憲法法庭

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案號
會台字第13583號

受理日期
2017-10-11

聲請人
沈鴻霖

案由
- 為強制性交而故意殺人案件，認臺灣高等法院臺中分院98年度上重更(七)字第5號刑事判決及最高法院98年度台上字第3507號刑事判決，所適用之司法院釋字第178號解釋意旨及最高法院29年上字第3276號判例要旨，容許刑事案件二審法官於經上級審發回更審後，再行參與審判，而排除刑事訴訟法之迴避規定，違反憲法所保障之人民訴訟基本權與公平法院原則，聲請補充解釋暨解釋案。

案件公告

書狀
聲請人聲請書、補充聲請書

言詞辯論

言詞辯論影音

說明會

說明會影音

宣示判決影音

主案
會台字第13254號(劉政哲)

{"news":[],"pub_news":"","oral_debate_video":"","briefing_session_video":"","declare_judgment_video":"","atts":[{"doc_att_id":390064,"doc_id":309975,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"沈鴻霖106.08.04釋憲聲請書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/1c9c1559-7e78-4d8c-97ba-c930b57ffeaf.pdf","doc_att_content_real":"沈鴻霖106.08.04釋憲聲請書_OCR.pdf","doc_att_sort":0,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"釋憲聲請書男沈鴻霖聲請人新竹市北大路179號6樓邱顯智律師代理人劉繼蔚律師雪谷南榕法律事務所余柏儒律師035222216茲依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款及第8條第1項之規定聲請解釋憲法並將有關事項敘明如下壹聲請解釋憲法之目的台灣高等法院台中分院98年度上重更七字第5號判決附件1最高法院98年度台上字第3507號判決附件2適用之釋字第78號解釋意旨附件3最高法院29年上字第3276號判例意旨附件4容許刑事案件二審法官於經上級審發回更審後再行參與審判而排除刑事訴訟法之迴避規定違反憲法所保障之人民訴訟基本權與公平法院原則釋字第178號解釋意旨附件3應予補充解釋最高法院29年上字第3276號判例以下稱系爭違憲判例附件4應宣告違憲不予援用貳疑義之性質與經過一本件原因案件係聲請人即沈鴻霖涉嫌殺人之犯罪事實前經彰化地方法院檢察署起訴書提起公訴案經彰化地院判決聲請人有罪經被告就第一審判決全部不服依法上訴於台灣高等法院台中分院於台灣高等法院台中分院更三審審理時由江德千擔任受命法官審理以台灣高等法院台中分院94年度上重更三字第58號判決判處聲請人死刑附件5嗣經最高法院第七度發回台灣高等法院台中分院竟再由江德千法官擔任審判長組成合議庭審理判決聲請人死刑並經最高法院駁回上訴而全案確定江德千法官於該更七審判決前已參與聲請人同一案件前審之審理屬應迴避之法官參與審判違反公平審判原則至鉅二刑事訴訟法第17條第8款規定推事於該管案件有左列情形之一者應自行迴避不得執行職務八推事曾參與前審之裁判者j第379條第2款規定有左列情形之一者其判決當然違背法令二依法律或裁判應迴避之法官參與判者j上開條文旨在避免法院執行職務有熇頗之虞因而列舉是項情形推事應自行迴避以擔保法院之無私公正違反迴避規定之判決其判決當然逮背法令三然據鈞院大法官釋字第丨78號解釋文刑事訴訟法第17條第8款所稱推事曾參與前審之裁判係指同一推事就同一案件曾參與下級審之裁判而言i以及系爭違憲判例意旨刑事訴訟法第17條第8款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者係指其對於當事人所聲明不服之裁判曾經參與按其性質不得再就此項不服案件執行裁判職務而言至推事曾參與第二審之裁判經上級審發回更審後再行參與其前後所參與者均為第二審之裁判與曾參與當事人所不服之第一審裁判而再參與其不服之第二審裁判者不同自不在應自行迴避之列將刑事訴訟法第17條第8欸所規定推事曾參與前審之裁判之意涵限制為同一推事就同一案件曾參與下級審之裁判I最高法院29年第3员共31S上字第3276號判例之意旨更敘明上訴審參與裁判之推事其判決經上級審發回更審後若再行參與系爭案件毋庸適用刑事訴訟法第17條第8欷規定自行迴避之規定云云四經查有無應予迴避之法官參與審判乃刑事法院職權調查事項系爭更七審判決與最高法院98年度台上字第3570號判決對於更七審法官江德千曾為本案更三審之合議庭成員仍得於更七審繼續擔任庭員未自行迴避更未職權宣告該更七審判決因違反法官迴避之規定而違背法令職此更七審判決以及最高法院98年度台上字第3570號判決縱未於理由中交代適用釋字第178號解釋文與系爭違憲判例之見解實質上仍產生適用之效果是聲請人自得以更七審判決附件1最高法院98年度台上字第3570號判決附件2為確定终局判決並就該等判決所適用系爭違蕙判例附件4依司法院大法官審理案件法第5條第丨項第2款及第8條第1項之規定作為鉤院違憲案查之對象並就鈞院釋字第178號解釋文聳請予以補充解釋附件3叁涉及之憲法條文一憲法第16條人民有請願訴願及訴訟之權所規定之訴訟基本權二公民與政治權利國際公約第14條第.1項前段一人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問......所規定之公平法院原則肆聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解一迴避制度係憲法所保障人民訴訟權以及人身自由正當法律程序之内涵一按人民有請願訴願及訴訟之權憲法第16條就人民訴訟權之保障定有明文復按憲法第16條規定人民有訴訟權旨在確保人民有受公平審判之權利依正當法律程序之要求刑事被告應享有充分之防禦權包括選任信賴之辯護人俾受公平審判之保障j此有鈞院釋字第654號解釋理由書可參是可徵憲法第16條所保障之訴訟權内涵在於透過正當法律程序之要求賦予刑事被告公平辊判之第5頁共31保障復按鈞院第丨78號解釋理由書按刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之.程序法以發現實體真實俾刑罰權得以正確行使為目的為求裁判之允當因有特殊原因足致推事執行職務有難期公平之虞時特設迴避之规定.I又按公民與政治權利國際公約下稱公政公約第14條第1項前段一人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定轄法庭公正公開審問明揭公平法院原則而刑事訴訟法第17條第8款規定推事曾參與前蕃之裁判者應自行迴避之規定乃因推事曾參與前審裁判復又參與同案之裁判難期法官能予公平審判蘊含實踐上開大法官解释暨國際公約應保障被告受公平審判之訴訟權之正當法律程序之誡命二按蕙法第8條揭橥憲法上人身自由之正當法律程序司法院釋字第639珑解释理由書指出人身自由為重要之基本人權應受充分之保護對人身自由之剝奪成限制尤應遵徜正當法律程序之意旨本院釋字第三八四號第四三六號第五六七號解釋參照闡明鈞院一貧立場此種正當法律程序之保障固非一絕對之標準而應隨基本權利之侵害類型而浮動因此釋字第639號解釋理由書即謂惟相關程序規範是否正當合理除考量憲法有無特別規定及所涉基本權之種類外尚須視案件涉及之事物領域侵害基本權之強度與範圍所欲追求之公共利益有無替代程序及各項可能程序之成本等因-素綜合判斷而為個案認定於闡述原理後該號解釋隨即說明羈押規定之合憲前提在於已提供係由審理受羈押被告之合議庭以外之另一合議庭審理之救濟機會方無違正當法律程序此處提出所謂另一合議庭之概念者明白表示訴訟程序之救濟手段若非由不同法官予以審理即無從合於正當法律程序可徵人身自由上正當法律程序之標準在於提供刑事被告有不同且獨立法官審理之程序而成為迴避制度之立論基礎三本件所適用之系爭違憲判例使刑事被告於同一個刑事審判程序中可能先後受到一法院同一合議庭審理此效果顯然限縮刑事訴訟法關於迴避之規定鑒於刑事訴訟程序可能剝奪人民人身自由甚或7U31H是生命權例如本案是系爭違憲判例所1述之程序即對憲法第6條訴訟權第8條人身自由正當法律程序以及憲法保降人民生命權應有匕嚴謹訴訟程序有所限制二公平審判制度的核心在於賦予刑事被告足資信賴之程序一正當法律程序之意義復在於賦予刑事被告公平審判之保障已如前述參諸釋字第654號解釋理由書憲法第十六條規定人民有訴訟權旨在確保人民有受公平審判之權利依正當法律程序之要求刑事被告應享有充分之防禦權包括選任信賴之辯護人俾受公平獾判之保障特別羅列應賦予刑事被告選任令其信賴辯護人之機會在於凸顯正當法律程序之目的在於提供刑事被告之信賴此種信賴即為公平審判保障之基礎二系爭違.