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案號
會台字第13597號

受理日期
2017-10-11

聲請人
陳文魁

案由
- 為殺人案件，認臺灣高等法院臺南分院97年度上重更(六)字第354號刑事判決及最高法院98年度台上字第3165號刑事判決，適用之司法院釋字第178號解釋意旨及最高法院29年上字第3276號判例要旨，容許刑事案件二審法官於經上級審發回更審後，再行參與審判，而排除刑事訴訟法之迴避規定，違反憲法所保障之人民訴訟基本權與公平法院原則，聲請補充解釋暨解釋案。

案件公告

書狀
聲請人聲請書、補充聲請書

言詞辯論

言詞辯論影音

說明會

說明會影音

宣示判決影音

主案
會台字第13254號(劉政哲)

{"news":[],"pub_news":"","oral_debate_video":"","briefing_session_video":"","declare_judgment_video":"","atts":[{"doc_att_id":387415,"doc_id":309965,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"陳文魁106.08.11釋憲聲請書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/24d40369-3b6e-48c9-ad5b-1a86ef7219f9.pdf","doc_att_content_real":"陳文魁106.08.11釋憲聲請書_OCR.pdf","doc_att_sort":0,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"釋憲聲請書聲請人陳文魁現於台南看守所台南市安平區健康路三段230號代理人涂欣成律師06295-6127茲依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款及第8條第1項之規定聲請解釋憲法並將有關事項敘明如下壹厂聲請每憲法之目的台南高分院97年度上重更六字第354號判決附件1最高法院98年台上字第3165號判決附件2適用之釋字第178號解釋意旨附件3最高法院29年上字第3276號判例意旨附件4容許刑事案件二審法官於經上級審發回更審後再行參與審判而排除刑事訴訟法之迴避規定違反憲法所保障之人民訴訟基本權與公平法院原則釋字第178號解釋意旨附件3應予補充解釋最高法院29年上字第3276號判例以下稱系爭違憲判例附件4應宣告違憲不予援用疑義之性質與經過一本件原因案件係聲請人即陳文魁涉嫌殺人等犯罪事實案經台南地院91年重訴字第31號判決聲請人有罪死刑被告不服第一審判決上訴台南高分院更一審時由法官蔡崇義侯明正ii全1組成合議庭以钇南高分院93年良上重更i一字第2好鍊判第1頁共24頁決維一審判決附件5下稱更一審判決聲請人不服提起上訴案經如下表所示之最高法院撤銷發回及台南高分院之更審判決台南高分院於台南高分院97年度上重更六字第354號判決審理時法官1董武全仍與杭起鹤沈揚仁組成合議庭審理並未迴避維持聲請人有罪之死刑判決附件1下稱更六審判決聲請人不服更六審判決上訴三審最高法院98年台上字第3165號判決附件2亦未認定更六審法官組成之合議庭應自行迴避驟然驳回聲請人之上訴而使本案確定法官法院案號93年上重更一字第295號附件5蔡崇義候明正董武全台南高分院94年台上字第4854號最局法院94年上重更二字第493號台南高分院最尚法院95年台上字第3250號95年上重更三字第39號台南高分院96年台上字第4523號最局去院96年h重更四字第360號台南高分院97年台上字第1599號最高法院97年上重更五字第I63號台南高分院97年台上字第5001號最高法院97年上重更六序第354號附件1董武全杭起鶴沈揚仁台南高分院年台上字第3165號附件2最高法院二依刑事訴訟法第17條第8款規定推事於該管案件有左列情形之一者應自行迴避不得執行職務八推事曾參與前審之裁判者第379條第2款規定有左列情形之一者其判決當然違背法令二依法律或裁判應迴避之法官參與審判者上開條文旨在避免法院執行職務有偏頗之虞因而列舉是項情形推事應自行迴避以擔保法院之無私公正違反迴避規定之判決其判決當然違背法令三然據鈞院大法官釋字第178號解釋文刑事訴訟法第17條第8款所稱推事曾參與前審之裁判係指同一推事就同一案件曾參與下級審之裁判而言以及系爭違憲判例意旨刑事訴訟法第17條第8款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者係指其對於當事人所聲明不服之裁判曾經參與按其性質不得再就此項不服案件執行裁判職務而言至推事曾參與第二審之裁判經上級審發回更審後再行參與其前後所參與者均為第二審之裁判與曾參與當事人所不服之第一審裁判而再參與其不服之第二審裁判者不同自不在應自行迴避之列將刑事訴訟法第17條第8款所規定推事曾參與前審之裁判之意涵限制為同一推事就同一案件曾參與下級第3頁共24H審之裁判最高法院29年上字第3276號判例之意旨更敘明上訴審參與裁判之推事其判決經上級審發回更審後若再行參與系爭案件毋庸適用刑事訴訟法第17條第8款規定自行迴避之規定云云四經查台南高分院97年度上重更六字第354號判決附件最高法院98年台上字第3165號判決附件2於其判決理由中固未針對有無刑事訴訟法第379條第2款事由亦即更一審判決法官組成與上訴審相同有無適用釋字第178號解釋文與系爭違憲判例表示見解然有無應予迴避之法官參與審判乃刑事法院職權調查事項系爭更六審判決與最高法院98年台上字第3165號判決附件2對於更一審法官董武全曾為本案上訴審之合議庭成員仍於更六審繼續擔任審判長審理未自行迴避亦未依職權宣告該更六審判決因違反法官迴避之規定而違背法令職此更六審判決最高法院98年台上字第3165號判決縱未於理由中交代適用釋字第178號解釋文與系爭違憲判例之見解實質上仍產生適用之效果是聲請人自得以更六審判決附件1最高法院98年台上字第3165號判決附件2為確定終局判決並就該等判決所適用系爭違憲判例附件4依司法院大法官審理案件法第5條第項第2款及第8條第1項之規定作為鈞院違憲審查之對象並就鈎院釋字第178號解釋文聲請予以補充解釋附件3叁涉及之憲法條文第4页共24W一憲法第16條人民有請願訴願及訴訟之權所規定之訴訟基本權二公民與政治權利國際公約第14條第1項前段一人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問所規定之公平法院原則肆聲誚蘇赛憲g之由及聲請人對本案所持之A場與見网一迴避制度係憲法所保障人民訴訟權以及人身自由正當法律程序之内涵一按人民有請願訴願及訴訟之權憲法第16條就人民訴訟權之保障定有明文復按憲法第16條規定人民有訴訟權旨在確保人民有受公平審判之權利依正當法律程序之要求刑事被告應享有充分之防禦權包括選任信賴之辯護人俾受公平審判之保障此有鈞院釋字第654號解釋理由書可參是可徵憲法第16條所保障之訴訟權内涵在於透過正當法律程序之要求賦予刑事被告公平審判之保障復按鈞院第178號解釋理由書按刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法以發現實體真實俾刑罰權得以正確行使為目的為求裁判之允當因有特殊原因足致推事執行職務有難期公平之虞時特設迴避之規定又按公民與政治權利國際公約下稱公政公約第14條第1項前段一人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人第5頁共24頁受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問....明揭公平法院原則而刑事訴訟法第丨7條第8款規定推事曾參與前審之裁判者應自行迴避之規定乃因推事曾參與前審裁判復又參與同案之裁判難期法官能予公平審判蘊含實踐上開大法官解釋暨國際公約應保障被告受公平審判之訴訟權之正當法律程序之誡命二按憲法第8條揭橥憲法上人身自由之正當法律程序司法院釋字第639號解釋理由書指出人身自由為重要之基本人權應受充分之保護對人身自由之剝奪或限制尤應遵循正當法律程序之意旨本院釋字第三八四號第四三六號第五六七號解釋參照闡明鈞院一貫立場此種正當法律程序之保障固非一絕對之標準而應隨基本權利之侵害類型而浮動因此釋字第639號解釋理由書即謂惟相關程序規範是否正當合理除考量憲法有無特別規定及所涉基本權之種類外尚須視案件涉及之事物領域侵害基本權之強度與範圍所欲追求之公共利益有無替代程序及各項可能程序之成本等因素綜合判斷而為個案認定於闡述原理後該號解釋隨即說明羈押規定之合憲前提在於已提供係由審理受羈押被告之合議庭以外之另一合議庭審理之救濟機會方無違正當法律程序此處提出所謂另一合議庭之概念者明白表示訴訟程第6與圬21臼序之救濟手段若非由不同法官予以審理即無從合於正當法律程序可徵人身自由上正當法律程序之標準在於提供刑事被告有不同且獨立法官審理之程序而成為迴避制度之立論基礎三本件所適用之系爭違憲判例使刑事被告於同一個刑事審判程序中可能先後受到一法院同一合議庭審理此效果顯然限縮刑事訴訟法關於迴避之規定鑒於刑事訴訟程序可能剝奪人民人身自由甚或是生命權例如本案是系爭違憲判例所闡述之程序即對憲法第16條訴訟權第8條人身自由正當法律程序以及憲法保障人民生命權應有之嚴謹訴訟程序有所限制二公平審判制度的核心在於賦予刑事被告足資信賴之程序一正當法律程序之意義復在於賦予刑事被告公平審判之保障已如前述參諸釋字第654號解釋理由書憲法第十六條規定人民有訴訟權旨在確保人民有受公平審判之權利依正當法律程序之要求刑事被告應享有充分之防禦權包括選任信賴之辯護人俾受公平審判之保障特別羅列應賦予刑事被告選任令其信賴辯護人之機會在於凸顯正當法律程序之目的在於提供刑事被告之信賴此種信賴即為公平審判保障之基礎二系爭違憲判例之適用將造成同一審級之同一合議庭繼續參與同一案件之審理此際倘若是次審判之合議第7頁