聲請大法官解釋俟大法官就該先決問題作成有拘束力之憲法上判斷後審理原因案件之法院始得以之作為裁判基礎續行個案之審理程序鉤院釋字第601號第590號第572號解釋亦分別揭示甚明二按道路交通管理處罰條例下稱道交處罰條例第35條第5項規定汽車駕駛人肇事拒絕接受或肇事無法實施第一項測試2之檢定者應由交通勤務警察或依法令執交通稽查任務人員將其強制移由受委託醫療或檢驗機構對其實施血液或其他檢體之採樣及測試檢定並且違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則下稱裁罰基準及處理細則第19-2條第5項第2款規定汽車駕駛人拒絕配合實施本條例第三十五條第一項第一款檢測者應依下列規定處理二有肇事者強制移由受委託醫療或檢驗機構對其實施血液或其他檢體之採樣及測試檢定道路交通事故處理辦法下稱道交辦法第10條第4項規定肇事之汽車駕駛人拒絕接受或無法實施酒精濃度測試或疑似吸食毒品迷幻藥麻醉藥品及其相類似之管制藥品者警察機關應將其強制移由受委託醫療或檢驗機構對其實施血液或其他檢體之採樣及測試檢定道路交通事故處理規範下稱道交規範八二4規定駕駛人肇事拒絕接受呼氣酒精濃度測定應將其強制移由受委託醫療或檢驗機構實施血液或其他檢體之採樣及測試檢定警察人員對酒後駕車當事人實施強制作為應注意事項三二3規定3.強制檢測汽車駕駛人如仍拒絕接受檢測警察應以言詞勸說或使用身體力量如腕力等方法並強制將其移由受委託醫療或檢驗機構實施血液或其他檢體之採樣及測試檢定至於因肇事昏迷或其他3原因致無法主動配合實施酒精濃度檢測之汽車駕駛人執勤員警應依據上揭規定逕行實施血液或其他檢體之採樣及測試檢定等對於無法實施呼氣酒精濃度測試之汽車駕駛人均有關於強制抽血檢測血液中酒精濃度内容類似之規範然而強制抽血之偵查作為不僅是侵入身體的方式其取得之血液亦與個人資訊隱私具密切重要之關聯性質上應屬於干預人民基本權之強制處分上開相關規定均無相關事前聲請令狀或因有緊急情況而於實施強制抽血後向法院申請補發令狀等要求上開規定中顯係以道交處罰條例第35條第5項為依歸所衍生之各種下位階規範惟道交處罰條例第35條第5項以行政法規容許司法警察在未經任何事前或事後監督即可進行強制抽血顯然已恃於法治國原則之下法官保留Richtervorbehalt的憲法價值亦有與我國最高法院對於強制處分需符合令狀原則令狀主義y之要求相違同時參考外國立法例美德曰韓1最高法院106年度台上字第3788號判決至GPS追蹤器之使用確是檢警機關進行偵查之工具之一以後可能會被廣泛運用而強制處分法定原則係源自憲法第8條第23條規定之立憲本旨亦是調和人權保障與犯罪真實發現之重要法則有關GPS追蹤器之使用既是新型之強制偵查而不屬於現行刑事訴訟法或其特別法所明定容許之強制處分則為使該強制偵查處分獲得合法性之依據本院期待立法機關基於強制處分法定原則能儘速就有關GPS追蹤器使用之要件如令狀原則及事後之救濟措施硏議制定符合正當法律程序及實體真實發現之法律最高法院105年度台上字第2224號判決惟查拘提乃屬於對人之強制處分之一種為示慎重刑事訴訟法第七十七條規定拘提被告應用拘票搜索扣押係對物之強制處分搜索原則上採令狀主義應用搜索票由法官審查簽名核發之目的在保護人民免受非法之搜索二者核4強制抽血既是物理性侵入身體之強制處分上開西洋東洋先進文明諸國之立法例均有對事前或事後監督之要求道交處罰條例第35條第5項之規範方式難見容於法治國的最低標準而其他相關之下位階規範亦與法律保留原則不符再者偵查機關採取侵入性之偵查作為理應符合無損健康原則及最小必要限度之侵害上開規範中的制定技術上均以受委託醫療或檢驗機構為要件惟一方面是檢驗機構是否等同醫事檢驗機構檢驗機構人員是否需具有醫療人員如醫師護士護理人員等之專業醫學技術及知識倘若不具備醫學領域的專業知識或證照對於實務上常見適用強制抽血檢測的對象往往是因交通事故而已失去意識的駕駛人如何確保其抽血過程中不會影響其享有憲法上保障之免於身心受傷之身體權況且另一方面血液係具有高度人別辨識性之物上開各該