憲判例之適用將造成同一審级之同一合議庭繼績參與同一案件之審理此際倘若是次審判之合議庭曾經於以往程序中無論是下級審甚或曾被上級審撤銷更審前同一盡級判決表達對被查冬不利心證且此點又為該刑事訴訟被告所知則將如何期待被告信賴是次訴訟程序而此種信裙感之剝奪將肇致公平審判保障之基礎為之掏空使憲法保障人民訴訟權之意旨流於具文終將產生人民不信賴司法之惡果亦證系爭違憲判例與憲法背反之所在三不予迴避制度之目的正當性檢驗一目的不明人民受憲法保障之基本權利雖非不得限制但須具有正當目的手段與目的間須合乎比例原則始符合憲法第二十三條之意旨法官曾參與更審前裁判者與曾參與前審級裁判者相同皆可能存在先入為主之偏見影響判決之公正性系爭判決將聲請迴避範圍限縮於參與前審級裁判之法官其作不同規範之目的為何實難明暸目的不明罔論其S的之正當性違反憲法第二十三條之意旨二避免法官員額不足之事由非屬正當理由931ii或有認為此限制之目的在於避免第二審法院之法官多遭迴避員額不足以組成審判庭之窘境然而此S的並非正當1此窘境可歸責於國家不應由被告承擔不利益姑不論此窘境於我國之現實上是否果真會發生此窘境只可能發生於第三審法院屢屢發回更審之情形而此情形必為第二審法院於認定事實有重大瑕疵可歸責於國家此不利益不應由被告來承受是故避免法官員額不足之目的並非正當2非重大急迫之目的刑事審判結果事涉人身自由與人格權皆為人民核心之基本權利故刑事審判之訴訟權保障密度應格外提高應採取最嚴格的違憲審查密度從而限制訴訟權之0的不能僅為達成一般的政府利益而須為追求重大急迫之公幕利益避免法官員額不足僅係為司法行政方便考量雖能節省司法資源惟此僅為一般的經濟利益尚非重大急迫之公共利益是故此S的並不正當柒10頁共31H3目的縱使於過去正當於今日也已不正當系爭遑憲判例做成於民國29年是時法官員額極少與今日不可同日而語是故縱退萬步肯認此g的於過往時空之正當性於今日也已失其正當性況按釋字第178號解釋理由書已明揭至曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事在第三審復就同一案件參與裁判以往雖不認為具有該款迴避原因但為貫徹推事迴避制度之目的如無事實上困難該案件仍應改分其他掩事辨1意旨為貫徹推事迴避制度之目的必須懷抱一個基本精神就是只要該法官曾經審理過系爭案件如無事實上困難應改分其他推事辦理以免當事人懷疑法官具有成見4違反比例原則1適合性雖將丨箭審限縮解釋為前審級有助於避免法官員額不足之窘境發生堪可達成上開目的惟上開避免法官員额不足之g的顯不具備正當性縱使適合目的達成亦具有違憲疑慮2必要性移轉管轄特別法官之指派跨轄區管轄等制度皆能達成目的又不侵害被告之訴訟權n將1前審限縮解釋為前審級並非於達成目的之前提下最小侵害人民訴訟權之手段不符比例原則中之必要性原則3衡平性迴避制度影響審判之公平性於刑事審判中牽涉人身自由與人格權等核心基本權利另一方面系爭違憲判例將丨前審限縮解釋為前審級或下級審相較認定構成應予迴避事由而改以移轉管轄j特別法官之指派跨轄區管轄等制度解決爭議二者比較而言系爭違憲判例至多僅能達成方便司法行政之一般政府利益卻犧牲人民訴訟權核心基本權利為代價換取司法行政之一般政府利益損益顯然失衡不符比例原則中之衡平性原則12.K-31ii四參考憲法第16條訴訟權所保障之公平法院之規範曾參與第二審之裁判經上級審發回更審更審後再行參與者是否不在刑事訴訟法第17條第8款之前審範圍而不屬應自行迴避之列自應以一個合理第三人之角度觀察法院能否維持公正之外觀為判斷標準一憲法第16條保障公平法院之内涵在於程序正義公平法院究竟有何内涵聲請人主張公平法院之内涵在程序正義proceduraljustice的實踐現代民主法治國家莫不以增進人民對司法之信賴作為施政重要方針而程序正義的實踐則被認為是增進人民對司法信賴感之重要手段美國關於程序正義之實證研究即發現不論個案之勝敗若司法程序重視程序正義二造對於司法之信賴感均會大幅提升反之若司法體系不重視程序正義則即令勝訴之一方仍可能對司法體系產生質疑因為人民清楚地知道勝訴的結果只是因為自己一時的幸運1lowRisn.Vvnv.1-iymLaw2u6.學者指出程序正義I隱藏在一些過去比較不為人們所重視的細節之中例如當事人對於程序進行有多少主導的權利法官有付出哪些努力維持自身的公正性法官問案是否耐心M切法官是否關心當事人的權利法官對於當事人律師權的關切程度如何法宫是否言出必行是否毫無偏見2是以所謂的程序正義I一言以蔽之應是指裁判者是否竭能地維持自身故公_土隹矣_立性i蓋程序正義與實質正義I不同實質正義的目的在於追求正確之結論正當的程序雖有可能增進結論的正確性但程序正義的目的毋寧更重視程序本身之獨立價值同時也更重視程序本身帶給人民的觀感程序正義強調人民對司法的信稹差丕摩_锋是預設立場司法必須積極地從人民的觀點斟酌程序的各種細節以爭取人民對於司法之信賴二程序正義要求審判者應維持法院最基本的公正外觀hi憲法第16條訴訟基本權之目的既然在係障人民受公平審判之權利則公平之定義自然不應脫離一般人民之合理想像鈞院釋宇第178號解釋亦是本此意旨而於理由書強調1因推事已在下級審法院參與裁判在上級審法院再行參與同一案件之裁判當事人難免疑其具有成見而影響審級之利益事實上刑事訴訟法第17條其他各款也都表彰了此一概念蓋系爭條文第1至7款為立法者所預設斥丨使法官無法公正行使職權的風險因素符合第1至7款任何一款的情形並不代表法官就絕對會直偏見2_卻將這種情況視為I法它無法正常行使職權而要求法官自行迴避換言之憲法與刑事訴訟法所關切者並非法官本人是實形成偏見而是法官是否有可能I形成偏見是以其重點在於法院能否取信於人民而維持公平法院原則要求下的公正外觀又因刑事訴訟法第17條無法一一列舉出所有可能影響法官公正性之因t故於第18條第2款設定一概括規定只要足認其執行職務有偏頗之虞者I皆得聲請法官迴避此款規定更加彰顯刑事訴訟法之迴避規則真正之精神在於確保審判者維持其公正的外觀三公正外觀應自合理第三人角度檢視參諸外國立法例亦皆認為迴避之度之設計應以確保審判者公正的外觀為中心以美國為例美國聯邦法典UnitedStatesCode28USC455a規定美國聯邦法官在任何程序中之公正性可受到合理質疑時皆應自行迴避3美國聯邦法官行為準則CodeofConductforUnitedStatesJudgesCanon3C1e中更明定所謂可受到合理質疑i包括但不限於法官I曾在@案件或丨曾案件表過息二4英國上議院IouseofLords於西元2002年通過新測試標準丨20022A.C.357at494.依該標準法宫是否應自我迴避應從一個公平且受充分告知的觀察者角度經過考量事實後認為該法庭確實有可能具有UrIedSutesCul28USCJa見f付件6Godik3iuforlhedSuuunUkI.Carsoii3Ce.清見阳7偏見而澳洲最高法院theHighCourtorAustralia在Johnsonv.Johnson案中表示法官的自我迴避應以一個虛構的合理第三人角度來判斷該合理第三人不應是法律專業人士但是仍應對相關的法律有所了解該第三人不應過度懈怠也不應過度敏感並且了解法律的顧慮法律對法官的限制以及法官專業上的壓力6加拿大法院則認為合理可分為兩個層次判斷者本身合理以及判斷過程的合理所謂判斷者本身合理係指判斷者必須了解到所有的司法決定都有相當程度的主觀成分主事者的生活經驗必然會影響決策7所謂的合理有地域性的概念他必須是一個社群的成員並且了解這個社群的歷史與思想8至於所謂判斷過程的合理則是指判斷者必須對爭議的事實有充分的了解9南非憲法法院則是指摘關鍵在於一個合理客觀受告知的人是否認為法官在本案中無法公正行使職權.m由以上外國法例之判斷可知法官在個案中是否存有偏見之風險而應迴避若自RMaliiiewPearvonDuckDuckRecu.scivoreignCommonLawGuidoneeImprovingRecusalefSupremearlItisiiees.62Wash.leelReI799181020051.citingPorterv.Mngj.02i2A357.4h.l..iShiat1Johnsonv.100-12000201CL.R.488508-09.ida1816-17foilingCommlorJu.sticcLiberty.197SJS.C.R.ai395dcGrnndpro.J.disscuiingid.ii18P.citiiiLiKJs..j993nt507-08iiIcureuvDubeMclachiin.JJ.concumnjUI8l7rcitingrnm..irJusticecLibcuy1978iS.C.R.it394ffojrandpreJ..dissentingarcitingSARFU.19997B1J725CX.1999SACLRLXIS8.a78-7Vfi1.31R公平法院I也就是程序正義i的實踐進社塗述此判準有兩項要素第一觀察的免度丕塵流殄司法院本位而應從合理第三人i角度檢視之第二不以法官禮實受到前審之成見影響為必要只要風險存在即為足夠故刑事訴訟法第17條第8款之前審也應該以相同標準進行詮釋重點不在審級說或拘束說之異同也不是法官本身是否有可能不受前審影響更非法律人對於程序之強行割裂法官應否迴避之判斷基準應該是一般人能否合理期待法院在系爭案件的法律或事實判斷上依然維持公正之外觀自合理第三人之角度檢視已參與審判之法官於案件發回更審後再次參與審理必然具有不可避免的偏見風險應已不符合公正法院之外觀隧道視野造成審判者的偏見關於前審法官再次參與審判所可能造成之偷見風險近年來美國冤獄成因的相關研究指出造成冤獄的其中一個重要要素在於法律專業者的隧道視野funnelvision所謂的随道視野現象指的是一旦作出事實認定後人們會傾向忽略所有嗣後出現與自己已為之事實認定相矛盾之證據以維持自己所作成決定之一致性這種心理情狀雖然是潛意識且無惡意的卻往往造成誤判的發生11随道視舒就是心理學上之f確認偏誤confirmationbias這種認知錯誤的行為表現確認偏誤會使得人們在求證的過程中過度看重符合自己假設的證據而忽略其他資訊例如在一個經典實驗中研究人員在受試者面前擺上四張卡片這四張卡片上面分別寫著AB23實驗人員告訴受試者一項假設卡片正面若是英文字母的母音其背面必然搭配數字的偶數接著實驗人員詢問受試者若要驗證這樣的假設他會先翻開哪一張卡片實驗結果發現大多數受試者都選擇翻開上面寫著A或2的卡片然而翻開上面寫著B或3的卡片才是最正確的作法因為若B的背面是偶數或是3的背面是母1vSVtKeithA.FindlcMidiacS.ScoUTheMulipqfTtnvieVisioninCriminalCaw.2006WiS.lKlv.刊9吳浼舦刑事句實殘者共同的顙彔與桃戰-綸錄谈定罪拟濟與预教W法吒HK丨2期.A2f2UI2誚見阐件1音則該假設就會立刻被推翻大多數的受試者選擇A或2的卡片應證了大多數的人都是傾向選擇尊求假設的正面證據而忽略反面證據妁重確認偏誤除了對於資訊的接收可能造成影響以外也有可能對於人們的記憶產生影響在一個實驗中實驗人員對受試者說了一則故事故事的主角在過程中同時反映出各種不同的内向與外向人格特質受試者聽完故事兩天後實驗人員將受試者召回實驗人員對半數的受試者要求他們評估故事的主角是否適合一份需要外向性格的工作另外一半的受試者則是被要求評估該主角是否適合一份需要内向性格的工作實驗結果顯示當受試者被要求評估故事主角是否適合外向工作時受試者回想起故事中較多的顯示外向個性例子反之當受試者被要求評估故事主角是否適合内向工作時受試者回想起故事中較多的顯示内向個性例子13這項實驗代表人們在擷取儲存在腦中的Idat310.