共24頁庭曾經於以往程序中無論是下級審甚或曾被上級審攝鱗1審前同一審級判決表達對被告之不利心證且此點又為該刑事訴訟被告所知二則I知挺碰被告信賴是次訴訟程序而此種信賴感之剝奪將肇致公平瀋判保障之基礎為之掏空使憲法保障人民訴訟權之意旨流於具文終將產生人民不信賴司法之惡果亦證系爭違憲判例與憲法背反之所在三不予迴避制度之目的正當性檢驗一目的不明人民受憲法保障之基本權利雖非不得限制但須具有正當目的手段與目的間須合乎比例原則始符合憲法第二十三條之意旨法官曾參與更審前裁判者與曾參與前審級裁判者相同皆可能存在先入為主之偏見影響判決之公正性系爭判決將聲請迴避範圍限縮於參與前審級裁判之法官其作不同規範之目的為何實難明瞭目的不明罔論其目的之正當性違反憲法第二十三條之意旨二避免法官員額不足之事由非屬正當理由或有認為此限制之目的在於避免第二審法院之法官多遭迴避員額不足以組成審判庭之窘境然而此目的並非正當1此窘境可歸責於國家不應由被告承擔不利益姑不論此窘境於我國之現實上是否杲真會發生此窘境只可能發生於第三審法院屢屢發回更審之情第8頁共241形而此情形必為第二審法院於認定事實有重大瑕疵可歸責於國家此不利益不應由被告來承受是故避免法官員額不足之目的並非正當2非重大急迫之目的刑事審判結果事涉人身自由與人格權皆為人民核心之基本權利故刑事審判之訴訟權保障密度應格外提高應採取最嚴格的違憲審查密度從而限制訴訟權之目的不能僅為達成一般的政府利益而須為追求重大急迫之公眾利益避免法官員額不足僅係為司法行政方便考量雖能節省司法資源惟此僅為一般的經濟利益尚非重大急迫之公共利益是故此目的並不正當3目的縱使於過去正當於今日也已不正當系爭違憲判例做成於民國29年是時法官員額極少與今日不可同日而語是故縱退萬步肯認此目的於過往時空之正當性於今日也已失其正當性況按釋字第178號解釋理由書已明揭至曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事在第三審復就同一案件參與裁判以往雖不認為具有該款里_避屬1但為貫徹推事迴避制度之目的如無事實上困難該案件仍應改分其他推事辦理意旨為貫徹推事迴避制度之目的必須懷抱一個基本精神就是只要該法官曾經審理過系爭案件如無事實上困難應改分其他推事辦理以免當事人懷疑法官具有成見第9HV共24H4違反比例原則適合性雖將前審限縮解釋為前審級有助於避免法官員額不足之窘境發生堪可達成上開目的惟上開避免法官員额不足之目的顯不具備正當性縱使適合目的達成亦具有違憲疑慮2必要性移轉管轄特別法官之指派跨轄區管轄等制度皆能達成目的又不侵害被告之訴訟權將r前審限縮解釋為r前審級並非於達成目的之前提下最小侵害人民訴訟權之手段不符比例原則中之必要性原則衡平性迴避制度影響審判之公平性於刑事審判中牵涉人身自由與人格權等核心基本權利另一方面系爭違憲判例將前審限縮解釋為前審級或下級審相較認定構成應予迴避事由而改以移轉管轄特別法官之指派跨轄區管轄等制度解決爭議二者比較而言系爭違憲判例至多僅能達成方便司法行政之一般政府利益卻犧牲人民訴訟權核心基本權利為代價換取司法行政之一般政府利益損益顯然失衡不符比例原則中之衡平性原則m1m共24良四參考憲法第16條訴訟權所保障之公平法院之規範曾參與第二審之裁判經上級審發回更審後再行參與者是否不在刑事訴訟法第7條第8款之前審範圍而不屬應自行迴避之列自應以一個合理第三人之角度觀察法院能否維持公正之外觀為判斷標準一憲法第16條保障公平法院之内涵在於程序正義1.公平法院究竟有何内涵聲請人主張公平法院之内涵在程序正義proceduraljustice的實踐現代民主法治國家莫不以增進人民對司法之信賴作為施政重要方針而程序正義的實踐則被認為是增進人民對司法信賴感之重要手段美國關於程序正義之實證研究即發現不論個案之勝敗若司法程序重視程序正義二造對於司法之信賴感均會大幅提升反之若司法體系不重視程序正義則即令勝訴之一方仍可能對司法體系產生質疑因為人民清楚地知道勝訴的結果只是因為自己一時的幸運12.學者指出程序正義隱藏在一些過去比較不為人們所重視的細節之中例如當事人對於程序進行有多少主導的權利法官有付出哪些努力維持自身的公正性法官問案是否耐心懇切法官是否關心當事人的權利法官對於當事人律師權的關切程TOMR.1LERWllYPKOWiOHKY川1IAV2006.第11頁共24質度如何法官是否言出必行是否毫無偏見2是以所謂的程序正義I一言以蔽之應是指厂裁判者是否竭盡所能地維持自身的公平性與中立性i3.蓋程序正義與實質正義i不同實f正義的目的在於追求正確之結論正當的程序雖有可能增進結論的正確性但程序正義的目的毋寧更重視程序身之獨立價值上同時也更重視程序本身帶給人民的觀感程序正義強調人民對司法的信賴並不應該是預設立場i司法必須精極地從人民的觀點斟酌程序的各種細節以爭取人民對於司法之信賴二程序正義要求審判者應維持法院最基本的公正外觀.憲法第16條訴訟基本權之目的既然在保障人民受公平審判之權利則公平之定義自然不應脫離一般人民之合理想像鈞院釋字苐178號解釋亦是本此意旨而於理由書強調因推事已在下級審法院參與裁判在上級審法院再行參與同一案件之裁判當事人難免疑其具有成見而影響審級之利益c2.事實上刑事訴訟法第17條其他各款也都表彰了此一概念蓋系爭條文第1至7款為立法者所預設@使法官無法公正行使職權的風險因素符合第1至7何一款的代表锋官就二絕對U會有偏見然法律卻將這種情況視為I法官無法正常行使職權而要求法官自行迴避換言之憲法與刑事訴訟法所關切者並非法官本人是否確實形成偏見负是法官是否_有可能i形成偏見是以其重點在於法院能否取信於人民而維持公平法院原則要求下的公正外觀又因刑事訴訟法第17條無法一一列舉出所有可能影響法官公正性之因素故於第18條第2款設定一概括規定只要足認其執行職務有偏頗之虞者皆得聲請法官迴避此款規定更加彰顯刑事訴訟法之迴避規則真正之精神在於確保審判者維持其公正的外觀三公正外觀應自合理第三人角度檢視1.參諸外國立法例亦皆認為迴避之度之設計應以確保審判者公正的外觀為中心以美國為例美國聯邦法典UnitedStatesCode28USC455規定美國聯邦法官在任何程序中之公正性可受到合理質疑時皆應自行迴避3美國聯邦法官行為準則CodeofConductforUnitedStatesJudgesCanon3C1e中更明定所謂可受到合理質疑i包括但不限於法官系爭案件中擔任法官或丨曾巍就系過意見卜42英國上議院HouseofLords於西元2002年通過新測試標準20022A.C.357at494.依該標UnitedStatesCode28USC455a.6Code6rridudfbrliriitaiSlaieUvidgesCawn3CJe請見r句件7给13W共24準法官是否應自我迴避應從一個公平且受充分告知的觀察者角度經過考量事實後認為該法庭確實有可能具有偏見5而澳洲最高法院theHighCourtofAustralia在Johnsonv.Jo丨msoi案中表示法官的自我迴避應以一個虚構的合理第三人角度來判斷該合理第三人不應是法律專業人士但是仍應對相關的法律有所了解該第三人不應過度懈怠也不應過度敏感並且了解法律的顧慮法律對法官的限制以及法官專業上的壓力6加拿大法院則認為合理可分為兩個層次判斷者本身合理以及判斷過程的合理所謂判斷者本身合理係指判斷者必須了解到所有的司法決定都有相當程度的主觀成分主事者的生活經驗必然會影響決策7所謂的合理有地域性的概念他必須是一個社群的成員並且了解這個社群的歷史與思想8至於所謂判斷過程的合理則是指判斷者必須對爭議的事實有充分的了解9南非憲法法院則是指摘關鍵在於一個合理客觀受告知的人是否認為法官在本案中無法公正行使職權10由以上外國法例之判斷可知法官在個案中是否存有偏見I之風險而應迴避若自公平法院也就是程序正義i的實踐進行論述此判準有兩項要素lJ二二覲5RMatthewPearsonDuckDuckRecuseForeignCommonLawGuidanceImprovingRecusalofSupremeCourtJustices62Wash.IxcL.RevI79918192005.citingPortervMagill20022A.C357的4RU.锗見附件86Idat1823.citingJohnsonv.Johnson2000201C.L.R.488508-09.7Idal1816-17.citingCommforJusticeScJ.iberty19781S.C.R.at395deGrandpreJ.tdissentingsdat817citingRDS.19973SiCRit507-08LHeureux-DubeMcLachjiiiJJconcurririg9hiat1817.citingCommforJusticeLiberty19781S-C.R.at394deGrandpreJdissentingwfdat1826citingSARFU9997I.5CLR725CC1999SACLRLEXIS18.at78-79.第14頁共24頁察的角度不應流於司法院本位而產從舍理_第_兰人起屋檢視之_第二_不以法官確實受_到.前審之成見影響為必要只要風險存在即為足夠故刑事訴訟法第17條第8款之前審也應該以相同標準進行詮釋重點不在審級說或拘束說之異同也不是法官本身是否有可能不受前審影響更非法律人對於程序之強行割裂法官應否迴避之判斷基準應該是一般人能否合理期待法院在系爭案件的法律或事實判斷上依然維持公正之外觀丨五自合理第三人之角度檢視已參與審判之法官於案件發回更審後再次參與審理必然具有不可避免的偏見風險應已不符合公正法院之外觀一隧道視野造成審判者的偏見1.關於前審法官再次參與審判所可能造成之偏見風險近年來美國冤獄成因的相關研究指出造成冤獄的其中一個重要要素在於法律專業者的隧道視野Itunnelvision所謂的随道視野現象指的是一旦作出事實認定後人們會傾向忽略所有嗣後出現與自己已為之事實認定相矛盾之證攄以維持自己所作成決定之一致性這種心理情狀雖然是潛意識且無惡意的卻往往造成誤判的發生12.