規範對於因交通事故而已失去意識的駕駛人之資訊隱私權資訊自主權等保障均付之闕如規範密度顯然有所不足違反憲法第22條對於資訊隱私權及免於身心受傷之身體權等基本權是聲請人審理107年度花原交簡字第403號被告鄭因公共危險案件依據法治國之法官保留及令狀原則憲法第22條之發要件性質均不同非謂有搜索票即得拘提犯罪嫌疑人員警持搜索票搜索上訴人住居所非不得同時持拘票拘提上訴人資訊隱私權及身體健康權憲法第23條之狭義比例原則基於下述合理之確信認為於審理本案過程中所應適用之道交處罰條例第35條第5項違反法治國之法官保留令狀原則主義亦違反憲法第22條保障之資訊隱私權免於身心受傷之身體權及裁罰基準及處理細則第19-2條第5項第2款.道交辦法第10條第4項道交規範八二4警察人員對酒後駕車當事人實施強制作為應注意事項三二3部分均違反法律保留原則業已裁定停止其訴訟程序茲依鈞院釋字第371572590601號解釋意旨聲請司法院大法官解釋憲法懇請鉤院以解釋之方式實現憲法保障人民基本權利之意旨貳疑義性質與經過及涉及之憲法條文一本院受理107年度花原交簡字第403號被告鄭因公共危險案件該案係臺灣花蓮地方檢察署下稱花蓮地檢署以107年偵字第1772號起訴其聲請之犯罪事實略以被告鄭於民國107年3月20曰下午3時許至同曰下午6時許在花蓮縣秀林鄉三棧無名網咖飲用米酒2瓶後仍騎乘普通重型機車嗣於同曰下午6時5分許因擦撞停放路旁之自用小貨車經救護人員將被告鄭送至國軍花蓮總醫院救治嗣經警到場處理由於被6告鄭送國軍花蓮總醫院當時被告頭頸多處外傷併腦震盪及多處骨折傷勢嚴重無法實施吐氣酒精測試故抽取被告鄭之血液檢驗血中乙醇濃度乙情有員警職務報告1份附卷可稽見本院卷第10頁而卷内並無法院核發之搜索票亦無法官或檢察官核發之鑑定許可書狀或其他令狀其後因結果測得血液酒精濃度275mgDL由花蓮縣警察局新城分局報告花蓮地檢署提起公訴二聲請人經審酌員警所依循之道交辦法第10條第4條規範内容其上位規範係道交處罰條例第35條第5項而道交處罰條例第35條第5項對於強制抽血此一強制處分未有符合法官保留或令狀原則之要求且自道交處罰條例第35條第5項規定内容觀之亦無法得知是否必定由具有醫療專業知識及技術者實施強制抽血也無法知悉該強制抽血之後的血液究竟為如何處理業已違反憲法第22條保障之資訊隱私權及免於身心傷害之身體權是職本於自己之確信後認為本案判決所應適用之道交處罰條例第35條第5項確有牴觸法治國之法官保留令狀原則憲法第22條及第23條之疑義是已於107年6月25日裁定停止本案訴訟程序叁聲請解釋憲法之理由及對本案所持之立場與見解7一道交處罰條例第35條第5項違反法治國之法官保留令狀原則一偵查機關所實施之強制抽血的強制處分須符合法治國之法官保留Richtervorbehalt令狀原則1按現代社會中所謂法治國家之意涵無非係指國家之行為必須受到法之拘束亦即國家權力之行使必須以形式上及實質上都合憲的法律作為依據倘若立法者所制定之法律規範未有符合憲法之要求則不應要求人民仍一律地加以遵循又按李震山大法官釋字第689號解釋部分不同意見書在此灰色地帶誠是釋憲者從司法權與行政權之分立相互制衡觀點就立法形成自由與法官保留之間作出具有憲法高度之抉擇的好機會本院大法官解釋中有關權力分立者雖不在少數但直接涉及司法權與行政權之爭議者卻不多例如釋字第三五號第一五號解釋等且該等解釋甚少直接深入闡明憲法第七十七條第七十八條及第八十條賦予法院及法官審判權之具體内容為何至少亦未闡明何事項應保留給司法而不宜由行政為之的所謂一般法官保留aHgemeinerRichtervorbehalt意涵倒是在審判權以外事項將特定事項保留給獨立且中立的法官以預防性控制作為權力分立相互制衡之機制之所謂特別法官保留speziellerRichtervorbehalt則多所著墨例如本屬憲法保8留給法官之範疇有關限制與剝奪人身自由之拘留釋字第一六六號解釋送交相當處所矯治釋字第二五一號解釋羈押釋字第三九二號解釋拘提管收釋字第五八八號解釋等以及應由立法者明文保留給法官之通訊監