記憶時同樣會受到確認偏誤的彩響而選擇性地擷取確認性記憶確認偏誤不只會影響資訊的接收擷取還可能影響到資訊價值的輕重許多心理學研究顯示人們在已有既定印象的情況下無法合理判斷證據的價值也就是說我們會傾向過度看重與自身成見相符的資訊而過度贬低與自身成見相矛盾的資訊14需要強調的是受隧道視野影響之原因不在於審判者為壞人而乃是因為其與吾等同樣均是人因而有其侷限性與無期待可能性受過專業訓練之法官亦不例外此乃人在進行決策時所不可避免的問題為實踐憲法對於人民訴訟權之保障法律程序之制定應儘量降低司法決策過程中所可能產生之類似風險而刑事訴訟法中的迴避規定正可作為降低產生隧道視野風險的有效方法二曾參與前審之法官再次參與審判已不符合人民對於公平法院之期待美國聯邦第三巡迴上訴法院在Clemmonsv.Wolfe中即曾明確表態主張曾參與前審的法官應在特別救濟程序中迴避在該案中被告針對確定判決向聯邦地方法院提起救濟habeascorpus而該聯邦法院的法官曾於任職州法院時就同一案件為裁判第三巡迴上訴法院認為此時該法官應該自行迴避美國聯邦巡迴上訴法院在該案中認為在法官可能已受到汙染的情況下若法官不為迴避將會造成公眾對於司法之信心無法彌補的傷害i5該判決並強調儘管該名曾參與前審裁判的法官是位有良知而勤奮的審判者在程序的進行中也未懷有任何的惡意惟逢宽在該救濟程序是否確實顯露出偏頗並非迴避的要件因為正義只有經由正義的外觀才能彰顯丨6箜名法官未自行迴避的不作為已使得司法程序的進行有了不適當的外觀而使得公眾對於司法程序的信心有被侵蝕之虞171ClemmonsvWolfeMlf.3d32.325.Lmtt11Clommoas.377F..kmT2S1Clemmons.377-..klai3P822iHit31n.美國北卡羅萊納州於西元2007年通過之北卡無罪調查委員會程序法TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProcedures中更明订決定是否開啟再審程序夹員對於系爭案件若曾有任何的涉入18即必須自行寧避丄開啟再審程序後負責審理之三名法官中亦不可包含曾經實質涉入系爭案件的審判者19顯見為保障人民訴訟權曾參與審理之法官自應避免再參與該案件審理以確保公平法院I之外觀三本案參與更三審之法官於更七審再次參與審判再次判決聲請人死刑並經最高法院實質援用之最高法院29年上字第3276號判例維持原判決已違憲法第7條平等權以及憲法第16條與政治權利國際公約第14條第1項對於人民訴訟基本權之保障六公政公約第14條所揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會之一般性意見具有國際法及國内法之拘fheNiMiiiCarolinaInnocenceInquiryRulesandProceduresart.6C.12fheardinainnocencefnqiiiiyRulesandProceduresart.23fyr-31f束力而公平法院正是落實公平審判權的充分必要條件立法院於98年3月31日制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法以下簡稱兩公約施行法並於同年12月10日施行兩公約施行法第2條規定兩公約所揭示保障人權之規定具有國内法之效力第3條規定適用兩公約規定應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋第4條規定各級政府機關行使其職權應符合兩公約有關人權保障之規定避免侵害人權保護人民不受他人侵害並應積極促進各項人權之實現.丨其中所稱1各級政府機關j應該包括法院是以公政公約揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會對此之一般性意見均具有國際法及國内法的拘東力二公政公約第14條第1項規定丨人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問規範被告應受無偏頗之法院霧理係為公平法院之規範依據再根據聯合國人權事務委員會第32號一般性意見附件13第19點指出第4條第1項關於獨立無私之法定管轄法庭的規定是一項絕對的權利不得有任何例外第2丨點再指出無私的規定涉及兩方面第一法官作判決不得受其個人傾向或偏見之影響不可對其審判的案件存有成見也不得為當事一方的利益而損及另一當事方第二法院由合情理的人來看也必須是無私的例如根據國内法規本應被取消的法官若參加審理而使審判深受影響通常不能被視為無私的審三1985年11月29曰聯合國大會決議之關於司法機關獨立的基本準則21其中第2點明文司法機關應不偏不倚以事實為根據並依法律規定來裁決其所受理的案件而不應有任何約束也不應為任何直接間接不當影響慫恿壓力威脅或干涉所左右不itHVfIrnpartialiD1985f82i.J6ti在丨_i舉7聯舍_防犯罪和雜待遇大僉m29mi攻入第和32號決議及向印.12片13R第綱屮114KJ31H論其來自何方或出於何種理由2006年7月27日聯合國經濟及社會理事會第41次全體會議通過加強司法行為基本原則22鼓勵締約國採納班加羅司法行為原則TheBangalorePrinciplesofJudicialConduct來制定司法機關成員職業和道德行為的規則以之對前述關於司法機關獨立的基本準則予以進一步發展及補充根據班加羅司法行為原則準則2公正無私一項即舉其原則為在正當執行司法職務時公正無私極之重要該項準則不僅適用於判決本身亦適用於達致有關判決之司法程序j於此項原則下對法官作出以下要求2.1法官執行3法職務時不得偏私亦不存有偏見或成見2.2法官應確保其法庭内外的行為能維持及增進公眾法律專業及訴訟人對法官及司法機關公正無私的信心2.3在合理範圍内法官之行為應盡量避免讓法官得退出案件聆訊或判案的情況發生24在法官負责審理或將會負責審理之法律程序中如他明知評語在他合理預期中將會影響判決結果或損害法律程決祕ted參照聯ufeS丨網站丨Utpwww.urKxkorgpiPeomiption4corruptionjudicialresc.pdl1附14r20531.序的公正性法官不得作出有關評語..在公開或.其他場合法官亦不得作出對任何人的公平谣訊或論據造成影響之評語2.5倘若法官不能作出公正無私的判決或根據合理的旁觀者的看法法官將不能作出公正無私的判決時該法宫需自行退出審理有關法律程序有關法律程序包括但不限於以下情況a法官對程序的任何一方有具體偏見或成見或法官本人知悉與程序有關之受爭議證據事實b法官曾任爭論事項的律師或關鍵證人或c法官或法官家人對爭論事項的結果具有經濟利益惟若沒有其他審判庭可以接辦案件或由於情況緊急如不接辦案件將會發生嚴重司法不公情況法官將毋須退出審理案件四參照公政公約第14條所揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會之一般性意見由無偏頗之公平法院進行審理應係公政公約第14條第丨項之核心規範如再參照上述班加羅司法行為原則2.5之内容可知曾參與前審並為判決之法官已有先前之定見而與一般未曾參與案件而可維持客觀中立無偏頗進行審理第27_.苓31之法官有間依據合理旁觀者之角度已難期待該法官無所偏頗地進行審判為保司法公信本應自行迴避由上開規範意見内容可見系爭判例容認已參與前審之法官於更審裎序再為審理已不符合公政公約與聯合國人權事務委員會對於公平法院之要求而侵害人民受公政公約公平審判權之保障伍結論本案更三審法官與更七審確定判決之法官為相同法官其等於更三審已形成之心證懷有先入為主之印象如何能再期待其等推翻自我認定重為審查被告於更七審在庭上見到之審判長竟是曾經判其死刑的受命法官適逢最高法院發回之滿懷期待頓時墜落谷底轉成絕望如何敢奢望審判之公平系爭違憲判例自民國29年作成迄今時代變遷法官員額增加並無員額不足而需由同一組法官審理之必要性墨守此一判例已失其正當性反而增生人民對司法權之不信任實需快刀斬亂麻由鈞院宣告系爭最高法院29年上字第3276號判例違憲並就鈞院釋字第78號解釋予以補充解釋以痛除迴避制度多年之沉疴陸爰提呈釋惠聲請書如上謹請鈞院鑒核此致司法院公鑒關係文件之名稱及件數委任狀1件附件1台灣高等法院台中分院98年度上重更七字第5號判決影本一件附件2最高法院98年度台上字第3507號判決影本一件附件3釋字第178號解釋文及理由書影本一件衍件4最高法院29年上字第3276號判例影本一件附件5台灣高等法院台中分院94年度上重更三字第58號判決影本一件附件6UnitedStatesCode28USC455a.附件7CodeofConductforUnitedStatesJudges附件8R.MatthewPearsonDuckDuckRecuseForeignCommonLawGuidanceImprovingRecusalofSupremeCourtJustices62Wash.LeeL.Rev.17992005.第29迈共3ift附件9Keith.AFindleyMichaelS.ScottTheMultipleDimensionsofTunnelVisioninCriminalCases2006WlS.L.REV.2912006.附件10吳俊龍刑事司法實踐者共同的願景與挑戰-論錯誤定罪之救濟與預防司法週刊第1582期202附件11Clemmonsv.Wolfe377F_3d322附件12TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProcedures.附件13聯合國人權事務委員會第32號意見書影本一件附件141985年聯合國大會決議關於司法機關獨立的基本準則影本一件附件152006年7月27日聯合國經濟及社會理事會第4次全體會議決議及班加羅司法行為原則影本一件聲請人沈鴻霖代理人劉繼蔚律師余柏搞律師","doc_att_category":1},{"doc_att_id":390065,"doc_id":309975,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"沈鴻霖107.06釋憲聲請補充理由書（本院收文日107.06.14）_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/bcc336db-6d2f-49ad-acf9-966661ac25cb.pdf","doc_att_content_real":"沈鴻霖107.06釋憲聲請補充理由書（本院收文日107.06.14）_OCR.pdf","doc_att_sort":1,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"釋憲聲請補充理由書聲請人.沈鴻霖男身分證統一編號.住現羈押於台中看守所代理人邱顯智律師電話035222216委任狀已附設新竹市北區北大路179號6樓茲依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款及第8條第1項之規定聲請解釋憲法並將有關事項敘明如下壹聲請解釋憲法之目的最高法院98年度台上字第3507號刑事判決參附件2實質援用之刑聿訴訟法第17條第8款規定釋字第178號解釋文參附件3最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點適用結果排除第三審法官曾參與前次發回更審裁判亦應適用刑事訴訟法第17條第8款規定即所謂參與前審之裁判應包含第三審法官曾參與前次發回更審裁判之情形予以迴避違反憲法所保障之人民訴訟基本權與公平法院原則最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點應宣告違憲不再適用釋字第178號解釋文應予補充解釋貳疑義之性質與經過一本案聲請人沈鴻霖因強制性交殺人案件前經臺灣高等法院台中分院民國下同98年度上重更七字第5號判決判處極刑聲請第1頁共26頁人不服提起上訴遞經最高法院98年度台上字第3507號判決驳回上訴參附件2死刑確定目前關押於法務部台中看守所二惟觀諸聲請人之歷審判決二審程序臺灣高等法院台中分院92年度上重訴字第50號臺灣高等法院台中分院94年度上重更二字第7號臺灣高等法院台中分院94年度上重更二字第7號臺灣高等法院台中分院94年度上重更三字第58號臺灣高等法院台中分院95年度上重更四字第53號臺灣高等法院台中分院96年度上重更五字第25號臺灣高等法院台中分院98年度上重更七字第5號即有法官劉榮服二陳紀綱姚勳昌_重復未自行迴避之情形三審程序最高法院94年度台上字第5649號最高法院96年度台上字第1846號最高法院98年度台上字第3507號有整組合議庭法官ggg啟明鼪丨吳三龍i磨全林永茂洪文章I囫55I蕭仰歸Ife五蓽均重覆未自行迴避之情形此外三審程序有合議庭逾半數法官重復未自行迴避之情形最高法院94年度台上字第855號最高法院97年度台上字第939號最高法院98年度台上字第245號有鱼宜吳雄銘丨竺明丨吳三龍1丨林永茂1蘇振堂蕭仰歸丨何菁莪吳昆仁重復而未自行迴避之情形三聲請人並就自二審更二審上訴三審以後之歷任二審三審法官重覆而未迴避情形整理如下二審程序中個別法官重複之情形以框線註明三審程序中個別法官重復之情形以粗體標底色註明編號法官次數裁判字號判決日期1台灣高等法院台中分93年4月28日1羅得村院92年度上重訴字第I劉榮服第2白共26頁50號黃文進2最高法院93年度台上93年7月8日吳雄銘第1次字第3453號池啟明第1次廢棄發回石木欽第1次郭毓洲第1次吳三龍第1次J393年10月26日台灣高等法院台中分林照明院93年度上重更一林清鈞字第29號吳重政4最高法院94年度台上94年10月13日吳雄銘第2次字第855號池啟明第2次廢棄發回郭毓洲第2次吳三龍第2次韓金秀第1次5台灣高等法院台中分94年7月26日陳紀綱院94年度上重更二姚動昌字第7號蔡聰明6最高法院94年度台上94年10月13日吳雄銘第3次字第5649號廢棄發回池啟明第3次郭毓洲第3次吳三龍第3次韓金秀第2次95年6月22日7台灣高等法院台中分洪耀宗院94年度上重更三劉登俊字第58號參附件5江德千8最高法院95年度台上95年8月24日林永茂第1次字第4656號廢棄發回洪文章第1次蘇振堂第1次蕭仰歸第1次何菁莪第1次996年1月24日台灣高等法院台中分羅得村第3M共26K院95年度上重更四1到榮服丨字第53號張靜琪最高法院96年度台上96年4月12曰林永茂第2次10洪文章第2次字第1846號廢棄發回蘇振堂第2次蕭仰歸第2次郭毓洲第4次1196年11月29日陳紀綱台灣高等法院台中分院96年度上重更五張智雄訴字第25號1姚動昌林永茂第3次12最高法院97年度台上97年1月24日字第939號廢棄發回吳昆仁第1次蘇振堂第3次蕭仰歸第3次何菁莪第2次97年10月14曰13台灣高等法院台中分王增瑜院97年度上重更六廖柏基字第16號蔡紹良最高法院98年度台上98年1月15日林永茂第4次14吳昆仁第2次字第245號廢棄發回蘇振堂第4次蕭仰歸第4次林立華第1次98年4月23日15台灣高等法院台中分1江德千1院98年度上重更七許旭聖字第5號參附件1康應龍林永茂第5次16最高法院98年度台上98年6月25日字第3507號參附件上訴駁回確吳昆仁第3次蘇振堂第5次2定蕭仰歸第5次林立華第2次四刑事訴訟法第17條第8款規定推事於該管案件有左列情形之一者應自行迴避不得執行職務八推事曾參與前審之裁判者上開條文旨在避免法院執行職務有偏頗之虞因而列舉是項情形推事應自行迴避以擔保法院之無私公正且依據同法第379條第2款規定違反迴避規定之判決其判決當然違背法令五雖據鈞院大法官釋字第178號解釋文刑事訴訟法第17條第8款所稱推事曾參與前審之裁判係指同一推事就同一案也曾參與下級審之裁判而言然釋字第256號解釋理由書又謂憲法第16條規定人民有訴訟之權旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權益現行民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定即在當事人就法官曾參與之裁判聲明不服時使該法官於其救濟程序不得再執行職務以保持法官客觀超然之立場而維審級之利益及裁判之公平因此法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者固應自行迴避對於確定終局判決提起再審之訴者其參與該確定終局裁判之法官依同一理由於再審程序亦應自行迴避六經查最高法院98年度台上字第3507號刑事判決參附件2於其判決理由中固未針對有無適用刑事訴訟法第17條第8款釋字第178號解釋文及最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點表示見解然有無應予迴避之法官參與審判乃刑事法院職權調查事項最高法院98年度台上字第3507號刑事判決其合議庭成員林立華法官乃第2次為庭員吳昆仁法官是第3次為庭員蘇振堂法官與蕭仰歸法官為第5次擔任庭員林永茂法官更是第5次為合議庭審判長最高法院98年度台上字第3507號刑事判決顯然僅適用最高法院第二次第5頁共26頁發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點而未依據刑事訴訟法第17條第8款自行迴避職此最高法院98年度台上字第3507號刑事判決縱未於理由中交代適用最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點刑事轿訟法第17條第8j@釋字第178號解釋主鮮上仍產生適用之效果聲請人認為本件原因案件最高法院法官曾參與前次發回更審裁判之情形亦屬法官應自行迴避之事由最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點不僅不符合法定法官原則及公民與政治權利國際公約第14條第1項規範並與憲法第16條保障人民訴訟權第7條保障人民平等權之意旨相互違背鈞院釋字第178號則有再為補充解釋之必要爰依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款規定聲請解釋憲法及補充解釋是聲請人自得以最高法院98年度台上字第3507號判決參附件2為確定終局判決並就該判決所適用刑事訴訟法第17條第8款最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款及第8條第1項之規定聲請憲法解釋並就鈞院釋字第178號解釋文聲請予以補充解釋參附件3参涉及之憲法條文一憲法第7條平等權憲法第16條訴訟權之保障二公民與政治權利國際公約第14條第1項前段一人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審第6頁共26頁問所規定之公平法院原則第6條第1項禁止恣意剝奪生命權之國際人權法義務肆聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解一迴避制度係憲法所保障人民訴訟權以及人身自由正當法律程序之内涵一按人民有請願訴願及訴訟之權憲法第16條就人民訴訟權之保障定有明文復按鈞院第178號解釋理由書按刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法以發現實體真實俾刑罰權得以正確行使為目的為求裁判之允當因有特殊原因足致推事執行職務有難期公平之虞時特設迴避之規定又按公民與政治權利國際公約下稱公政公約第14條第1項前段一人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問明揭公平法院原則而刑事訴訟法第17條第8款規定推事曾參與前審之裁判者應自行迴避之規定乃因推事曾參與前審裁判復又參與同案之裁判難期法官能予公平審判蘊含實踐上開大法官解釋暨國際公約應保障被告受公平審判之訴訟權之正當法律程序之誡命二次按憲法第8條揭橥憲法上人身自由之正當法律程序鈞院釋字第639號解釋理由書指出人身自由為重要之基本人權應受充分之保護對人身自由之剝奪或限制尤應遵循正當法律程序之意旨本院釋字第三八四號第四三六號第五六七號解釋參照闡明鉤院一貫立場此種正當法律程序之保障固非一絕對之標準而應隨基本權利之侵害類型而浮動因此鈞院釋第7頁共26頁字第639號解釋理由書即謂惟相關程序規範是否正當合理除考量憲法有無特別規定及所涉基本權之種類外尚須視案件涉及之事物領域侵害基本權之強度與範圍所欲追求之公共利益有無替代程序及各項可能程序之成本等因素綜合判斷而為個案認定於闡述原理後該號解釋隨即說明羈押規定之合憲前提在於已提供係由審理受羈押被告之合議庭以外之另一合議庭審理之救濟機會方無違正當法律程序此處提出所謂另一合議庭之概念者明白表示訴訟程序之救濟手段若非由不同法官予以審理即無從合於正當法律程序可徵人身自由上正當法律程序之標準在於提供刑事被告有不同且獨立法官審理之程序而成為迴避制度之立論基礎三最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點有違法定法官原則釋字第256號解釋及憲法第7條平等權憲法第16條訴訟基本權及公民與政治權利國際公約第14條第1項之規定1.