隧道視野就是心理學上之確認偏誤confirmationbias這種認知錯誤的行為表現確認偏誤會使得人M.StL-KeithA.FindleyMicliauS.ScottTheMultipleDimensiotmqfTunnelyisicminCriminalCases2006WiS.L.Riv.29U2922006W清見斟件9吳侘能.刑事司法贲踐者共同的願景與讹戰-論錯誤定荞之救濟與孭防司法週刊第1582期頁22012請見附件10笫15Q共24H們在求證的過程中過度看重符合自己假設的證據而忽略其他資訊u例如在一個經典實驗中研究人員在受試者面前擺上四張卡片這四張卡片丄面分別寫著AB23實驗人員告訴受試者一項假設卡片正面若是英文字母的母音其背面必然搭配數字的偶數接著實驗人員詢問受試者若要驗證這樣的假設他會先翻開哪一張卡片實驗結果發現大多數受試者都選擇翻開上面寫著A或2的卡月然而翻開上面寫著B或3的卡片才是最正確的作法因為若B的背面是偶數或是3的背面是母音則該假設就會立刻被推翻大多數的受試者選擇A或2的卡片應證了A多數的人都是傾向選擇尋求假設的正面丨證據而忽略反面證據的重量123.確認偏誤除了對於資訊的接收可能造成影響以外也有可能對於人們的記憶產生影響在一個實驗中實驗人員對受試者說了一則故事故事的主角在過程中同時反映出各種不同的内向與外向人格特質受試者聽完故事兩天後實驗人員將受試者召回實驗人員對半數的受試者要求他們評估故事的主角是否適合一份需要外向性格的工作另外一半的受試者則是被要求評估該主角是否適合一份需要内向性格的工作實驗結果顯示當受試者被要求評估故事主角是否適合外向工作時受試者回想起Idal310帀16pM珥故事中較多的顯示外向個性例子反之當受試者被要求評估故事主角是否適合内向工作時受試者回想起故事中較多的顯示内向個性例子13這項實驗代表人們在擷取儲存在腦中的記憶時同樣會受到確認偏誤的影響而選擇性地擷取確認性記憶4.確認偏誤不只會影響資訊的接收擷取還可能影響到資訊價值的輕重許多心理學研究顯示人們在已有既定印象的情況下無法合理判斷證據的價值也就是說我們會傾向過度看重與自身成見相符的資訊而過度貶低與自身成見相矛盾的資訊145需要強調的是受隧道視野影響之原因不在於審判者為壞人而乃是因為其與吾等同樣均是人因而有其侷限性與無期待可能性受過專業訓練之法官亦不例外此乃人在進行決策時所不可避免的問題為實踐憲法對於人民訴訟權之保障法律程序之制定應儘量降低司法決策過程中所可能產生之類似風險而刑事訴訟法中的迴避規定正可作為降低產生隧道視野風險的有效方法二曾參與前審之法官再次參與審判已不符合人民對於公平法院之期待nhi.at311Id.at313第17頁共24頁1.美國聯邦第三巡迴上訴法院在Clemmonsv.Wolfe中即曾明確表態主張曾參與前審的法官應在特別救濟程序中迴避在該案中被告針對確定判決向聯邦地方法院提起救濟habeascorpus而該聯邦法院的法官曾於任職州法院時就同一案件為裁判第三巡迴上訴法院認為此時該法官應該自行迴避美國聯邦巡迴上訴法院在該案中認為在法官可能已受到汙染的情況下若法官不為迴避將會造成公眾對於司法之信心無法彌補的傷害I5該判決並強調儘管該名曾參與前審裁判的法官是位有良知而勤奮的審判者在程序的進行中也未懷有任何的惡意惟法官在該救濟程序是否確實顯露出偏頗並非迴避的要件因為正義只有經由正義的外觀才能彰顯i16該名法官未自行迴避的不作為已使得司法程序的進行有了不適當的外觀而使得公眾對於司法程序的信心有被侵蝕之虞i172.美國北卡羅萊納州於西元2007年通過之北卡無罪調查委員會程序法TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProcedures中更明訂決定是否開啟再審程序之委員對於系爭案件若曾有任何的涉入18即必須自行迴避開啟再審程序後負責審理之三名法官中亦不可包含曾經實質涉入系爭案件maemmcmsVWolfe377F3d322325請見附frI16Clemmons.377F.3dat328Cfcmmons.377F3dat328sTheNorthCarolinaJmioccneeImuiryRulesandProceduresart-6C請iLN片12f第18F共24頁的審判者19顯見為保障人民訴訟權曾參與審理之法官自應避免再參與該案件審理以確保公平法院之外觀三本案參與更一審之董武全法官於更六審再次參與審判再次判決聲請人死刑並經最高法院實質援用之最高法院29年上字第3276號判例維持原判決已違憲法第7條平等權以及憲法第16條與政治權利國際公約第14條第1項對於人民訴訟基本權之保障公政公約第14條所揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會之一般性意見具有國際法及國内法之拘束力而公平法院正是落實公平審判權的充分必要條件一立法院於98年3月31日制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法以下簡稱兩公約施行法並於同年12月10日施行兩公約施行法第2條規定兩公約所揭示保障人權之規定具有國内法之效力第3條規定適用兩公約規定應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋第4條規定各級政府機關行使其職權應符合兩公約有關人權保障之規定避免侵害人權保護人民不受他人侵害並應積極促進各項人權之實現其中所稱各級政府機關應該包括法院是以公政公約揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會對此之一般性意見均具有國際法及國内法的拘束力TheNorUCnrolinaIrmcxxnteInquiryRulesaiidProceduresart7A.第19I共24W二公政公約第14條第1項規定人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問規範被告應受無偏頗之法院審理係為公平法院之規範依據再根據聯合國人權事務委員會第32號一般性意見附件13第19點指出第14條第1項關於獨立無私之法定管轄法庭的規定是一項絕對的權利不得有任何例外第21點再指出無私的規定涉及兩方面第一法官作判決不得受其個人傾向或偏見之影響不可對其審判的案件存有成見也不得為當事一方的利益而損及另一當事方第二法院由合情理的人來看也必須是無私的例如根據國内法規本應被取消的法官若參加審理而使審判深受影響通常不能被視為無私的審判20三1985年11月29日聯合國大會決議之關於司法機關獨立的基本準則2i其中第2點明文司法機關應不偏不倚以事實為根據並依法律規定來裁決其所受理的案件而不應有任何約束也不應為任何直接間接不當影響慫恿壓力威脅或干涉所左右不論其來自何方或出於何種理由2006年7月27日聯合國經濟及社會理事會第41次全體會議通過加強司法行為基本原則22鼓勵締約國採納班加羅司法行為原則Thec所課1無私impartial即無偏頗j2115年8月26U至9月6日在米蘭舉行的第7屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大钤勉過此一基本準則經同年11月29日聯合國大會第4032號決議及同年12月13曰第40M6號決謙核呵附件4决議原文参f娜紀遲網站httpiMww.unodaorgpdfcom丨ption第20頁共24頁BangalorePrinciplesofJudicialConduct來制定司法機關成員職業和道德行為的規則以之對前述關於司法機關獨立的基本準則予以進一步發展及補充根據班加羅司法行為原則準則2公正無私一項即舉其原則為在正當執行司法職務時公正無私極之重要該項準則不僅適用於判決本身亦適用於達致有關判決之司法程序於此項原則下對法官作出以下要求2.1法官執行司法職務時不得偏私亦不可存有偏見或成見2.2法官應確保其法庭内外的行為能維持及增進公眾法律專業及訴訟人對法官及司法機關公正無私的信心2.3在合理範圍内法官之行為應盡量避免讓法官得退出案件聆訊或判案的情況發生2.4在法官負責審理或將會負責審理之法律程序中如他明知評語在他合理預期中將會影響判決結果或損害法律程序的公正性法官不得作出有關評語在公開或其他場合法官亦不得作出對任何人的公平審訊或論據造成影響之評語2.5倘若法官不能作出公正無私的判決或根據合理的旁觀者的看法法官將不能作出公正無私的判決時該法官需自行退出審理有關法律程序有關法律程序包括但不限於以下情況cormpUonJuclidal_resc.pdf附件15第21R共24Ha法官對程序的任何一方有具體偏見或成見或法官本人知悉與程序有關之受爭議證據事實b法官曾任爭論事項的律師或關鍵證人或c法官或法官家人對爭論事項的結果具有經濟利益惟若沒有其他審判庭可以接辦案件或由於情況緊急如不接辦案件將會發生嚴重司法不公情況法官將毋須退出審理案件四參照公政公約第14條所揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會之一般性意見由無偏頗之公平法院進行審理應係公政公約第14條第1項之核心規範如再參照上述班加羅司法行為原則2.5之内容可知曾參與前審並為判決之法官已有先前之定見而與一般未曾參與案件而可維持客觀中立無偏頗進行審理之法官有間依據合理旁觀者之角度已難期待該法官無所偏頗地進行審判為保司法公信本應自行迴避由上開規範意見内容可見系爭判例容認已參與前審之法官於更審程序再為審理已不符合公政公約與聯合國人權事務委員會對於公平法院之要求而侵害人民受公政公約公平審判權之保障5結論本案更一審法官與更六審確定判決均有董武全法官參與其於更一審已形成之心證懷有先入為主之印象如何能再期待其等推翻自我認定重為審查被告於更六審在庭上見到之法官竟是曾經判其死刑者適逢最高法院發回m22R24H之滿懷期待頓時墜落谷底轉成絕望如何敢奢望審判之公平系爭違憲判例自民國29年作成迄今時代變遷法官員額增加並無員額不足而需由相同法官審理之必要性墨守此一判例已失其正當性反而增生人民對司法權之不信任貫需快刀斬亂麻由釣院宣告糸爭最南法院29年上字第3276號判例違憲並就鈞院釋字第78號解釋予以補充解釋以痛除迴避制度多年之沉病陸爰提呈釋惠聲請書如上謹請鈞院鑒核柒本件聲請與大法官之待審案件中鄭性澤認釋字第178號最高法院29年上字第3276號判例有違憲疑義聲請解釋暨補充解釋案所涉違憲爭議相同惠請併案處理此致司法院公鑒關係文件之名稱及件數委任狀1件附件1台南高分院97年度上重更六字第354號判決影本一件附件2最高法院98年台上字第3165號判決附件3釋字第178號解釋文及理由書影本一件附件4最高法院29年上字第3276號判例影本一件附件5台南高分院93年度上重更一字第295號判決影本一件0第23頁共24頁附件6UnitedStatesCode28USC455a.