察令狀核發釋字第六三一號解釋參照再按司法院釋字第631號解釋理由書之意旨國家基於犯罪偵查之目的對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察乃是以監控與過濾受監察人通訊内容之方式蒐集對其有關之紀錄並將該紀錄予以查扣作為犯罪與否認定之證據屬於刑事訴訟上強制處分之一種惟通訊監察係以未告知受監察人未取得其同意且未給予防禦機會之方式限制受監察人之秘密通訊自由具有在特定期間内持續實施之特性故侵害人民基本權之時間較長亦不受有形空間之限制受監察人在通訊監察執行時通常無從得知其基本權已遭侵害致其無從行使刑事訴訟法所賦予之各種防禦權如保持緘默委任律師不為不利於己之陳述等且通訊監察之執行除通訊監察書上所載受監察人外可能同時侵害無辜第三人之秘密通訊自由與刑事訴訟上之搜索扣押相較對人民基本權利之侵害尤有過之鑒於通訊監察侵害人民基本權之程度強烈範圍廣泛並考量國家執行通訊監察等各種強制處分時為達成其強制處分之目的被處分人9事前防禦以避免遭強制處分之權利常遭剝奪為制衡偵查機關之強制處分措施以防免不必要之侵害並兼顧強制處分目的之達成則經由獨立客觀行使職權之審判機關之事前審查乃為保護人民秘密通訊自由之必要方法是檢察官或司法警察機關為犯罪偵查目的而有監察人民秘密通訊之需要時原則上應向該管法院聲請核發通訊監察書方符憲法上正當程序之要求系爭通保法第五條第二項未設此項規定使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關同時負責通訊監察書之聲請與核發未設適當之機關間權力制衡機制以防免憲法保障人民秘密通訊自由遭受不必要侵害自難謂為合理正當之程序規範足認偵查機關實施偵查作為時如採取侵害干預人民基本權甚鉅之強制處分為了與現代法治國原則相符立法者理應具備法官保留Richtervorbehalt之概念而非以立法形成之自由為藉口而讓干預侵害人民基本權甚鉅之強制處分遁入行政權的範疇由隸屬行政權之警察自行發動強制處分儼然違背憲法上之正當法律程序倘立法者欠缺法官保留之思維而制定違反權力分立憲法正當法律程序之法規範則應由釋憲者作成保障人民基本權利之最終決斷而我國關於通訊監察之強制處分經司法院釋字第631號解釋後改由獨立客觀行使職權之審判機關即法10院事前核發通訊監察書則為著名之實際案例2次按我國最高法院之近期實務判解亦清楚指出偵查係指偵查機關知有犯罪嫌疑而開始調查以發現及確定犯罪嫌疑人並蒐集及保全犯罪證據之刑事程序而偵査既屬訴訟程序之一環即須依照法律規定行之又偵查機關所實施之偵查方法固有任意偵查與.F強制偵查之分其界限在於偵查手段是否有實質侵害或危害個人權利或利益之處分而定倘有壓制或違反個人之意思而侵害憲法所保障重要之法律利益時即屬強制偵查不以使用有形之強制力者為限亦即縱使無使用有形之強制手段仍可能實質侵害或危害他人之權利或利益而屬於強制偵查又依強制處分法定原則強制偵查必須現行法律有明文規定者始得為之倘若法無明文自不得假借偵查之名而行侵權之實至GPS追蹤器之使用確是檢警機關進行偵查之工具之一以後可能會被廣泛運用而強制處分法定原則係源自憲法第8條第23條規定之立憲本旨亦是調和人權保障與犯罪真實發現之重要法則有關GPS追蹤器之使用既是新型之強制偵查而不屬於現行刑事訴訟法或其特別法所明定容許之強制處分則為使該強制偵查處分獲得合法性之依據本院期待立法機關基於強制處分法定原則能11儘速就有關GPS追蹤器使用之要件如令狀原則及事後之救濟措施研議制定符合正當法律程序及實體真實發現之法律2審諸搜索因對於被搜索人隱私權或財產權造成一定程序之干預與限制基於憲法第23條法律保留原則之要求我國採令狀主義應用搜索票由法官審查合法後簽名核發之目的在保護人民免受非法之搜索扣押人民對於過去已結束之通訊内容既享有一般隱私權且通訊内容往往含有與本案無關之大量個人私密資訊比其他身體物件處所交通工具等之搜索其隱私權之保障尤甚應有法官保留原則之適用是偵査機關原則上應向法院聲請核發搜索票始得搜索扣押刑事訴訟法第122