按針對刑事訴訟法第17條第8款有關前審之規定學說上向來有審級說與拘束說之爭議審級說指系爭規定重在保護當事人之審級利益如在下級審已就該案件參與審判之法官於上級審仍容許其執行職務則審級制度即失其存在之意義是以所謂前審係指下級審而言拘束說則重在維護裁判之自缚性依拘束說之見解同一法官應受自身意見之拘束因此所謂前審係指前次審而言學者並謂除純以法律觀點檢討前次審判之缺失外無論為下級審或同級審推事曾參與前審之裁判時則應認為符合刑事訴訟法第17條第8款始得維持公平之法院之審判附件16第8頁共26頁2.釋字第665號解釋對於法定法官原則亦已有明確之闡釋世界主要法治國家中德意志聯邦共和國基本法第一百零一條第一項雖明文規定非常法院不得設置任何人受法律所定法官審理之權利不得剝奪一此即為學理所稱之法定法官原則其内容包括應以事先一般抽象之規範明定案件分配不得恣意操控由特定法官承辦以干預審判惟該原則並不排除以命令或依法組成含院長及法官代表之法官會議Prasidium訂定規範為案件分配之規定德國法院組織法第二十一條之五第一項參照法院案件之分配不容恣意操控應為法治國家所依循之憲法原則我國憲法基於訴訟權保障及法官依法獨立審判亦有相同之意旨3.錢建榮法官亦曾撰文對於最高法院内部分案決議之合憲性提出質疑法定法官原則要求的就是法院案件之分配不容恣意操控也就是隨機盲目的分案方為原則更不得恣意操控由特定法官承辦以最高法院撤銷廢棄發回再上訴的案件而言更有釋字第178及256號強調如無事實上的困難原承辦法官應迴避這不僅是審級利益更是維護公平法院的要求附件174.錢建榮法官亦認為最高法院内部分案決議不從案件當事人的角度只從司法行政方便管考的角度出發内容等於牴觸隨機盲目分案的法定法官原則這樣的決議已非一般抽象之規範而是個別具體的指定法官尤其重大刑案一上訴之後被告的命運就註定交給特定法官手中而由同一位法官繼續承辦更審上訴後的相同案件等於自己審理先前自己的裁判5.我國刑事訴訟實務自鉤院釋字第178號解釋以降雖多採取審級說釋字第178號解釋謂刑事訴訟法第17條第8款所稱推事曾參與前審之裁判係指同一推事就同一案件曾參與下級審之裁判而言是依本號解釋之見解系爭規定所謂前第9頁共26頁審似指下級審如採此一見解則本件原因案件合議庭並未參與下級審即無迴避之適用然鉤院釋字第256號解釋對於再審程序似改採拘束說之見解釋字第256號解釋理由書謂憲法第16條規定人民有訴訟之權旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權益現行民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定即在當事人就法官曾參與之裁判聲明不服時使該法官於其救濟程序不得再執行職務以保持法官客觀超然之立場而維審級之利益及裁判之公平因此法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者固應自行迴避對於確定終局判決提起再審之訴者其參與該確定终局裁判之法官依同一理由於再審程序亦應自行迴避換言之若依照释字第256號解釋明確揭示民事訴訟再審仍有因參與前審而迴避的問題則本件原因案件之情形參與第一次上訴第三審審判之法官於第二次以後上訴第三審案件基於其已於前次審判表示過量刑之見解則依照鈞院釋字第256號解釋亦應迴避惟鈞院釋字第178號解釋與第256號解釋之關係為何釋字第256號解釋是否適用刑事案件均有再予釐清附件18而有再為補充解釋之必要或有謂釋字第256號解釋僅適用於民事案件刑事案件無適用餘地之見解惟查依前揭釋字第256號解釋理由書之意旨迴避規則源自於憲法第16條訴訟基本權拆訟權之目的在於保障人民受公平審判之權利由訴訟權所衍伸出之公平審判權要得以實現必先有公平法院I之形成作為前提而公平法院最基本的要素即在法院必須由客觀無偏見之審判者組成此一由憲法位階之訴訟基本權所推導之原則不應區別民事案件或刑事案件而有所不同第10頁共26頁四實則法官自行迴避的規範目的在於公平審判而刑事訴訟法第17條第8款前審的解釋應該如同其他各款以能否維持公平判為依歸附件19最高法院98年度台上字第3507號刑事判決實質適用刑事訴訟法第17條第8款最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點釋字第178號解釋之結果使刑事被告於同一個刑事審判程序中可能先後受到一法院同一合議庭審理此效果不僅顯然限縮刑事訴訟法關於迴避之規定更導致刑事被告無法信賴法院能夠公平審判詳後述鑒於刑事訴訟程序可能剝奪人民人身自由甚或是生命權例如本案是最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點釋字178號解釋文對憲法第16條訴訟權第8條人身自由正當法律程序以及憲法保障人民生命權應有之嚴謹訴訟程序造成限制二公平審判制度的核心在於賦予刑事被告足資信賴之程序一正當法律程序之意義復在於賦予刑事被告公平審判之保障已如前述參諸釋字第654號解釋理由書憲法第十六條規定人民有訴訟權旨在確保人民有受公平審判之權利依正當法律程序之要求刑事被告應享有充分之防禦權包括選任信賴之辯護人俾受公平審判之保障特別羅列應賦予刑事被告選任令其信賴辯護人之機會在於凸顯正當法律程序之目的在於提供刑事被告之信賴則法院審判程序須得始被告信賴其得受公平公正之審判乃屬當然二刑事訴訟法第17條第8款最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點釋字178號解釋文意旨之適用將造成同一審級之同一合議庭繼續參與同一案件之審理第11頁共26頁此際倘若是次審判之合議庭曾經於以往程序中無論是下級審甚或前次判決表達對被告之不利心證且此點又為該刑事訴訟被告所知則將如何期待被告信賴是次訴訟程序而此種信賴感之剝奪將肇致公平審判保障之基礎為之掏空使憲法保障人民訴訟權之意旨流於具文終將產生人民不信賴司法之惡果三參考憲法第16條訴訟權所保障之公平法院之規範第三審法官曾參與前次發回更審裁判再行參與者是否不在刑事訴訟法第17條第8款之前審範圍而不屬應自行迴避之列自應以一個合理第三人之角度觀察法院能否維持公正之外覯為判斷標準一憲法第16條保障公平法院之内涵在於程序正義1.公平法院究竟有何内涵聲請人主張公平法院之内涵在程序正義proceduraljustice的實踐現代民主法治國家莫不以增進人民對司法之信賴作為施政重要方針而程序正義的實踐則被認為是增進人民對司法信賴感之重要手段美國關於程序正義之實證研究即發現不論個案之勝敗若司法程序重視程序正義二造對於司法之信賴感均會大幅提升反之若司法體系不重視程序正義則即令勝訴之一方仍可能對司法體系產生質疑因為人民清楚地知道勝訴的結果只是因為自己一時的幸運12.學者指出程序正義隱藏在一些過去比較不為人們所重視的細節之中例如當事人對於程序進行有多少主導的權利法官有付出哪些努力維持自身的公正性法官問案是否耐心懇切法1SeeTOMR.TYLERWHYPEOPLEOBEYTHELAW2006.第12S共26頁官是否關心當事人的權利法官對於當事人律師權的關切程度如何法官是否言出必行是否毫無偏見2是以所謂的程序正義I一言以蔽之應是指裁判者是否竭盡所能地維持自身的公平性與中立性丨3.蓋程序正義與實質正義i不同實質正義的目的在於追求正確之結論正當的程序雖有可能增進結論的正確性但程序正義的目的毋寧更重視程序本身之獨立價值同時也更重視程序本身帶給人民的觀感程序正義強調人民對司法的信賴並不應該是預設立場I司法必須積極地從人民的觀點斟酌程序的各種細節以爭取人民對於司法之信賴二程序正義要求審判者應維持法院最基本的公正外觀1.憲法第16條訴訟基本權之目的既然在保障人民受公平審判之權利則公平之定義自然不應脫離一般人民之合理想像鈞院釋字第178號解釋亦是本此意旨而於理由書強調.因推事已在下級審法院參與裁判在上級審法院再行參與同一案件之裁判當事人難免疑其具有成見而影響審級之利益2.事實上刑事訴訟法第17條其他各款也都表彰了此一概念蓋系爭條文第1至7款為立法者所預設gg使法官無法公正行使職權的風險因素符合第1至7款任何一款的情形並不代表法官就絕對I會有偏見然法律卻將這種情況視為I法官無法正常行使職權而要求法官自行迴避換言之憲法與刑事訴訟法所關切者並非法官本人是否確實形成偏見而是法官是否有可能i形成偏見是以其重點在於法院能否取信於人民而維持公平法院原則要求下的公正外觀又因刑事訴訟法第17條無法2Id.第13頁共26頁一一列舉出所有可能影響法官公正性之因素故於第18條第2款設定一概括規定只要足認其執行職務有偏頗之虞者皆得聲請法官迴避此款規定更加彰顯刑事訴訟法之迴避規則真正之精神在於確保審判者維持其公正的外觀三公正外覲應自合理第三人角度檢視1.