附件7CodeofConductforUnitedStatesJudges.附件8R.MatthewPearsonDuckDuckRecuseForeignCommonLawGuidanceImprovingRecusalofSupremeCourtJustices62Wash.LeeL.Rev.17992005.附件9KeithA.FindleyMichaelS.ScottTheMultipleDimensionsofTunnelVisioninCriminalCases2006Wis.L.Rev.2912006.附件10吳俊龍刑事司法實踐者共同的願景與挑戰-論錯誤定罪之救濟與預防司法週刊第1582期2012附件11Clemmonsv.Wolfe377F.3d322.附件12TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProcedures.附件13聯合國人權事務委員會第32號意見書影本一件附件41985年聯合國大會決議關於司法機關獨立的基本準則影本一件附件152006年7月27日聯合國經濟及社會理事會第41次全體會議決議及班加羅司法行為原則影本一件中華民國106年8月1丨曰第24M共24貝","doc_att_category":1},{"doc_att_id":387416,"doc_id":309965,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"陳文魁107.05.25釋憲聲請補充理由書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/66523835-4d2e-4b21-9236-7352f7d621ce.pdf","doc_att_content_real":"陳文魁107.05.25釋憲聲請補充理由書_OCR.pdf","doc_att_sort":1,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"釋憲意見補充狀案號會台字第13597號聲請人陳文魁代理人涂欣成律師均詳卷前為聲請人涉嫌殺人案件認臺灣高等法院臺南分院97年度上重更六字第354號刑事判決及最高法院98年度台上字第3165號刑事判決適用之司法院釋字第178號解釋意旨及最高法院29年上字第3276號判例要旨容許刑事案件二審法官於經上級審發回更審後再行參與審判而排除刑事訴訟法之迴避規定違反憲法所保障之人民訴訟基本權與公平法院原則聲請補充解釋暨解釋已經大法官會台字第13597號審理中茲再依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款及第8條第1項之規定聲請解釋憲法並將有關事項敘明如下壹聲請解釋憲法之目的最高法院98年度台上字第3165號刑事判決附件1-1實質援用之刑事訴訟法第17條第8款規定釋字第178號解釋文附件2最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點適用結果排除第三審法官曾參與前次發回更審裁判亦應適用刑事訴訟法第17條第8款規定即所謂參與前審之裁判應包含第三審法官曾參與前次發回更審裁判之情形予以迴避違反憲法所保障之人民訴訟基本權與公平法院原則最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點應宣告違憲不再適用釋字第178號解釋文應予補充解釋第1頁共24頁貳疑義之性質與經過一本件原因案件係聲請經臺灣高等法院臺南分97年度上重更六字第354號刑事判決聲請人殺人罪處死刑褫奪公權終身並經最高法院98年度台上字第3165號判決聲請人上訴駁回而終局確定參附件1-1二惟觀諸聲請人之歷審判決三審程序法官有下列重覆而未迴避情形整理如下詳附件1-11-7個別法官重覆之情形以灰底色註明編5虎姓名最局法院案號193年台上字3038號董明霈林茂雄張祺祥洪文章陳世淙94年台上字4854號2董明霈林茂雄張褀祥呂永福洪文章395年台上字3250號董明霈林茂雄張褀祥呂永福陳東誥496年台上字4523號董明霈林茂雄張褀祥呂永福洪文章97年台上字1599號5董明霈林茂雄張褀祥吳昆仁蘇振堂697年台上字5001號董明霈林茂雄張褀祥吳昆仁蘇振堂798年台上字3165號董明霈林茂雄張褀祥吳昆仁蘇振堂三刑事訴訟法第17條第8款規定推事於該管案件有左列情形之一者應自行迴避不得執行職務八推事曾參與前審之裁判者上開條文旨在避免法院執行職務有偏頗之虞因而列舉是項情形推事應自行迴避以擔保法院之無私公正且依據同法第379條第2款規定違反迴避規定之判決其判決當然違背法令四雖據鈞院大法官釋字第178號解釋文刑事訴訟法第17條第8款所稱推事曾參與前審之裁判係指同一推事就同一案件曾參與下级審之裁判而言然釋字第256號解釋理由書又謂憲法第16條規定人民有訴訟之權旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權益現行民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定即在當事第2頁共24頁人就法官曾參與之裁判聲明不服時使該法官於其救濟程序不得再執行職務以保持法官客觀超然之立場而维審級之利益及裁判之公平因此法官曾與該訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者固應自行迴擗對於確定終局判決提起再審之訴者其參與該確定终局裁判之法官依同一理由1於再審程序亦應自行迴避五經查最高法院98年度台上字第3165號刑事判決參附件1-1於其判決理由中固未針對有無適用刑事訴訟法第17條第8款釋字第178號解釋文及最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點更二以後之案件按民刑事科製作之一般分案送案清單所列原主辦股法官循一般分案程序分由該法官辦理並依最高法院民刑事案件編號計數分案報結要點第十點規定辦理提前分案表示見解然有無應予迴避之法官參與審判乃刑事法院職權調查事項最高法院98年度台上字第3165號刑事判決其合議庭成員董明霈林茂雄張祺祥法官均有7次為庭員吳昆仁蘇振堂法官均有3次為庭員最高法院98年度台上字第3165號刑事判決顯然僅適用最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點而未依據刑事訴訟法第17條第8款自行迴避職此最高法院98年度台上字第3165號刑事判決縱未於理由中交代適用最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點刑事訴訟法第17條第8款及釋字第178號解釋文之見解實皙上仍產生適用之效果聲請人認為本件原因案件最高法院法官曾參與前次發回更審裁判之情形亦屬法官應自行迴避之事由最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點不僅不符合法定法官原則及公民與政治權利國際公約第14條第1項規範並與憲法第16條保障人民訴訟權第7條保障人民平等權第3頁共24頁之意旨相互違背鈞院釋字第178號則有再為補充解釋之必要爰依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款規定聲請解釋憲法及補充解釋是聲請人自得以最高法院98年度台上字第3165號判決參附件1-1為確定終局判決並就該判決所適用刑事訴訟法第17條第8款最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款及第8條第1項之規定聲請憲法解釋並就鉤院釋字第178號解釋文聲請予以補充解釋參附件2参涉及之憲法條文一憲法第7條平等權憲法第16條訴訟權之保障二公民與政治權利國際公約第14條第1項前段一人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問所規定之公平法院原則第6條第1項禁止恣意剝奪生命權之國際人權法義務肆聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解一迴避制度係憲法所保陣人民訴訟權以及人身自由正當法律程序之内涵一按人民有請願訴願及訴訟之權憲法第16條就人民訴訟權之保障定有明文復按鈞院第178號解釋理由書按刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法以發現實體真實俾刑罰權得以正確行使為目的為求裁判之允當因有特殊原因足致推事執行職務有難期公平之虞第4頁共24頁時特設迴避之規定又按公民與政治權利國際公約下稱公政公約第14條第1項前段一人人在法院或法庭之前悉屣平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問明揭公平法院原則而刑事訴訟法第17條第8款規定推事曾參與前審之裁判者應自行迴避之規定乃因推事曾參與前審裁判復又參與同案之裁判難期法官能予公平審判蘊含實踐上開大法官解釋暨國際公約應保障被告受公平審判之訴訟權之正當法律程序之誡命二按憲法第8條揭橥憲法上人身自由之正當法律程序鉤院釋字第639號解釋理由書指出人身自由為重要之基本人權應受充分之保諧對人身自由之剝奪或限制尤應遵循正當法律程序之意旨本院釋字第三八四號第四三六號第五六七號解釋參照闡明鈞院一貫立場此種正當法律程序之保障固非一絕對之標準而應隨基本權利之侵害類型而浮動因此鈞院釋字第639號解釋理由書即謂惟相關程序規範是否正當合理除考量憲法有無特別規定及所涉基本權之種類外尚須視案件涉及之事物領域侵害基本權之強度與範圍所欲追求之公共利益有無替代程序及各項可能程序之成本等因素綜合判斷而為個案認定於闌述原理後該號解釋隨即說明押規定之合憲前提在於已提供係由審理受羈押被告之合議庭以外之另一合議庭審理之救濟機會方無達正當法律程序此處提出所謂另一合議庭之概念者明白表示訴訟程序之救濟手段若非由不同法官予以審理即無從合於正當法律程序可徵人身自由上正當法律程序之標準在於提供刑事被告有不同且獨立法官審理之程序而成為迴避制度之立論基礎三最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點有違法定法官原則釋字第256號解釋及憲法第7條平等第5頁共24頁權憲法第16條訴訟基本權及公民舆政治權利國際公約第14條第1項之規定1.