條第128條第128條之1方符憲法上正當程序之要求又105年6月22曰修正公布之刑事訴訟法增訂第133條之1及第133條之2規定非附隨於搜索之扣押裁定及聲請程序偵查機關認有聲請非附隨於搜索之扣押必要時原則上應向法院聲請核發扣押裁定其立法理由乃認非附隨於搜索之扣押與附隨於搜索之扣押本質相同除僅得為證據之物及受扣押標的權利人同意者外自應一體適用法官保留原則3而學理上認為令狀原則或令狀主義之制最高法院106年度台上字第3788號判決最高法院106年度台非字第259號判決度借鏡外國立法例如美國可知該原則背後想法在於1令狀制度目的在建立事先審查程序為防止事後審查之偏頗政府對人民為搜索必須有實質原因一相當理由而在偵查機關進行搜索及發現證據前法官較容易公正客觀的判斷2事先審查並建立書面記錄較能避免司法警察事後說謊捏造相當理由之存在對人民之隱私自由保障較為周全3外國實證研究指出令狀聲請程序雖對司法警察增加負擔花費時間但也導致辦案細心度standardofcare之提升4美國聯邦最高法院曾指出只有中立及超然的司法人員有權簽發令狀因執法熱衷之警察為了破案打擊犯罪之競爭上通常要面對極大的壓力若完全委由警察自行判斷等同憲法對於人民的保障如同具文4足認偵查機關之偵查作為如屬強制處分者基於法官保留原則正當法律程序及我國所採取之令狀主義偵查機關應向法院聲請令狀始得實施干預人民基本權之強制處分等情至為明確3而強制抽血的行為究屬搜索型態之一種5抑或基於干預目的及手段觀點而被視為獨立型態的身體檢查處分6外4王兆鵬自令狀原則論我國相關規定之缺失第33頁至第37頁刑事法雜誌第44卷第4期200年8月5Missouriv.McNeely133S.ct.15522013.劉靜怡飮酒駕車者的憲法權利保餱公權力的程序紅線第6頁至第8頁月旦法學教室第132期213年10月13國立法例及我國學說之間或有不同之認定但毋庸置疑的是代表國家之偵查機關對於一般民眾施以強制抽血的偵查作為屬於強制處分之類型依照司法院大法官解釋最高法院及學理之見解均認為須符合法官保留令狀原則令狀主義剩下的問題僅是司法警察對失去意識之民眾為了檢測血液中酒精濃度而進行1強制抽血時需要何種令狀以及向何者聲請此部分或可參考外國立法例之作法已為借鑑二道交處罰條例第35條第5項關於強制抽血之規定遠遠落後西洋及東洋等先進國家之規範要求1首先美國聯邦最高法院於Missouriv.McNeely案當中對於向來未經具有酒醉駕車之犯罪嫌疑人同意即強制取得其血液樣本作為分析其血液中酒精濃度之用的違憲爭議重新審視並且正反意見呈5比4的比例多數意見認定採集血液樣本為美國憲法增修條文第4條之搜索依照美國憲法增修條文第4條之意旨在不至明顯減損搜索效能之情況下應該在強制採集血液樣本前先取得搜索票倘若搜索票之要求將使血液中酒精濃度明顯降低則不切實際此時則屬於足以構66林妊雄從基本權體系論身體檢查處分第163頁至第165頁臺大法學論叢第33卷第3期2004年5月14成緊急狀況無需事先取得搜索票但多久的遲延才能夠成立例外的緊急狀況如果透過電話溝通方式即足以履行取得搜索票的程序或者可以透過其他類似的快速方式取得搜索票則很難主張構成例外的緊急狀況尤其在現代科技發達的世界迅速取得搜索票並非難以實現所謂迅速取得搜索票不等於草率也不等於法官棄守控制執法機關裁量權過大的職貴對於美國聯邦最高法院而言負責執法職務之警察應該被認定為對於自己所屬管轄區域内的搜索票申請核發程序所涉及的機制和所需時間相當熟悉因此期待警察就取得搜索票的程序要求對系爭個案情況是否會產生不可接受的遲延結果做出合理判斷亦非不可7可悉除非員警能夠舉證未經一般民眾之同意且未取得搜索票之強制採集血液樣本符合緊急狀況之例外否則原則上應取得搜索票始得進行強制血液抽取採樣2其次德國刑事訴訟法第81a條規定第1項為確認對刑事程序具有重要性之事實得命對被告進行身體檢查為此目的得由醫師根據為檢查目的所定之醫術規則進行抽血及其他侵入身體之行為若對被告身體健康無不利之虞得不經其同意7劉靜怡飲酒駕車者的憲法權利保護公權