參諸外國立法例亦皆認為迴避之度之設計應以確保審判者公正的外觀為中心以美國為例美國聯邦法典UnitedStatesCode28USC455a規定美國聯邦法官在任何程序中之公正性可受到合理質疑時皆應自行迴避34美國聯邦法官行為準則CodeofConductforUnitedStatesJudgesCanon3C1e中更明定所謂可受到合理質疑包括但不限於法官I曾表案件中擔任法官卜或過意見12.英國上議院HouseofLords於西元2002年通過新測試標準20022A.C.357at494.依該標準法官是否應自我迴避應從一個公平且受充分告知的觀察者角度經過考量事實後認為該法庭確實有可能具有偏見5而澳洲最高法院theHighCourtofAustralia在Johnsonv.Johnson案中表示法官的自我迴避應以一個虛構的合理第三人角度來判斷該合理第三人不應是法律專業人士但是仍應對相關的法律有所了解該第三人不應過度懈怠也不應過度敏感並且了解法律的顧慮法律對法官的限制以及法官專業上的壓力6加拿大法院則認為合理可分為兩個層次判斷者本身合理以及判斷過程的合3UnitedStatesCode28USC455a.參附件64CodeofConductforUnitedStatesJudgesCanon3C1e.參附件75R.MatthewPearsonDuckDuckRecuseForeignCommonLawGuidanceImprovingRecusalofSupremeCourtJustices62Wash.LeeL.Rev.179918192005.citingPorterv.Magill20022A.C.357494HL..參附件86rf.at1823.citingJohnsonv.Johnson2000201C.L.R.488508-09.第14頁共26頁理所謂判斷者本身合理係指判斷者必須了解到所有的司法決定都有相當程度的主觀成分主事者的生活經驗必然會影響決策7所謂的合理有地域性的概念他必須是一個社群的成員並且了解這個社群的歷史與思想810至於所謂判斷過程的合理則是指判斷者必須對爭議的事實有充分的了解南非憲法法院則是指摘關鍵在於一個合理客觀受告知的人是否認為法官在本案中無法公正行使職權ln由以上外國法例之判斷可知法官在個案中是否存有偏見I之風險而應迴避若自公平法院i也就是程序正義i的實踐進行論述此判準有兩項要素第一觀察的角度不應流於司法院本位而應從合理第三人I角度檢視之第二不以法官確實受到前審之成見影響為必要只要風險存在即為足夠故刑事訴訟法第17條第8款之前審也應該以相同標準進行詮釋重點不在審級說或拘束說之異同也不是法官本身是否有可能不受前審影響更非法律人對於程序之強行割裂法官應否迴避之判斷基準應該是一般人能否合理期待法院在系爭案件的法律或事實判斷上依然維持公正之外铤四自合理第三人之角度檢視已參與審判之法官於案件發回更審後再次參與審理必然具有不可避免的偏見風險應已不符合公正法院之外觀一隧道視野造成審判者的偏見7Mat1816-17.citingCommforJusticeLiberty1978IS.C.R.at395deGrandpreJ.dissenting8Id.at1817.citingR.D.S.19973S.C.R.at507-08LHeureux-DubeMcLachlinJJ.concurring0Idat1817.citingCommforJusticeLiberty19781S.C.R.at394deGrandpreJ.dissenting10Idat1826.citingSARFU19997BCLR725CC1999SACLRLBXIS18at78-79.第15頁共26頁1.關於前審法官再次參與審判所可能造成之偏見風險近年來美國冤獄成因的相關研究指出造成冤獄的其中一個重要要素在於法律專業者的隧道視野Itunnelvision所謂的隧道視野現象指的是一旦作出事實認定後人們會傾向忽略所有嗣後出現與自己已為之事實認定相矛盾之證據以維持自己所作成決定之一致性這種心理情狀雖然是潛意識且無惡意的卻往往造成誤判的發生112.随道視野就是心理學上之確認偏誤confirmationbias這種認知錯誤的行為表現確認偏誤會使得人們在求證的過程中過度看重符合自己認定結果的證據而忽略其他可能被用來推翻原本認定結果的資訊例如在一個經典實驗中研究人員在受試者面前擺上四張卡片這四張卡片上面分別寫著AB23實驗人員告訴受試者一項假設卡片一面若是英文字母的母音其另一面必然搭配數字的偶數接著實驗人員詢問受試者若要驗證這樣的假設他會先翻開哪一張卡片實驗結果發現大多數受試者都選擇翻開上面寫著A或2的卡片卻沒有選擇翻開可能提供最多資訊的3因為如果寫有3的卡片另一面上寫著母音即可推翻前述母音必搭配偶數的假設相對的翻開寫著A或2的卡片並無法獲得該給定假設以外之資訊只是用以證明該假設内容成立這個實驗結果顯示大多人在認知心理學上傾向尋求可以支持假設的證據而相較之下忽略可以推翻假設的證據12hSeeKeithA.FindleyMichaelSScottTheMultipleDimensionsofTunnelVisioninfases2006WlS.L.REV.291.2922006.參附件9吳俊龍刑事司法實踐者共同的願景與挑戰-論錯誤定罪之救濟與預防司法迥刊苐1582期頁22012參附件10-c.at310.第16頁共26頁3.在另一個實驗中實驗人員發給所有受試者一系列問題用以探知一個人的人格特質一半的受試者的任務是探求該人是否為外向另一半受試者則需要探求該人是否内向研究結果發現受試者多選擇能用以正面證明其所給定假設結果的題目例如在前者的情況中受試者的問題類似於在派對中你會做什麼事情炒熱派對氣氛而後者的題目則例如為何一個許多人的團體會讓你感到不自在13這項實驗再次說明人們在探求證據時傾向選擇符合假設結果而非推翻假設結果的證據例如前者並不會以團體如何讓你感覺不自在的問題而導致可能產生此人並非外向與原假設相衝突的結果4.確認偏誤不只會影響資訊的接收擷取還可能影響到資訊價值的輕重許多心理學研究顯示人們在已有既定印象的情況下無法合理判斷證據的價值也就是說我們會傾向過度看重與自身成見相符的資訊而過度貶低與自身成見相矛盾的資訊M5.確認偏見說明了法院判決中同一審判者重複審判所潛在的偏頗性當審判者先前已做出不利於某方的判決嗣後又碰到該方請求重新審理的同一案件審判者在已經形成心證或說已經有認定結果的情況下難以不受此確認偏見所左右而於後審判中僅接納支持其原認定結果的證據新舊證據皆同而忽略可能推翻其原先認定結果的設據這也是為何同一審判者難以真正公平公正為二次審判的原因6.需要強調的是受隧道視野影響之原因不在於審判者為壞人而乃是因為其與吾等同樣均是人因而有其侷限性與Id.at311.Id.at313.第17頁共26頁無期待可能性受過專業訓練之法官亦不例外此乃人在進行決策時所不可避免的問題為實踐憲法對於人民訴訟權之保障法律程序之制定應儘量降低司法決策過程中所可能產生之類似風險而刑事訴訟法中的迴避規定正可作為降低產生隧道視野風險的有效方法二曾參與前審之法官再次參與審判已不符合人民對於公平法院之期待1.美國聯邦第三巡迴上訴法院在Clemmonsv.Wolfe中即曾明確表態主張曾參與前審的法官應在特別救濟程序中迴避在該案中被告針對確定判決向聯邦地方法院提起救濟habeascorpus而該聯邦法院的法官曾於任職州法院時就同一案件為裁判第三巡迴上訴法院認為此時該法官應該自行迴避美國聯邦巡迴上訴法院在該案中認為在法官可能已受到汙染的情況下若法官不為迴避將會造成公眾對於司法之信心無法彌補的傷害15該判決並強調儘管該名曾參與前審裁判的法官是位有良知而勤奮的審判者在程序的進行中也未懷有任何的惡意惟法官在該救濟程序是否確實顯露出偏頗並非迴避的要件因為正義只有經由正義的外觀才能彰顯16該名法官未自行迴避的不作為已使得司法程序的進行有了不適當的外觀而使得公眾對於司法程序的信心有被侵蝕之虞172.美國北卡羅萊納州於西元2007年通過之北卡無罪調查委員會程序法TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProcedures中更明訂決定是否開敌再審程序之委員對於系15ClemmonsV.Wolfe377F.3d322325.參附件1111Clemmons377F.3dat328.17Clemmons.377F.3dat328.第18頁共26頁爭案件若曾有任何的涉入l8即必須自行迴避開啟再審程序後負貴審理之三名法官中亦不可包含曾經實質涉入系爭案件的審判者lfl顯見為保障人民訴訟權曾參與審理之法官自應避免再參與該案件審理以確保公平法院之外觀三本案第三審法官曾參與前次發回更審裁判再行參本案裁判已違憲法第7條平等權以及憲法第16條與政治權利國際公約第14條第1項對於人民訴訟基本權之保障五不予迴避制度之目的正當性檢驗一目的不明人民受憲法保障之基本權利雖非不得限制但須具有正當目的手段與目的間須合乎比例原則始符合憲法第23條之意旨法官曾參與前次審者與曾參與下級審裁判者相同皆可能存在先入為主之偏見影響判決之公正性釋字178號解釋文將聲請迴避範圍限縮於參與下級審裁判之法官其作不同規範之目的為何實難明瞭目的不明罔論其目的之正當性遑反憲法第23條之意旨二避免法官員額不足之事由非屬正當理由或有認為此限制之目的在於避免法院之法官多遭迴避員額不足以組成審判庭之窘境附件20然而此目的並非正當1.此窘境可歸責於國家不應由刑事被告承擔不利益181918TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProceduresart.6C參附件1219TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProceduresart.7A.第19頁共26頁姑不論此窘境於我國之現實上是否果真會發生此窘境只可能發生於第三審法院屢屢發回更審之情形而此情形必為第二審法院於認定事實有重大瑕疵可歸責於國家此不利益不應由刑事被告來承受是故避免法官員額不足之目的並非正當2.