按針對刑事訴訟法第17條第8款有關前審之規定學說上向來有審級說與拘束說之爭議審級說指系爭規定重在保護當事人之審級利益如在下級審已就該案件參與審判之法官於上級審仍容許其執行職務則審級制度即失其存在之意義是以所謂前審係指下級審而言拘束說則重在維護裁判之自缚性依拘束說之見解同一法官應受自身意見之拘束因此所謂前審係指前次審而言學者並謂除純以法律觀點檢討前次審判之缺失外無論為下級審或同級審推事曾參與前審之裁判時則應認為符合刑事訴訟法第17條第8款始得維持公平之法院之審判附件32.釋字第665號解釋對於法定法官原則亦已有明確之闡釋世界主要法治國家中德意志聯邦共和國基本法第一百零一條第一項雖明文規定非常法院不得設置任何人受法律所定法官審理之權利不得剝奪一此即為學理所稱之法定法官原則其内容包括應以事先一般抽象之規範明定案件分配不得恣意操控由特定法官承辦以干預審判惟該原則並不排除以命令或依法組成含院長及法官代表之法官會議Msidimn訂定規範為案件分配之規定德國法院组織法第二十一條之五第一項参照法院案件之分配不容恣意操控應為法治國家所依循之憲法原則我國憲法基於訴訟權保障及法官依法獨立審判亦有相同之意旨3.錢建榮法官亦曾撰文對於最高法院内部分案決議之合憲性提出質疑h去定法官原則要求的就是法院案件之分配不容恣意操控也就是隨機盲目的分案方為原則更不得恣意操控由特定法官承辦以最高法院撤銷廢棄發回再上訴的案件而言更有釋字第178及256號強調如無事實第6頁共24頁上的困難原承辦法官應迴避這不僅是審級利益更是维護公平法院的要求附件44.錢建榮法官亦認為最高法院内部分案決議不從案件當事人的角度只從司法行政方便管考的角度出發内容等於牴觸隨機盲目分案的法定法官原則這樣的決議已非一般抽象之規範而是個別具體的指定法官尤其重大刑案一上訴之後被告的命運就註定交給特定法官手中而由同一位法官繼續承辦更審上訴後的相同案件等於自己審理先前自己的裁判5.我國刑事訴訟實務自鈞院釋字第178號解釋以降雖多採取審級說釋字第178號解釋謂刑事訴訟法第17條第8款所稱推事曾參與前審之裁判係指同一推事就同一案件曾參與下級審之裁判而言是依本號解釋之見解系爭規定所謂前審似指下級審如採此一見解則本件原因案件合議庭並未參與下級審即無迴避之適用6.然鉤院釋字第256號解釋對於再審程序似改採拘束說之見解釋字第256號解釋理由書謂憲法第16條規定人民有訴訟之權旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權益現行民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定即在當事人就法官曾參與之裁判聲明不服時使該法官於其救濟程序不得再執行職務以保持法官客觀超然之立場而維審級之利益及裁判之公平因此法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者固應自行迴避對於確定終局判決提起再審之訴者其參與該確定终局裁判之法官依同一理由於再審程序亦應自行迴避換言之若依照釋字第256號解釋明確揭示民事訴訟再審仍有因參與前審而迴避的問題則本件原因案件之情形參與第一次上訴第三審審判之法官於第二次以後上訴第三審案件基於其已於前次審判表示過見解則依照鈞院釋字第256號解第7頁共24頁釋亦應迴避惟鈎院釋字第178號解釋與第256號解釋之關係為何釋字苐256號解釋是否適用刑事案件均有再予釐清附件5而有再為補充解釋之必要7.或有謂釋字第256號解釋僅適用於民事案件刑事案件無適用餘地之見解惟查依前揭釋字第256號解釋理由書之意旨迴避規則源自於憲法第16條訴訟基本權拆訟權之目的在於保障人民受公平審判之權利由訴訟權所衍伸出之公平審判權要得以實現必先有公平法院I之形成作為前提而公平法院最基本的要素即在法院必須由客觀無偏見之恭判者組成此一由憲法位階之訴訟基本權所推導之原則不應區別民事案件或刑事案件而有所不同四實則法官自行迴避的規範目的在於公平審判而刑事訴訟法第17條第8款前審的解釋應該如同其他各款以能否維持公平判為依歸附件6最高法院98年度台上字第3165號刑事判決實質適用刑事訴訟法第17條第8款最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點釋字第178號解釋之結果使刑事被告於同一個刑事審判程序中可能先後受到一法院同一合議庭審理此效果不僅顯然限縮刑事訴訟法關於迴避之規定更導致刑事被告無法信賴法院能夠公平審判詳後述鑒於刑事訴訟程序可能剝奪人民人身自由甚或是生命權例如本案是最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點釋字178號解釋文對憲法第16條訴訟權第8條人身自由正當法律程序以及憲法保障人民生命權應有之嚴謹訴訟程序造成限制二公平審判制度的核心在於賦予刑事被告足資信賴之程序第8頁共24頁一正當法律程序之意義復在於賦予刑事被告公平審判之保障已如前述參諸釋字第654號解釋理由書憲法第十六條規定人民有訴訟權旨在確保人民有受公平審判之權利依正當法律程序之要求刑事被告應享有充分之防禦權包括選任信賴之辯詆人俾受公平審判之保障特別羅列應賦予刑事被告選任令其信賴辯護人之機會在於凸顯正當法律程序之目的在於提供刑事被告之信賴則法院審判程序須得始被告信賴其得受公平公正之審判乃屬當然二刑事訴訟法第17條第8款最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點釋字178號解釋文意旨之適用將造成同一審級之同一合議庭繼續參與同一案件之審理此際倘若是次審判之合議庭曾經於以往程序中無論是下級審甚或前次判決表達對被告之不利心證且此點又為該刑事訴訟被告所知則將如何期待被告信賴是次訴訟程序而此種信賴感之剝奪將肇致公平審判保障之基礎為之掏空使憲法保障人民訴訟權之意旨流於具文終將產生人民不信賴司法之惡果三參考憲法第16條訴訟權所保障之公平法院之規範第三審法官曾參與前次發回更審裁判再行參與者是否不在刑事訴訟法第17條第8款之前審範圍而不屬應自行迴避之列自應以一個合理第三人之角度輓察法院能否維持公正之外觀為判斷標準一憲法第16條保障公平法院之内涵在於程序正義.公平法院究竟有何内涵聲請人主張公平法院之内涵在程序正義proceduraljustice的實踐現代民主法治國家莫不以增進人民對司法之信賴作為施政重要方針而程序正第9頁共24頁義的實踐則被認為是增進人民對司法信賴感之重要手段美國關於程序正義之實證研究即發現不論個案之勝敗若司法程序重視程序正義二造對於司法之信賴感均會大幅提升反之若司法體系不重視程序正義則即令勝訴之一方仍可能對司法體系產生質疑因為人民清楚地知道勝訴的結果只是因為自己一時的幸運12.學者指出程序正義隱藏在一些過去比較不為人們所重視的細節之中例如當事人對於程序進行有多少主導的權利法官有付出哪些努力維持自身的公正性法官問案是否耐心懇切法官是否關心當事人的權利法官對於當事人律師權的關切程度如何法官是否言出必行是否毫無偏見2是以所謂的程序正義I一言以蔽之應是指裁判者是否竭盡所能地維持自身的公平性與中立性3.蓋程序正義舆實質正義不同實質正義的目的在於追求正確之結論正當的程序雖有可能增進結論的正確性但程序正義的目的毋寧更重視程序本身之獨立價值同時也更重視程序本身帶給人民的觀感程序正義強調人民對司法的信賴並不應該是預設立場I司法必須猜極地從人民的觀點斟酌程序的各種細節以爭取人民對於司法之信賴二程序正義要求審判者應維持法院最基本的公正外觀1.憲法第16條訴訟基本權之目的既然在保障人民受公平審判之權利則公平之定義自然不應脫離一般人民之合理想像鈞院釋字第178號解釋亦是本此意旨而於理由書強調因推事已1SeeTOMR.TYLERWHYPEOPLEOBEYTHELAW2006.2Id.第10頁共24頁在下级審法院參與裁判在上級審法院再行參與同一案件之裁判f當事人難免疑其具有成見而影響審級之利益2.事實上刑事訴訟法第17條其他各款也都表彰了此一概念蓋系爭條文第1至7款為立法者所預設gg使法官無法公正行使職權的風險因素符合第1至7款任何一款的情形並不代表法官就絕對會有偏見然法律卻將這種情況視為法官無法正常行使職權而要求法官自行迴避換言之憲法與刑事訴訟法所關切者並非法官本人是否確實形成偏見而是法官是否有可能i形成偏見是以其重點在於法院能否取信於人民而維持公平法院原則要求下的公正外觀又因刑事訴訟法第17條無法一一列舉出所有可能影響法官公正性之因素故於第18條第2款設定一概括規定只要足認其執行職務有偏頗之虞者皆得聲請法官迴避此款規定更加彰顯刑事訴訟法之迴避規則真正之精神在於確保審判者維持其公正的外觀三公正外觀應自合理第三人角度檢視1.