力的程序紅線第6頁至第8頁月旦法學教室第132期2013年10月為之第2項法官有權命令之在遲延將危及調查結果時檢察官及檢察機關之偵查人員法院組織法第152條亦有權命令之第3項從被告身上抽取之血液樣本或其他人體細胞僅得在據以抽取之本案或繫屬中之其他刑事程序中使用一旦對此目的不再需要應盡速銷毁8足悉依照德國刑事訴訟法明文規定如對於一般民眾要進行柚血等身體檢查處分原則上必須由法官作成決定例外於遲延會危及調查結果時始由檢察官及檢察機關之偵查人員有權命令之惟均未有如同我國道交處罰條例第35條第5項規定直接將決定權交給司法警察3再者依照日本實務及學說見解強制採血會伴隨著被採血者身體完整性之侵害血液為維持人身體健康所不可或缺之一部分與尿液能透過生理機能自然地排出體外則有所不同對於如何採取血液學說上向來有依照日本刑事訴訟法第168條關於鑑定之處分及依照日本刑事訴訟法第139條第221條偵查機關進行勘驗性質之身體檢查的爭議如果是鑑定處分則須有鑑定處分許可令狀反之如果是勘驗性質的身體檢查處8連孟琦譯德國刑事訴訟法-附德國法院組織法選譯第51頁元照2016年9月16分則須有身體檢查令狀當然也有採取兩者皆要有的並用說9而實務見解則是對於被告飲酒駕車肇事之案件同乘者死亡自己負傷在失去意識的狀態下被送至t院接受治療該醫院之醫師基於警察的囑託指示護士對於失去意識的被告以注射器進行靜脈抽血的案例事實第一審法院仙台地方裁判所認定以血液作為鑑定資料的鑑定結果欠缺證據能力判決被告無罪檢察官不服提起上訴第二審法院仙台高等裁判所則認為雖然抽取的血液僅為5公克並未影響被告身體健康但既然警察沒有取得被告之任意性承諾則依照日本刑事訴訟法第225條準用同法第168條第1項規定亦應取得鑑定處分許可狀而驳回上訴仙台高等裁判所結論上與仙台地方裁判所一致僅是仙台地方裁判所認為需要取得的是身體檢查令狀而仙台高等裁判所則認為需要鑑定處分許可狀不過曰本實務見解則多採取身體檢查令狀鑑定處分許可狀併用說11可知我國道交處罰條例第35條第5項對於強制抽血之規定完全無需任何令狀之規定與日本實務運作相距甚遠明顯欠缺法官保留及令狀原則之思維17水野陽一刑事手続乙朽強制採血tDNA型鑑定二関t石一考察第127頁至第130頁広島法学36卷2号2012年13仙台高判昭和47年1月25日刑月4卷1号14頁請參考井上正仁大澤裕川出敏裕刑事訴訟法判例百選第235頁2017年4月30日174又以與我國同為東亞民主國家之韓國為例韓國大法院相當於曰本之最高裁判所於2012年11月15日駁回檢察官上訴之案件中該案案例事實為被告於2011年3月5曰下午11時45分許駕駛摩托車行進中從後方追撞前面車輛所引起的交通事故被告失去意識而由救護車送到附近的醫院隔天2011年3月6日上午50分許前來醫院的警察沒有取得來自法官的搜索扣押令狀或檢證令狀只取得被告兒子的同意即由護理人員對失去意識的被告進行抽血之後也沒有取得事後令狀依照送韓國國立科學搜查研究所的鑑定結果而血液中酒精濃度0.211被告雖然被以違反韓國道路交通法第148條之2第2項第1款飲酒駕車而被檢察官起訴但第一審韓國水原地方法院安山分院認為基於違法採血所得之鑑定回報結果屬於違法取證沒有證據能力除此之外也沒有補強證據因此判決無罪雖然檢察官提起上訴但上級審即韓國水原地方法院以同樣的理由駁回上訴檢察官因此上訴至第三審韓國大法院則認為犯罪嫌疑人的身體或衣服如果因酒醉而有強烈難聞的氣味依照韓國刑事訴訟法第211條第2項第3款規定符合因為有犯罪跡證顯著的準現行犯的要件依照社會通念從交通事故發生時為了救助犯罪嫌疑人之身體生命18犯行後緊接著送到醫院從事故現場直接送到醫院急診室的場所應可準用刑事訴訟法第216條第3項犯罪場所而檢察官或警察為了取得犯罪嫌疑人血中酒精濃度作為證據必須依照醫療法上具有醫療人資格者依照醫學方法使用醫療器具在必要最小限度内採取犯罪嫌疑人之血液得在沒有令狀的情況下採取及扣押血液但是在這樣的場合依照韓國刑事訴訟法第216條第3項但書刑事訴訟規則第58條第107條第1項第3款應