非重大急迫之目的刑事審判結果事涉人身自由與人格權皆為人民核心之基本權利故刑事審判之訴訟權保障密度應格外提高應採取最嚴格的違憲審查密度從而限制訴訟權之目的不能僅為達成一般的政府利益而須為追求重大急迫之公眾利益避免法官員額不足僅係為司法行政方便考量雖能節省司法資源惟此僅為一般的經濟利益尚非重大急迫之公共利益是故此目的並不正當3.目的縱使於過去正當於今日也已不正當況按釋字第178號解釋理由書已明揭至曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事在第三審復就同一案件參與裁判以往雖不認為具有該款迴避原因但為貫徽推事迴避制度之目的如無事實上困難該案件仍應改分其他推事辦理意旨為貫徹推事迴避制度之目的必須懷抱一個基本精神就是只要該法官曾經審理過系爭案件如無事實上困難應改分其他推事辦理以免當事人懷疑法官具有成見4.違反比例原則1適合性第20頁共26頁將r前審限縮解釋為下級審雖可能有助於避免法官員額不足之窘境發生堪可達成上開目的惟上開避免法官員額不足之目的顯不具備正當性縱使適合目的達成亦具有違憲疑慮2必要性特別法官之指派等制度皆能達成目的又不侵害被告之訴訟權將前審限縮解釋為下級審並非於達成目的之前提下最小侵害人民訴訟權之手段不符比例原則中之必要性原則3衡平性迴避制度影響審判之公平性於刑事審判中牽涉人身自由與人格權等核心基本權利另一方面釋字第ns號解釋文將前審限縮解釋為下級審相較認定構成應予迴避事由而改以特別法官之指派等制度解決爭議二者比較而言至多僅能達成方便司法行政之一般政府利益卻犧牲人民訴訟權核心基本權利為代價換取司法行政之一般政府利益損益顯然失衡不符比例原則中之衡平性原則六公政公約第14條所揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會之一般性意見具有國際法及國内法之拘束力而公平法院正是落實公平審判權的充分必要條件一立法院於98年3月31日制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法以下簡稱兩公約施行法並於同年12月10日施行兩公約施行法第2條規定兩公約所揭示保障人權之規定具有國内法之效力第3條規定適用第21頁共26頁兩公約規定應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋第4條規定各級政府機關行使其職權應符合兩公約有關人權保障之規定避免侵害人權保護人民不受他人侵害並應積極促進各項人權之實現其中所稱各級政府機關應該包括法院是以公政公約揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會對此之一般性意見均具有國際法及國内法的拘束力二公政公約第14條第1項規定人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問規範被告應受無偏頗之法院審理係為公平法院之規範依據再根據聯合國人權事務委員會第32號一般性意見參附件13第19點指出第14條第1項關於獨立無私之法定管轄法庭的規定是一項絕對的權利不得有任何例外j第21點再指出無私的規定涉及兩方面第一法官作判決不得受其個人傾向或偏見之影響不可對其審判的案件存有成見也不得為當事一方的利益而損及另一當事方第二法院由合情理的人來看也必須是無私的例如根據國内法規本應被取消的法官若參加審理而使審判深受影響通常不能被視為無私的審判2三1985年11月29日聯合國大會決議之關於司法機關獨立的基本準則21其中第2點明文司法機關應不偏不倚以事實為根據並依法律規定來裁決其所受理的案件而不應有任何約束也不應為任何直接間接不當影響慫恿壓力威脅或干涉所左右不論其來自何方或出於何種理由2006年7月27日聯合國所謂無私impartia即無俟頗j1985年8月26日至9月6日在米W舉行的第7屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過此一基本準則_經同年丨1月29日聯合國大t第4.032號決議及同年12月13日苐40146號決議校可參附件14第22M共261經濟及社會理事會第41次全體會議通過加強司法行為基本原則22鼓勵締約國採納班加羅司法行為原則TheBangalorePrinciplesofJudicialConduct來制定司法機關成員職業和道德行為的規則以之對前述關於司法機關獨立的基本準則予以進一步發展及補充根據班加羅司法行為原則準則2公正無私一項即舉其原則為在正當執行司法職務時公正無私極之重要該項準則不僅適用於判決本身亦適用於達致有關判決之司法程序於此項原則下對法官作出以下要求2.1法官執行司法職務時不得偏私亦不可存有偏見或成見2.2法官應確保其法庭内外的行為能維持及增進公眾法律專業及訴訟人對法官及司法機關公正無私的信心2.3在合理範圍内法官之行為應盡量避免讓法官得退出案件聆訊或判案的情況發生2.4在法官負責審理或將會負責審理之法律程序中如他明知評語在他合理預期中將會影響判決結果或損害法律程序的公正性法官不得作出有關評語在公開或其他場合法官亦不得作出對任何人的公平審訊或論據造成影響之評語2.5倘若法官不能作出公正無私的判決或根據合理的旁觀者的看法法官將不能作出公正無私的判決時該法官需自行退出審理有關法律程序有關法律程序包括但不限於以下情況22決議原文參照聯合國網站httpwww.unodcorgpdfcorruptioncomiption_juciicialresc.pdfe參附件15第23頁共26頁a法官對程序的任何一方有具體偏見或成見或法官本人知悉與程序有關之受爭議證據事實b法官曾任爭論事項的律師或關鍵證人或c法官或法官家人對爭論事項的結果具有經濟利益惟若沒有其他審判庭可以接辦案件或由於情況緊急如不接辦案件將會發生嚴重司法不公情況法官將毋須退出審理案件四參照公政公約第14條所揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會之一般性意見由無偏頗之公平法院進行審理應係公政公約第14條第1項之核心規範如再參照上述班加羅司法行為原則2.5之内容可知曾參與前審並為判決之法官已有先前之定見而與一般未曾參與案件而可維持客觀中立無偏頗進行審理之法官有間依據合理旁觀者之角度已難期待該法官無所偏頗地進行審判為保司法公信本應自行迴避由上開規範意見内容可見釋字第178號解釋文已不符合公政公約與聯合國人權事務委員會對於公平法院之要求而侵害人民受公政公約公平審判權之保障伍結論綜上所述前次參與第三審審判之法官參與同一案件第二次上訴第三審從客觀理性第三人之角度觀察應可認為存在高度的偏見風險而就該前次審法官能否為公平之裁判產生懷疑刑事訴訟法作為國家行使刑罰權之基本自應對於此一人性之盲點以第24頁共26頁及在此盲點下所產生之程序及實質不正義有所認舒反及防免本件確定終局判決實質援用最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點已嚴重侵蝕公平法院之外觀有違憲法第7條平等權憲法第16條與公政公約第14條第1項對於人民訴訟基本權之保障以及違反公政公約第6條第1項禁止恣意剝奪生命權之國家義務而本件確定終局判決所實質援用之刑事訴訟法第17條第8款規定所謂參與前審之裁判應包含最高法院法官曾參與前次發回更審裁判之情形鉤院釋字第178號解釋亦有補充之必要另與本案聲請人高度相同即主張釋字第178號解釋意旨已不符合公政公約與聯合國人權事務委員會對於公平法院之要求應予補充解釋之陳錫欽為強制性交殺人案件鄭性澤為殺人等案件與本案均經鈞院排入待審案件一賢表附件21益證本件確實有聲請解釋暨補充解釋案之必要陸爰提呈釋憲聲請書如上謹請鈞院鑒核此致司法院公鑒附件名稱及件數以下均為影本附件16黃東熊教授吳景芳教授著刑事訴訟法論上第54頁至第60頁影本乙份附件17錢建榮法官著違反法定法官原則的更二連身條款文章乙則第25頁.共26頁附件18林榮耀教授蔡佩芬教授著刑事訴訟法逐條釋論第9394頁影本乙份附件19林鉦雄教授著刑事訴訟法上冊總論編第92頁至第96頁影本各乙份附件20翁玉榮教授著最新實用刑事訴訟法上第127頁至第131頁影本乙份附件21司法院大法官待審案件一覽表網頁乙份中華民國107年6月日聲請人沈鴻霖代理人邱顯智律師第26頁共26頁","doc_att_category":1},{"doc_att_id":390066,"doc_id":309975,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"沈鴻霖1111213憲法訴訟補充理由書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/00a466a8-a789-4a74-bfeb-8cfb1a80a303.pdf","doc_att_content_real":"沈鴻霖1111213憲法訴訟補充理由書_OCR.pdf","doc_att_sort":2,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"憲法訴訟補充理由書案號會台字第13583號聲請人沈鴻霖代理人劉繼蔚律師李宣毅律師莊家亨律師為鉤庭審理主案會台字第13254號及相關併案謹呈補充理由書事鈞庭為審理鈞院會台字第13254號聲請解釋憲法案件下稱主案及其他併案即包含本案在内之釋憲聲請案以下將主案與併案合稱本次解釋案擬定本次解釋案之審查標的即刑事訴訟法第17條第8款最高法院29年上字第3276號刑事判例最高法院第二次發回更審以後民刑事上訴案件分案實施要點第2點鈞院釋字第178號解釋及爭點題綱共4點下稱爭點題綱鈞庭並通知聲請人得就鈞庭擬具之審查標的及爭點題綱陳述意見故聲請人爰就本件解釋案之審查標的及爭點題綱陳述意見如下第1頁共12頁壹憲法訴訟權保障之落實除審級利益與法官迴避制度設計外公平審判及公正法院同為訴訟權保障之核心範圍系爭更二連身條款之規定已違反法定法官原則且使得法官於審理案件時客觀上存有無法排除之預斷可能性則法院公平性即有動搖之疑慮一按法官法定原則用以確保國家的法治性在司法審判權領域的實踐依該條規定法院應依法組成每一法院的管轄權應依法定之在個案不得突破依法所