參諸外國立法例亦皆認為迴避之度之設計應以確保審判者公正的外觀為中心以美國為例美國聯邦法典UnitedStatesCode28USC455a規定美國聯邦法官在任何程序中之公正性可受到合理質疑時皆應自行迴避3美國聯邦法官行為準則CodeofConductforUnitedStatesJudgesCanon3C1e中更明定所謂可受到合理質疑包括但不限於法官系爭案件中擔任法官I或1曾經就系爭案件表達過意32.英國上議院HouseofLords於西元2002年通過新測試標準20022A.C.357at494.依該標準法官是否應自我UnitedStatesCode28USC455a.附件7CodeofConductforUnitedStatesJudgesCanon3C1e.附件8第11頁共24頁迴避應從一個公平且受充分告知的觀察者角度經過考量事實後認為該法庭確實有可能具有偏見5而澳洲最高法院theHighCourtofAustralia在JohnsonvJohnson案中表示法官的自我迴避應以一個虛構的合理第三人角度來判斷該合理第三人不應是法律專業人士但是仍應對相關的法律有所了解該第三人不應過度懈怠也不應過度敏感並且了解法律的顧慮法律對法官的限制以及法官專業上的壓力6加拿大法院則認為合理可分為兩個層次判斷者本身合理以及判斷過程的合理所謂判斷者本身合理係指判斷者必須了解到所有的司法決定都有相當程度的主觀成分主事者的生活經驗必然會影響決策7所謂的合理有地域性的概念他必須是一個社群的成員並且了解這個社群的歷史與思想8至於所謂判斷過程的合理則是指判斷者必須對爭議的事實有充分的了解910南非憲法法院則是指摘關鍵在於一個合理客觀受告知的人是否認為法官在本案中無法公正行使職權由以上外國法例之判斷可知法官在個案中是否存有偏見I之風險而應迴避若自公平法院I也就是程序正義的實踐進行論述此判準有兩項要素第一觀察的角度不應流於司法院本位而應從合理第三人I角度檢視之苐二不以法官確實受到前審之成見影響為必要只要風險存在即為足夠故刑事訴訟法第17條第8款之前審也應該以相同標準進行詮釋重點不在審級說或拘束說之異同也不是法官本身是否有可能不受前審影響更非法律人對於程序之強5R.MatthewPearsonDuckDuckRecuseForeignCommonLawGuidanceImprovingRecusalofSupremeCourtJustices62Wash.LeeLRev.179918192005.citingPorterv.Magill20022A.C.357494RL.M附件96Jd.at1823.citingJohnsonv.Johnson2000201C.L.R.488508-09.7Idat1816-17.citingCommforJusticeLiberty19781S.C.R.at395deGrandpreJ..dissenting8Id.at1817.citingR.D.S.19973S.C.R.at507-08LHeureux-DubeMcLachlinJJ.concurring9Id.at1817.citingCommforJusticeLiberty19781S.C.R.at394deGrandpreJ.dissenting10Id.at1826.citingSARFU19997BCLR725CC1999SACLRLEXIS18at78-79.第12頁共24頁行割裂法官應否迴避之判斷基準應該是一般人能否合理期待法院在系爭案件的法律或事實判斷上依然維持公正之外觀i四自合理第三人之角度檢視已參與審判之法官於案件發回更審後再次參與審理必然具有不可避免的偏見風險應已不符合公正法院之外觀一隧道視野造成審判者的偏見1.關於前審法官再次參與審判所可能造成之偏見風險近年來美國冤獄成因的相關研究指出造成冤獄的其中一個重要要素在於法律專業者的随道視野itunnelvision所謂的隧道視野現象指的是一旦作出事實認定後人們會傾向忽略所有嗣後出現與自己已為之事實認定相矛盾之證據以維持自己所作成決定之一致性這種心理情狀雖然是潛意識且無惡意的卻往往造成誤判的發生112.随道視野就是心理學上之確認偏誤confirmationbias這種認知錯誤的行為表現確認偏誤會使得人們在求證的過程中過度看重符合自己認定結果的證據而忽略其他可能被用來推翻原本認定結果的資訊例如在一個經典實驗中研究人員在受試者面前擺上四張卡片這四張卡片上面分別寫著AB23實驗人員告訴受試者一項假設卡片一面若是英文字母的母音其另一面必然搭配數字的偶數接著實驗人員詢問受試者若要驗證這樣的假設他會先翻開哪一張卡片實驗結果發現大多數受試者都選擇翻開上面寫著A或2的卡片卻沒有選擇翻開可能提供最多資訊的3因為如果寫有3的卡片另一11SeeKeithA.FindleyMichaelS.ScottTheMultipleDimensionsofTunnelVisionin2006Wis.L.REV.292922006.附件10吳俊龍刑事司法實踐者共同的願景與祧戰-論錯誤定罪之救濟與預防司法過刊第1582期頁22012附件11第13頁共24頁面上寫著母音即可推翻前述母音必搭配偶數的假設相對的翻開寫著A或2的卡片並無法獲得該給定假設以外之資訊只是用以證明該假設内容成立這個實驗結果顯示大多人在認知心理學上傾向尋求可以支持假設的證據而相較之下忽略可以推翻假設的證據123.在另一個實驗中實驗人員發給所有受試者一系列問題用以探知一個人的人格特質一半的受試者的任務是探求該人是否為外向另一半受試者則需要探求該人是否内向研究結果發現受試者多選擇能用以正面證明其所給定假設結果的題目例如在前者的情況中受試者的問題類似於在派對中你會做什麼事情炒熱派對氣氛而後者的題目則例如為何一個許多人的團體會讓你感到不自在13這項實驗再次說明人們在探求證據時傾向選擇符合假設結果而非推翻假設結果的證據例如前者並不會以團體如何讓你感覺不自在的問題而導致可能產生此人並非外向與原假設相衝突的結果4.確認偏誤不只會影響資訊的接收擷取還可能影響到資訊價值的輕重許多心理學研究顯示人們在已有既定印象的情況下無法合理判斷證據的價值也就是說我們會傾向過度看重與自身成見相符的資訊而過度贬低與自身成見相矛盾的資訊5.確認偏見說明了法院判決中同一審判者重複審判所潛在的偏頗性當審判者先前已做出不利於某方的判決嗣後又碰到該方請求重新審理的同一案件審判者在已經形成心證或說已經有認定結果的情況下難以不受此確認偏見所左右而nId.at310.13Id.at311.Mrf.at313.第14頁共24頁於後審判中僅接納支持其原認定結果的證據新舊證據皆同而忽略可能推翻其原先認定結果的證據這也是為何同一審判者難以真正公平公正為二次審判的原因6.需要強調的是受隧道視野影響之原因不在於審判者為壞人而乃是因為其與吾等同樣均是人因而有其侷限性與無期待可能性受過專業訓練之法官亦不例外此乃人在進行決策時所不可避免的問題為實踐憲法對於人民訴訟權之保障法律程序之制定應儘量降低司法決策過程中所可能產生之類似風險而刑事訴訟法中的迴避規定正可作為降低產生隧道視野風險的有效方法二曾參舆前審之法官冉次參與審判已不符合人民對於公平法院之期待1.美國聯邦第三巡迴上訴法院在Clemmonsv.Wolfe中即曾明確表態主張曾參與前審的法官應在特別救濟程序中迴避在該案中被告針對確定判決向聯邦地方法院提起救濟habeascorpus而該聯邦法院的法官曾於任職州法院時就同一案件為裁判第三巡迴上訴法院認為此時該法官應該自行迴避美國聯邦巡迴上訴法院在該案中認為在法官可能已受到汙染的情況下若法官不為迴避將會造成公眾對於司法之信心無法彌補的傷害15該判決並強調儘管該名曾參與前審裁判的法官是位有良知而勤奮的審判者在程序的進行中也未懷有任何的惡意惟法官在該救濟程序是否確實顯露出偏頗並非迴避的要件因為正義只有經由正義的外觀才能彰顯16該名法官未自15Clemmonsv.Wolfe377F.3d322325.附件1216Clemmons377F.3dat328.第IS頁共24頁行迴避的不作為已使得司法程序的進行有了不適當的外觀而使得公眾對於司法程序的信心有被侵蝕之虞i丨72.美國北卡羅萊納州於西元2007年通過之北卡無罪調查委員會程序法TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProcedures中更明訂決定是否開啟再審程序之委員對於系爭案件若曾有任何的涉入181719即必須自行迴避開啟再審程序後負責審理之三名法官中亦不可包含曾經實質涉入系爭案件的審判者19顯見為保障人民訴訟權曾參與審理之法官自應避免再參與該案件審理以確保公平法院之外觀三本案第三審法官曾參與前次發回更審裁判再行參本案裁判已違憲法第7條平等權以及憲法第16條與政治權利國際公約第14條第1項對於人民訴訟基本權之保障五不予迴避制度之目的正當性檢驗一目的不明人民受憲法保障之基本權利雖非不得限制但須具有正當目的手段與目的間須合乎比例原則始符合憲法第23條之意旨法官曾參與前次審者與曾參與下級審裁判者相同皆可能存在先入為主之偏見影響判決之公正性釋字178號解釋文將聲請迴避範圍限縮於參與下級審裁判之法官其作不同規範之目的為何實難明瞭目的不明罔論其目的之正當性違反憲法第23條之意旨二避免法官員額不足之事由非屬正當理由17Clemmons377F.3dat328.18TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProceduresart6C.附件1319TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProceduresart.7A.第16頁共24頁或有認為此限制之目的在於避免法院之法官多遭迴避員額不足以組成審判庭之窘境附件14然而此目的並非正當1.此窘境可歸責於國家不應由刑事被告承擔不利益姑不論此窘境於我國之現實上是否果真會發生此窘境只可能發生於第三審法院屢屢發回更審之情形而此情形必為第二審法院於認定事實有重大瑕疵可歸責於國家此不利益不應由刑事被告來承受是故避免法官員額不足之目的並非正當2.