該事後無遲延地將強制採血的搜索扣押事由記載在令狀請求書上從法院取得搜索扣押令狀而驳回上訴確定韓國大法院採取這樣的看法或係考量強制抽血是強制處分但如果要事前申請核發令狀的話由於韓國憲法第12條第3項本文令狀聲請權由檢察官獨占司法警察必須向檢察官申請檢察官再向法院申請則會有一定程度的時間耗費最短的時間耗費也必須要花費2至3個小時因此要求司法警察至少必須事後向法院為令狀之補發聲請相較於韓國實務見解我國道交處罰條例第35條第5項欠缺類似通訊保111211氏家仁韓国二朽吋各意識不明幻飮酒運転者匕対玄事前令状uj6強制採血第110頁至第111頁法律時報89卷6号2017年6月韓國刑事訴訟法協會TheKoreanAssociationofCriminalProcedure刑事訴訟理論與實務第6卷第1期第18頁至第19頁參考網站httpscholar.dkyobobook.co.krsearchDetaiUafbarcode4010024239533最後潮覽時間_218年7月24日12氏家仁前註15文第110頁19障監察法第6條事後向該管法院陳報補發補發令狀的規定再再證明立法者制定到道交處罰條例第35條第5項規定時完全欠缺權力分立的觀點無視法治國原則下之法官保留及嚴守憲法正當法律程序所要求之令狀原則三立法者所制定之道交處罰條例第35條第5項規定規範方式明顯不足與法治國相襯回顧我國學說見解亦不乏認為1檢察官辦理刑事訴訟案件應行注意事項第82點第2項規定鑑定許可檢察官得依職權或依聲請為之司法警察機關因绸查案件之必要亦得陳請檢察官依職權為之不得作為檢察官授權強制抽血之依據蓋該注意事項第82點第2項的依據係刑事訴訟法第204條第204條之1第205條之1的前提在於鑑定人因鑑定之必要關於強制抽血司法警察並不具有鑑定人之資格132道交處罰條例第35條第5項涉及兩個訴訟行為以蒐集證據為目的進行的身體檢查為強制處分抽血後將血液送驗的行為則為鑑定不同的身體檢查處分造成之隱私自由身體完整性及人性尊嚴的侵害程度不同侵入性程度越高者越需要由中立的法官把關13吳耀宗檢察官依職權核發鑑定許可書第15頁至第16頁台灣法學雜誌第228期2013年7月20此從刑事訴訟法第205條之1來看關於抽血也必須由法官或檢察官以許可書委任專業人士進行只有法官或檢察官才有這樣的權限道交處罰條例第35條第5項之適用勢必要有所限縮這也說明了當初發生強制抽血爭議時多數檢察官為何不支持警察自行送醫抽血143道交處罰條例第35條規定強制抽血在實務執行上對第一線執行警察人員而言雖然增強許多法律依據但以行政法規作為干預人民基本權無法通過法律正當性基礎的檢驗此明定警察得強制抽血似有違憲之虞154我國道交處罰條例第35條第5項以行政法規明文授權警察得下命抽血檢驗除從人民身體不受傷害權之立場而言已經違反比例原則亦有規避法官介入的立法錯誤之情16爰此參考前開我國司法院大法官解釋最高法院見解我國學說見解及西洋東洋之外國立法例立法者所制定之道交處罰條例第35條第5項規定以行政法規規避法官監督無視法治國原則之法官保留亦違背憲法正當法律程序所要求之令狀原則不僅沒有事前審查機制亦無事後聲請補發令狀的查核機制不符14李佳玟反酒駕戰爭的幾個程序問題第172頁至第177頁月旦法學雜誌第225期2014年2月15方文宗強制抽血取證正當性之研究第146頁至第147頁律師雜誌第286期203年7月16李翔甫警察下命抽血檢驗酒精濃度值正當性問題之探討下第8頁至第9頁台灣本土法學雜誌第93期27年4月21先進文明國家對於法治國的最低要求誠屬違憲之法律二道交處罰條例第35條第5項違反憲法第22條保障人民之資訊隱私權及免於身心受傷之身體權一違反憲法第22條保障人民資訊隱私權之部分1按司法院釋字第603號解釋理由書維護人性尊嚴與尊重人格自由發展乃自由民主憲政秩序之核心價值隱私權雖非憲法明文列舉之權利惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制隱私權乃為不可或缺之基本權利而受憲法第二十