定之現行的管轄權此外憲法上亦要求訴訟的進行應依法院的程序上述權利的保障具有制度保障的性質應有一般的規定予以確保隨機分案在司法實務上已是長年累積下來的司法行政慣例該慣例是否已具法律層次之習慣法的地位從長年下來無任何一個法院以不同的方法分案觀之應可認為不但法院的法官而且人民皆已確信其案件將以隨機分案的方式決定受理該案件的法官該慣例對於法官之公正性的確立既有幫助應可肯認其已發展為習慣法因此關於分案亦即法官之管轄5現行法實際上已青認法定法官原則當隨機分案之司法行政慣例經肯定為習慣法則若非以隨機分案的方式決定審理法官除可論為違法外並可能因其侵害人民接受公正審判之訴訟權而構成違憲司法院釋字第665號解釋第2頁共12頁黃茂榮大法官協同意見書可參依據前揭釋字意見書意旨法定法官原則具有制度性保障性質且為人民接受公正審判之訴訟權範疇系爭更二連身條款之規定即參與最高法院刑事第三審審判之法官於該案件第二次撤銷發回更審後又上訴至最高法院時仍由原主辦股法官辦理而由原承辦股辦理之規定因於事前已個別具體指定法官牴觸隨機盲目分案之規定非屬一般抽象之規範自有違反法定法官原則之要求學者何賴傑教授劉芳伶教授於專家諮詢意見書内亦採取相同之見解二又公平審判及公正法院係具有憲法位階之上位概念釋字第442號第512號第574號第789號解釋均有提及公平審判原則而法官本身無偏頗可指乃至維持公正中立客觀之外觀使合理第三人不致對法院之公正性有所質疑均係此上位概念之内涵所謂公平法院保障係在確保法院的組織等構成面上之公平性乃係實現公平審判之前提為實現公平審判之理念法院的組織構成以及審判程序乃至於審判之判斷内容均須公平因此法定法官原則及法官無偏頗性實係公平審判及公正法院概念下的一體兩面基於蕙法的最高性任何法院任何審級之審判均應確保法官無偏頗可指並應維持公正中第3頁共12頁立客觀之外觀使合理第三人不致對法院之公正性有所質疑俾使人民得於任何法院任何審級均得本於其蕙法上之訴訟權受公平審判因此立法者於各該訴訟法内均設置有法官迴避制度以確保並實現人民此項訴訟上之基本權利三此外本於有權利即有救濟之憲法原則人民於其權利遭受侵害時必須給予向法院提起訴訟請求依正當法律程序公平審判以獲及時有效救濟之機會此乃憲法第16條保障訴訟權之核心内容釋字第752號解釋參照而訴訟權之落實則有賴立法機關制定法律進一步形塑具體訴訟制度立法機關具體化訴訟制度固然有一定之自由形成空間惟仍不得違背前揭訴訟權保障之核心内容關於訴訟制度之形塑須關照之面向不一法官迴避制度是其中一項其目的有二其一是為確保人民得受公平之審判並維繫人民對司法公正性之信賴而要求法官避免因個人利害關係與其職務之執行產生利益衝突釋字第601號解釋參照其二是要求法官避免因先後參與同一案件上下級審判及先行行政程序之決定可能產生預斷而失去訴訟救濟之意義綜上可認法官迴避制度實乃確保法官公正審判維繫訴訟救濟本旨所不可或缺而屬憲法第16條訴訟權保障之核心内容釋字第第4頁共12頁761號解釋參照是以訴訟法上之迴避制度既係立法者為實現並確保人民公平受審之權利而設置則迴避相關規定之解釋適用自應以承審法官是否得維持公正中立客觀之外觀使合理第三人不致對法院之公正性有所質疑為依歸上級審法官自行或依聲請迴避雖使當事人得獲公平之上級審判而進一步確保其審級利益之實質實現但此充其量僅係迴避制度之反射效果自不能因此倒果為因謂迴避制度係為保障審級利益是關於法官迴避制度之規範目的仍應以公平審判原則為核心而非偈限於審級利益之解釋換言之訴訟權保障之核心範圍除審級利益與法官迴避制度設計外公平法院基於正當法律程序所進行之公平審判無疑為人民權益遭受侵害時為確保時有效救濟所須具備之要件實為訴訟權核心保障範圍之一同具有上位概念之内涵無誤四同一法官重複參與第三審同一案件之審理因存在無法排除偏見或預斷之可能性自難期待法官能做出公正客觀之裁判而與公正法院公正審判之憲法原則有悖一隧道視野現象指的是一旦作出事實認定後人們會傾向忽略所有嗣後出現與自己已為之事實第5頁共12頁認定相矛盾之證據以維持自己所作成決定之一致性這種心理情狀雖然是潛意識且無惡意的卻往往造成誤判的發生又隧道視野就是心理學上之確認偏誤confirmationbias這種認知錯誤的行為表現確認偏誤會使得人們在求證的過程中過度看重符合自己假設的證據而忽略其他資訊換言之確認偏誤不只會影響資訊的接收擷取還可能影響到資訊價值的輕重許多心理學研究顯示人們在已有既定印象的情況下無法合理判斷證據的價值也就是說我們會傾向過度看重與自身成見相符的資訊而過度敗低與自身成見相矛盾的資訊二此外造成偏見或預斷之可能性除受心理學上隧道視野之影響外因世上不存在完美無瑕之審判法官縱使經驗及學養豐富主觀上亦盡力要求自己維持中立及客觀惟終究有其判斷上之盲點與犯錯之可能而要求法官自己糾正自己的錯誤除有可能使得法官遭受外界評論而陷入困境外倘若法官忽視自己先前錯誤而不予糾正亦恐有違法之嫌如此情況下實難期待法官能作出公平公正之審理第S頁共12頁三如同許宗力大法官於釋字665號部分協同部分不同意見書所述至於認定被告惡性重大慮及社會觀感等則是已經明白預斷被告的罪狀無形之中容許羈押變形為刑罰之預支或安撫社會情緒的工具這些瞻顧顯示有些裁判者心態上並未如實遵守無罪推定原則所課予法官的義務在證明被告有罪之前始終視其為一個無辜的人檢察官法官面對真實犯罪事件中層出不窮的殘忍情節長久以往逐漸無法維持對眼前被告身而為人的尊敬這是難以苛責的本席若坐在那個位子上也不敢保證内心從來不會對某些被告升起憤怒譴責並預斷其有罪的聲音一無罪推定是高貴的憲法原則卻始終是違反人類心理傾向的預設顯見面對重大刑事案件或社會矚目案件法官於承受外界興論壓力之情形下或依其過往審理案件所經歷之殘忍情節其内心存在偏見或預斷之可能已無法透過法官自我要求或倫理規範予以避免惟有落實法定法官公平法院及公平審理原則排除司法程序上可能造成不適當外觀之情形降低隧道視野風險的存在維持客觀中立無偏頗的審理以確保人民權益及司法公信第7頁共12頁貳關於司法院刑事廳及最高法院針對法官迴避所提出之意見並無從認定更二連身條款合憲之虞一金字塔型訴訟制度之改革其目的之一即在解決案件延宕懸而未決之陋習自有助提升妥速審判之功效一依據最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第1點規定最高法院以下簡稱本院為使發回更審三次以上即更二以後再行上訴原審字號為更三之民刑事案件以下簡稱更二以後之案件早日確定特訂定本要點其目的即係為使案件得以早曰確定因而訂定更二連身條款將第二次發回更審之案件於上訴後直接指定改由原承辦股法官辦理以解決繁雜案件延宕之情形藉此達到妥速審判之目的二惟查案件妥速審判固有其必要性然刑事訴訟之二大目的在於發現真實與保障人權此向為學說與實務見解所採認即刑事訴訟之目的在於發現真實確定具體刑罰權之有無及其範圍使刑法得以正確適用藉以維護社會安全其手段則應合法純潔公平公正以保障人權申言之在發現真實與保障人權之前提第8頁共12頁下仍不應以追求妥速審判作為更二連身條款限制之目的況且司法院近年來一直推動之金字塔型訴訟制度改革這樣的訴訟結構是為了解決我國目前訴訟制度所面臨因距事發日久證據滅失證人記憶糢糊事實無法及早確定或因終審法律見解分歧等致訴訟事件在二三審間來回審理訴訟解決紛爭的功能無法充分發揮當事人訟累難除的困境1換言之藉由金字塔型訴訟制度之改革第三審採取嚴格法律審兼上訴許可制第二審改採事後審兼採續審制足以減少案件反覆上訴發回之機率自有助於縮減案件確定之時程達到妥速審判之目的二各級法院人員不足之問題應可透過移轉管轄之方式解決一司法院刑事廳及最高法院意見書中均主張法院所配置之法官人數有限迴避事由之範圍過廣容易導致法院所有法官均應迴避而有窒礙難行之處云云二惟查前開金字塔型訴訟制度已能減少案件上訴發回之機率縱使放寬法官迴避事由尚不1詳見司法院107年6月27日發布之新聞槁httpsjirs.judicial.gov.twGNNWSNNWSS002aspid345749第9頁共12頁足以認定法官會因迴避制度而有人員不足之情形況且依照現行刑事訴訟法第10條第1項第1款規定有左列情形之一者由直接上級法院以裁定將案件移轉於其管轄區域内與原法院同級之他法院一有管轄權之法院因法律或事實不能行使審判權者其目的系考量特殊情況下因法律或事實不能行使審判權之情況特別立法准予裁定移轉管轄其中法院因法律不能行使審判權之情形即係指原繫屬之法院因承辦法官依法律或裁判應行迴避而該法院員額不足或行合議審判之法院因法官迴避不足法定人數致不能行使審判權者而言足見針對司法院刑事廳或最高法院所顧慮之人員不足情事現行刑事訴訟法已有相關規定得以解決並無窒礙難行之處是為貫徹法官迴避制度之目的在既有制度已足解決人員不足所造成之困境下兼衡以更二連身條款所侵害人民蕙法上之權益當應認定更二連身條款之規定違憲三第三審案件之審理以不經言詞辯論為原則則刑事訴訟法第18條第2款聲請迴避制度於現實層面上並無法排除法官存有偏見或預斷之情形第10頁共12頁一司法院刑事廳及最高法院雖以現行法官迴避制度設計上分為自行迴避第17條與聲請迴避第18條第2款二種後者則就其他足認法官執行職務有偏頗之虞之情形賦予當事人聲請法官迴避之權縱不符合第17條所列應自行迴避事由當事人仍得釋明法官執行職務如何有偏頗之虞而聲請法官迴避應足以保障人民受公平審判之權利云云二按刑事訴訟第二審為事實審法院於審理時須貫徹公開直接言詞審理此與第三審情況有所不同當事人仍有機會於審判過程中隨時檢驗法官之客觀中立性與公平與否進而依據刑事訴訟法第18條第2款事由聲請法官迴避然第三審為法律審且以不經言詞辯論為原則例外於法院認為有必要者得命辯論刑事訴訟法第389條第1項則第三審法院審理刑事案件時既以不經言詞辯論之書面審查為原則如何賦予當事人於審理過程中檢驗法官之客觀中立性又如何認定法官執行職務有偏頗之虞進而依據刑事訴訟法第18條第2款規定聲請法官迴避益徵聲請迴避制度並無法排除法官偏見或預斷之可能則人民受公平審判之權利亦將無法保障第11頁共12頁參爰提呈憲法訴訟補充理由書如上謹請鉤院鑒核此致司法院公鑒附件名稱及件數1曰中華民國11聲請人沈鴻霖代理人劉繼蔚律師李宣毅律師莊家亨律師第12頁共12頁","doc_att_category":1}],"videos":[]}