二條所保障本院釋字第五八五號解釋參照其中包含個人自主控制其個人資料之資訊隱私權保障人民決定是否揭露其個人資料及在何種範圍内於何時以何種方式向何人揭露之決定權並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權隱私權雖係基於維護人性尊嚴與尊重人格自由發展而形成惟其限制並非當然侵犯人性尊嚴憲法對個人資訊隱私權之保護亦非絕對國家基於公益之必要自得於不違反憲法第二十三條之範圍内以法律明確規定強制取得所必要之個人資訊至該法律是否符合憲法第二十三條之規定則應就國家22蒐集利用揭露個人資訊所能獲得之公益與對資訊隱私之主體所構成之侵害通盤衡酌考量並就所蒐集個人資訊之性質是否涉及私密敏感事項或雖非私密敏感但易與其他資料結合為詳細之個人檔案於具體個案中採取不同密度之審查而為確保個人主體性及人格發展之完整保障人民之資訊隱私權國家就其正當取得之個人資料亦應確保其合於目的之正當使用及維護資訊安全故國家蒐集資訊之目的尤須明確以法律制定之指紋係個人身體之生物特徵因其具有人各不同终身不變之特質故一旦與個人身分連結即屬具備高度人別辨識功能之一種個人資訊由於指纹觸碰留痕之特質故經由建檔指紋之比對將使指紋居於開啟完整個人梢案鎖鑰之地位因指紋具上述諸種特性故國家藉由身分確認而蒐集個人指紋並建檔管理者足使指紋形成得以監控個人之敏感性資訊國家如以強制之方法大規模蒐集國民之指紋資料則其資訊蒐集應屬與重大公益之目的之達成具備密切關聯之侵害較小手段並以法律明確規定之以符合憲法第二十二條第二十三條之意旨J2而人體體内之血液為個人身體之生物特徵能夠充分地與23個人身分連結屬於具備高度人別辨識功能尤其在當今大數據的年代僅以行政法規授權司法警察得在無法進行呼氣酒測的情況下逕自對一般人民強制抽血復未如同前揭德國刑事訴訟法第81a條第3項規定從被告身上抽取之血液樣本或其他人體細胞僅得在據以抽取之本案或繫屬中之其他刑事程序中使用一旦對此目的不再需要應盡速銷毁經抽取之血液究竟是否銷毀抑或被納入其他資料庫為其他目的所用完全無從知悉該道交處罰條例第35條第5項規定嚴重侵害人民受憲法第22條所保障之資訊隱私權個人資訊自主權二違反憲法第22條保障人民免於身心傷害之身體權之部分1按司法院釋字第689號解釋理由書指出免於身心傷害之身體權亦與上開闡釋之一般行為自由相同雖非憲法明文列舉之自由權利惟基於人性尊嚴理念維護個人主體性及人格自由發展亦屬憲法第二十二條所保障之基本權利又按學理上所謂身體不受傷害權係指確保人之身體完整性包含外在的形體與内在的器官組織人之精神層面則包含人在心理精神靈魂上對其身體完整性有不受外界操控的主體地位而德24國聯邦憲法法院於1995年的駕駛車輛酒精濃度限值裁定中已提及德國基本法第2條第1項及第1項第2句規定係在課予國家負有保護並助長人民生命及身體完整性的義務172而道交處罰條例第35條第5項規定一來以行政法規授權司法警察得在一定情況下對一般民眾強制抽血造成人民所享有憲法保障的免於身心傷害的身體權有所衝突且無法官事前或事後介入監督憲法第22條保障之免於身心傷害之身體權j的基本權保障已出現缺口二來是立法者對於道交處罰條例第35條第5項的立法技術係以受委託醫療或檢驗機構為要件文義上解讀應係醫療機構或檢驗機構j然而觀諸我國立法技術所制定之檢驗機構並非均指翳事檢驗機構18不僅道交處罰條例第35條第5項並沒有如同德國刑事訴訟法第81a條第1項由醫師根據為檢查目的所定之醫術規則進行抽血及其他侵入身體之行為若對被告身體健康無不利之虞要求其他下位階規範只是複製道交處罰條例第17李震山從憲法觀點論身體不受傷害權收錄於人性尊嚴與人權保障第162頁至第163頁元照2000年2月18按國内相關規定提及檢驗機構如係指翳療方面者往往會用翳事檢驗機構如促進民間參與公共建設法施行細則第8條全民健康保險轉診辦法第4條但立法者制定法律時使用檢驗機構則包羅萬象例如石油管理法第29條規定委託專業檢驗機構農產品生產及驗證管理法第15條規定由中央主管機關委任所屬檢驗機構辦理2535條第5項之文字亦無更進一步準確地要求抽血時所需符合的最小必要侵害程度如即便是強制抽血時僅能抽取靜脈而不得抽取動脈如此一來倘若司法警察強制移送單位並非具有醫療人員之專業資格具備醫療專業技術及資格者如何擔保抽血過程中不會損害一般人民的身體健康亦存在極大的疑問道交處罰條例第35條第5項規定顯然存在無損受抽血者之健康的疑慮而違反憲法第22條保障之免於身心傷害的身體權三道交處罰條例第35條第5項不應做為下位階規範之授權依據上開裁罰基準及處理細則第19-2條第5項第2款道交辦法第10條第4項道交規範八二4警察人員對酒後駕車當事人實施強制作為應注意事項三二3等下位階規範均違反法律保留原則承前所述因道交處罰條例第35條第5項規定業已違反法治國原則之法官保留令狀原則與憲法正當法律程序之要求相悖且亦違反憲法第22條保障人民資訊隱私權及身體徤康權而屬違反憲法之法律自不得作為下位階規範的依據從而上開裁罰基準及處理細則第19-2條第5項第2款道交辦法第2610條第4項道交規範八二4警察人員對酒後駕車當事人實施強制作為應注意事項三二3等規定均屬欠缺法律保留原則的下位階規範肆結論當代法治國原則所要傳遞的法治思維並非東方千百年前的思想家韓非所主張君主以法術势來統治人民的依法治國而是在於國家權力的行使無論形式或實質都要以合乎憲法的法律依據進行其主要不在於要求一般民眾不論法律是否正確而凡事都要遵守法規範而是在於目的正當不能證立手段的合法實質正當法律程序包括實體内容及程序要件公權力要先管好自己才能取得指導取締人民的正當性19此些才是實質法治國所要傳遞的精神道交處罰條例第35條第5項關於強制抽血之規定違反法治國原則下之法官保留亦與憲法正當法律程序之令狀原則不符且違反憲法第22條保障人民之資訊隱私權免於身心受傷之基本權是道交處罰條例第35條第5項規定難與西洋東洋各先進文明國家並駕齊驅亦不合於法治國家的最低限度標準基此如前所述聲請人考量前19李震山大法官釋字第699號解釋不同意見書開各該規範顯無合憲解釋之可能並有聲請解釋之必要是爰提出上開確信法律為違憲之具體理由爰聲請鈞院大法官解釋憲法伍參考文獻依首字部首筆畫排序一中文文獻1.王兆鵬自令狀原則論我國相關規定之缺失刑事法雜誌第44卷第4期2000年8月2.方文宗強制抽血取證正當性之研究律師雜誌第286期2003年7月3.李震山從憲法觀點論身體不受傷害權收錄於人性尊嚴與人權保障元照2000年2月4.李佳玟反酒駕戰爭的幾個程序問題月旦法學雜誌第225期2014年2月5.李翔甫警察下命抽血檢驗酒精濃度值正當性問題之探討下台灣本土法學雜誌第93期2007年4月6.吳耀宗檢察官依職權核發鑑定許可書台灣法學雜誌第228期2013年7月7.林鉦雄從基本權體系論身體檢查處分臺大法學論叢第3328卷第3期2004年5月8.連孟琦譯德國刑事訴訟法-附德國法院組織法選譯元照2016年9月9.劉靜怡飲酒駕車者的憲法權利保護公權力的程序紅線月旦法學教室第132期2013年10月二外文文獻1.水野陽一刑事手続c扫強制採血七DNA型鑑定K関寸易一考察広島法学36卷2号2012年2.井上正仁大澤裕川出敏裕刑事訴訟法判例百選2017年4月30曰3.氏家仁韓国c拐汁5意識不明刃飲酒運転者c対寸5事前令状vJv強制採血法律時報89卷6号2017年06月4.Missouriv.McNeely133S.Ct.15522013.三網站資料1.司法院法學資料檢索系統httpswww.judicialgov.twindexasp2.韓國刑事訴訟法協會TheKoreanAssociationofCriminal29Procedure刑事訴訟理論與實務第6卷第1期參考網站最後瀏覽時間2018年7月24曰httpscholardky.obobook.co.krsearchDetail.lafbarcode4Q10024239533此致司法院..聲請人臺灣花蓮地方法院法官吳志強d中華民國i7年f月曰30","doc_att_category":1}],"videos":[]}