非重大急迫之目的刑事審判結果事涉人身自由與人格權皆為人民核心之基本權利故刑事審判之訴訟權保障密度應格外提高應採取最嚴格的違憲審查密度從而限制訴訟權之目的不能僅為達成一般的政府利益而須為追求重大急迫之公眾利益避免法官員額不足僅係為司法行政方便考量雖能節省司法資源惟此僅為一般的經濟利益尚非重大急迫之公共利益是故此目的並不正當3.目的縱使於過去正當於今日也已不正當況按釋字第178號解釋理由書已明揭至曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事在第三審復就同一案件參與裁判以往雖不認為具有該款迴避原因但為貫撤推事迴避制度之目的如無事實上困難該案件仍應改分其他推事辦理意旨為貫徹推事迴避制度之目的必須懷抱一個基本精神就是只要該法官曾經審理過系爭案件如無事實上困難應改分其他推事辦理以免當事人懷疑法官具有成見第17頁共24頁4.違反比例原則1適合性將前審限縮解釋為下級審雖可能有助於避免法官員額不足之窘境發生堪可達成上開目的惟上開避免法官員額不足之目的顯不具備正當性縱使適合目的達成亦具有違憲疑慮2必要性特別法官之指派等制度皆能達成目的又不侵害被告之訴訟權將前審限縮解釋為下級審並非於達成目的之前提下最小侵害人民訴訟權之手段不符比例原則中之必要性原則3衡平性迴避制度影響審判之公平性於刑事審判中牽涉人身自由與人格權等核心基本權利另一方面釋字第178號解釋文將前審限縮解釋為下級審相較認定構成應予迴避事由而改以特別法官之指派等制度解決爭議二者比較而言至多僅能達成方便司法行政之一般政府利益卻犧牲人民訴訟權核心基本權利為代價換取司法行政之一般政府利益損益顯然失衡不符比例原則中之衡平性原則六公政公約第14條所揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會之一般性意見具有國際法及國内法之拘束力而公平法院正是落實公平審判權的充分必要條件第18頁共24頁一立法院於98年3月31日制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法以下簡稱兩公約施行法並於同年12月10日施行兩公約施行法第2條規定兩公約所揭示保障人權之規定具有國内法之效力第3彳条規定適用兩公約規定應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋第4彳条規定各級政府機關行使其職權應符合兩公約有關人權保障之規定避免侵害人權保護人民不受他人侵害並應積極促進各項人權之實現其中所稱各級政府機關應該包括法院是以公政公約揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會對此之一般性意見均具有國際法及國内法的拘束力二公政公約第14條第1項規定人人在法院或法庭之前悉藤平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問規範被告應受無偏頗之法院審理係為公平法院之規範依據再根據聯合國人權事務委員會第32號一般性意見附件15第19點指出第14條第1項關於獨立無私之法定管轄法庭的規定是一項絕對的權利不得有任何例外第21點再指出無私的規定涉及兩方面第一法官作判決不得受其個人傾向或偏見之影響不可對其審判的案件存有成見也不得為當事一方的利益而損及另一當事方第二法院由合情理的人來看也必須是無私的例如根據國內法規本應被取消的法官若參加審理而使審判深受影響通常不能被視為無私的審判2三1985年11月29日聯合國大會決議之關於司法機關獨立的基本準則i其中第2點明文司法機關應不偏不倚以事實為根所謂無私impartiaj即無偏頻1985年8月26日至9月6日在米闍舉行的第7屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇太會通過此一基本準則經同年11月29日聯合國大會第4032號決議及同年12月13日第40146號決議核可附件16第19頁共24頁據並依法律規定來裁決其所受理的案件而不應有任何約束也不應為任何直接間接不當影響慫恿壓力威脅或干涉所左右不論其來自何方或出於何種理由2006年7月27日聯合國經濟及社會理事會第41次全體會議通過加強司法行為基本原則22鼓勵締約國採納班加羅司法行為原則TheBangalorePrinciplesofJudicialConduct來制定司法機關成員職業和道德行為的規則以之對前述關於司法機關獨立的基本準則予以進一步發展及補充根據班加羅司法行為原則準則2公正無私一項即舉其原則為在正當執行司法職務時公正無私極之重要該項準則不僅適用於判決本身亦適用於達致有關判決之司法程序於此項原則下對法官作出以下要求2.1法官執行司法職務時不得偏私亦不可存有偏見或成見2.2法官應確保其法庭内外的行為能維持及增進公眾法律專業及訴訟人對法官及司法機關公正無私的信心2.3在合理範圍内法官之行為應盡量避免讓法官得退出案件聆訊或判案的情況發生2.4在法官負責審理或將會負責審理之法律程序中如他明知評語在他合理預期中將會影響判決結果或損害法律程序的公正性法官不得作出有關評語在公開或其他場合法官亦不得作出對任何人的公平審訊或論據造成影響之評語決議原文參照聯合國網站httpwww.unodcorgpdfcorruptioncorruption_judicial__resc.pdf附件17o第20頁共24頁2.5倘若法官不能作出公正無私的判決或根據合理的旁觀者的看法法官將不能作出公正無私的判決時該法官需自行退出審理有關法律程序有關法律程序包括但不限於以下情況a法官對程序的任何一方有具體偏見或成見或法官本人知悉與程序有關之受爭議證據事實b法官曾任爭論事項的律師或關鍵證人或c法官或法官家人對爭論事項的結果具有經濟利益惟若沒有其他審判庭可以接辦案件或由於情況緊急如不接辦案件將會發生嚴重司法不公情況法官將毋須退出審理案件四參照公政公約第14條所揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會之一般性意見由無偏頗之公平法院進行審理應係公政公約第14條第1項之核心規範如再參照上述班加羅司法行為原則2.5之内容可知曾參與前審並為判決之法官已有先前之定見而與一般未曾參與案件而可維持客觀中立無偏頗進行審理之法官有間依據合理旁觀者之角度已難期待該法官無所偏頗地進行審判為保司法公信本應自行迴避由上開規範意見内容可見釋字第178號解釋文已不符合公政公約與聯合國人權事務委員會對於公平法院之要求而侵害人民受公政公約公平審判權之保障伍結論第21頁共24頁綜上所述前次參與第三審審判之法官參與同一案件第二次上訴第三審從客觀理性第三人之角度觀察應可認為存在高度的偏見風險而就該前次審法官能否為公平之裁判產生懷疑刑事訴訟法作為國家行使刑罰權之基本自應對於此一人性之盲點以及在此盲點下所產生之程序及實質不正義有所認識及防免本件確定終局判決實質援用最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點已嚴重侵蝕公平法院之外觀有違憲法第7條平等權憲法第16條與公政公約第14條第1項對於人民訴訟基本權之保障以及違反公政公約第6條第1項禁止恣意剝奪生命權之國家義務而本件確定終局判決所實質援用之刑事訴訟法第17條第8款規定所謂參與前審之裁判應包含最高法院法官曾參與前次發回更審裁判之情形鈞院釋字第178號解釋亦有補充之必要另與本案聲請人高度相同即主張釋字第178號解釋意旨已不符合公政公約與聯合國人權事務委員會對於公平法院之要求應予補充解釋之陳錫欽為強制性交殺人案件鄭性澤為殺人箄案件業經鈞院排入待審案件一覽表附件18益證本件確實有聲請解釋暨補充解釋案之必要陸爰提呈釋憲聲請書如上謹請鉤院鑒核此致司法院公鑒附件名稱及件數第22頁共24頁附件1最高法院98年度台上字第3165號刑事判決乙則附件卜2最高法院97年台上字5001號刑事判決乙則附件1-3最高法院97年台上字1599號刑事判決乙則附件1-4最高法院96年台上字4523號刑事判決乙則附件1-5最高法院95年台上字3250號刑事判決乙則附件1-6最高法院94年台上字4854號刑事判決乙則附件1-7最高法院93年台上字3038號刑事判決乙則附件2釋字第178號解釋文乙則附件3黃東熊教授吳景芳教授著刑事訴訟法論上第54頁至第60頁影本乙份附件4錢建榮法官著違反法定法官原則的更二連身條款文章乙則附件5林榮耀教授蔡佩芬教授著刑事訴訟法逐條釋論第9394頁影本乙份附件6林註雄教授著刑事訴訟法上冊總論編第92頁至第96頁影本各乙份附件7UnitedStatesCode28USC455a.附件8CodeofConductforUnitedStatesJudges.附件9R.MatthewPearsonDuckDuckRecuseForeignCommonLawGuidanceImprovingRecusalofSupremeCourtJustices62Wash.LeeL.Rev.17992005.附件10KeithA_FindleyMichaelS.ScottTheMultipleDimensionsofTunnelVisioninCriminalCases2006Wis.L.Rev.2912006.附件11吳俊龍刑事司法實踐者共同的願景與挑戰-論錯誤定罪之救濟與預防司法週刊第1582期2012第23頁共24頁附件12Cle刪onsv.Wolfe377F.3d322.附件13TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProcedures.附件14翁玉榮教授著最新實用刑事訴訟法上第127頁至第131頁影本乙份附件15聯合國人權事務委員會第32號意見書影本乙份附件161985年聯合國大會決議關於司法機關獨立的基本準則影本乙份附件172006年7月27曰聯合國經濟及社會理事會第41次全體會議決議及班加羅司法行為原則影本乙份附件18司法院大法官待審案件一覽表網頁乙份中華民國107年厂月乂日聲請人陳文魁丨衝代理人涂欣成律師第24頁共24頁","doc_att_category":1},{"doc_att_id":387417,"doc_id":309965,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"陳文魁1110427法規範憲法審查聲請書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/c82c62df-7130-48d2-aac9-8eff4b3e24a7.pdf","doc_att_content_real":"陳文魁1110427法規範憲法審查聲請書_OCR.pdf","doc_att_sort":2,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"法規範憲法審查聲請書聲請人陳文魁訴訟代理人高烊輝律師聲請一般查詢案件審理進度匪聲請線上查詢案件進度陳報E-Mail以一組為限如下E-Mail___________________________________________________________茲依憲法訴訟法第59條之規定聲請法規範憲法審查1主要爭點2本件原因案件確定終局判決所實質援用之法規範即刑事訴訟法第3388條第389條第392條之系爭規定排除強制辯護制度以及4言詞辯論程序於第三審之適用是否違反憲法上之正當法律程5序原則致侵害聲請人受憲法保障之人性尊嚴憲法第15條保6障之生命權第16條保障之訴訟權等基本權利是否與蕙法第77條平等原則相符有無違反公民與政治權利國際公約第68條不得恣意剝奪生命權第14條公平審判最低保障義務第16條9人人在任何所在有被承認為法律人格權利之規範原因案件或確定終局裁判案號1011最高法院98年度台上字第3165號刑事確定判決下稱系爭確定終.2局判決11審查客體2系爭確定終局判決所實質援用之法規範刑事訴訟法第388條3第389條第392條45應受判決事項之聲明6刑事訴訟法第388條第389條第392條之系爭規定應受違憲宣7告刑事訴訟法第388條第392條之規定應自鈞庭就本件聲8請法規範憲法審查裁判宣示或公告之日起失效刑事訴訟法第9389條之規定有關機關應自鈞庭就本件聲請法規範憲法審查裁10判宣示或公告之日起一年内依鈞庭裁判之意旨修正11二最尚檢察署檢察總長應依釣庭就本件聲請法規範憲法審查裁判12之意旨於鈞庭裁判所諭知之非常上訴期間内為聲請人依法13提起非常上訴14三聲請人已受死刑宣告之原確定判決於鈞庭就本件聲請法規範15憲法審查裁判宣示或公告前應暫時停止執行相關機關於鈞16庭裁判作成後最高檢察署檢察總長應提起非常上訴之救濟期間17内及於最高法院作成非常上訴判決前亦不得依原確定判決執行1819壹聲請法規範憲法審査之目的20按憲法訴訟法第92條第23款規定第59條第1項之法規範憲法21審查案件或第83條第1項之案件聲請人所受之確定終局裁判於本22法修正施行前已送達者六個月之聲請期間自本法修正施行曰23起算其案件之審理準用第90條第1項但書及第91條之規定前24項案件除刑事確定終局裁判外自送達時起已逾五年者不得25聲請經查本件原因案件確定終局判決最高法院98年度台26上字第3165號所實質援用之法規範即刑事訴訟法第388條第38927條第392條之系爭規定有違憲疑義雖於本法修正施行之111年1月4日前即已送達惟屈刑事確定終局裁判依憲法訴訟法第92條2821第23款之規定聲請人仍得於本法修正施行後六個月内之提出2法規範憲法審查之聲請合先陳明二次按案件經上訴第三審經審理結果認為第二審的判決並無34遠誤之處而駁回上訴但第三審的判決未必引用被指摘為牴觸5憲法的法歸遇此情形第二審判決所適用的法規仍然是確定終6局裁判所依攄的法規參見吳庚大法官著憲法的解釋與適用2003年4月初版第384385頁又人民聲請憲法解釋78之制度目的不僅在於落實人民受憲法所保障之基本人權同時9也具備闡明憲法真義以維護客觀憲政秩序之意涵是凡經確定終10局判決所引用或實質援用之法令決議判例或行政函釋等均得作為聲請釋憲客體或成為大法官審理之解釋之客體而該等解11釋之客體尚不限於形式上經確定終局判決所明示記載或引用者1213若屬實質上為確定終局判決作為裁判之基礎者即構成實質援用14此參大院歷來解釋意旨即足明之11釋字第582號解釋本聲請案之確定终局判決最高法院八十九年度台上字第二一九六號刑事判決於形式上雖未明載聲請人聲請解釋之前揭該法院五判例之字號但已於其理由內敘明其所维持之第二審判決臺灣高等法院八十八年度上更五字第一四五號認定聲請人之犯罪事實係依據聲請人之共同被告分別於警檢偵查中之自白及於警訊之自白於第二審之部分自白核與擄人罪被害人之父母及竊盜罪被害人指證受勒贖及失竊汽車等情節相符並經其他證人證述聲請人及共同被告共涉本件犯罪經過情形甚明且有物證及書證扣案及附卷足資佐證為其所憑之證據及認定之理由該第二審法院除上開共同被告之自白外對於其他與聲請人被訴犯罪事實有關而應調查之證據已盡其調查之能事等語核與本件聲請書所引系爭五判例要旨之形式及内容俱相符合顧見上開判決窗質上已經援用系爭判例以為判決之依據該等判例既經聲請人認有違憲疑義自得為解釋之客體依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定應予受理本院釋字第三九九號解釋參照釋字第622號解釋最高行政法院九二年度判字第一五四四號判決形式上雖未載明援用上開決議然其判決理由關於應以繼承人為納稅義務人發單課徵贈與稅之論述及其所使用之文字倶與該決議之内容相同是該判決窗質上係以該決議為判斷之基礎而上開決議既經墼請人具體指摘其遠憲之疑義及理由自得為解釋之客體依大法官審理案件法第五條第一項第二款規定本件聲請應予以受理本院釋字第三九九號第五八二號解釋參照合先敘明釋字第675號解釋查確定終局判決認中華商業銀行即被接管之金融機構遭接管後應暫停非存款債務之清償係引用行政院金融監督管理委員會九十七年四月十六日金管銀二字第九七九五三一號函之說明而該函亦係依據系爭規定認為主管機關處理經營不善金融機構時該金融機構非存款債務不予賠付可見確定终局判決已援用系爭規定作為判決理由之基礎應認系爭規定已為確定終局判決所適用合先敘明釋字第698號解釋查系爭令形式上雖未經確定终局判決所援用惟確定终局判決所審酌之財政部七三年八月七日台財稅第五七二七五號函及九十二年月八日台財稅字笫0九二0四五五六一六號令其内容窗質上為確定終局判決時已發布窗施之系爭令所涵括財政部於發布系爭令之同時廢fh上開二函令應認系爭令業經確定终局判決窗質援用本院釋字第三九九號第五八二號第六二二號及第六七五號解釋參照合先敘明1三另參照釋字第445號第737號與第747號解釋等多號解釋所揭橥之2重要關聯性理論即謂凡與具體案件相關聯且必要之法律規3範均得作為聲請釋憲客體或成為大法官審理之解釋之客體而4不以確定终局裁判所適用之法規範為限2刑事訴訟法第392條規5定審判期日被告或自訴人無代理人辯護人到庭者應由檢6察官或他造當事人之代理人辯護人陳述後即行判決與系7爭確定終局判決所實質援用之刑事訴訟法第388條第389條規8定均為第三審刑事訴訟程序關於委任辯護人及言詞辯論程序相9關聯且必要之法令規範是以為能夠完整且周全地評價關於死10刑被告在第三審訴訟程序之委任辯護人及行言詞辯論程序之相關11權利及違憲疑義刑事訴訟法第392條應一併作為本件法規範憲法12審查之客體13四經查聲請人陳文魁涉犯殺人等案件本件原因案件確定終局判14決即最高法院98年度台上字第3165號刑事確定判決附件1認15台灣高等法院台南分院97年度上重更六字第364號刑事判決16附件2核無違誤上訴無理由乃駁回聲請人之上訴而系爭17確定終局判決所維持之台灣高等法院台南分院97年度上重更六18字第364號刑事判決所實質援用之法規範即刑事訴訟法第388條19第389條第392條之系爭規定排除強制辯護制度以及言詞辯論20程序於第三審之適用違反憲法上之正當法律程序原則致侵21害聲請人受憲法保障之人性尊嚴憲法第15條保障之生命權第釋字第445號解釋首先明揭人民聲請憲法解釋之制度除為保障當事人之基本權利外亦有闡明憲法真義以維護憲政秩序之目的故其解釋範圍自得及於該具體事件相關聯且必要之法條內容有無牴觸憲法情事而為審理於釋字第737號解釋中更進一步闡明重要關聯性理論之判斷標準人民聲請憲法解釋之制度除為保障當事人之基本權利外亦有閨明憲法真義以維護憲政秩序之目的故其解釋範圍自得及於該具體事件相關聯且必要之法條内容而不全以甏請意旨所述或確定终局裁判所適用者為限本院釋字第四四五號解釋參照如非將墼請解釋以外之其他規定納入解釋無法整體評僭墼請意旨者自應認該其他規定為相關聯且必要而得將其納為解釋客體釋字第747號解釋亦肯認按人民聲請憲法解釋之制度除為保障當事人之基本權利外亦有闡明憲法真義以维護憲政秩序之目的故其解釋範圍自得及於該具體事件相關聯且必要之法條内容而不全以聲請意旨所述或確定终局裁判所適用者為限本院釋字第445號解釋參照如非將聲請解釋以外之其他規定納入解釋無法整體評價聲請意旨者自應認該其他規定為相關聯且必要而得將其納為解釋客通本院釋字第737號解釋参照4116條保障之訴訟權等基本權利並與憲法第7條平等原則有違2及違反公民與政治權利國際公約第6條不得恣意剝奪生命權3第14條公平審判最低保障義務第16條人人在任何所在有被承認4為法律人格權利之規範而有牴觸憲法相關規定之違蕙疑義詳下5述聲請人為此聲請法規範憲法審查6貳基本權遭受不法侵害之事實及所涉憲法條文或憲法上之權利7憲法上所保障之權利遭受不法侵害之事實含確定終局裁判所認定8之事實及涉及之憲法條文或憲法上之權利9一憲法上所保障之權利遭受不法侵害之事實101聲請人原因案件確定終局判決即最高法院98年度台上字第3165號11刑事確定判決及其所維持之台灣高等法院台南分院97年度上重更12六字第354號刑事判決認定聲請人除自行持有九0手槍外13另再與揚哲賢共同持有點三八0制式手槍及子彈槍殺黃騰禕林14世宗等二人致死及槍殺黃盟宸方南鑫鄭灶生等三人未遂核15聲請人所為分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項及第1216條第4項之未經許可持有制式手槍及子彈罪刑法第271條第1項17之殺人既遂及刑法第271條第2項第1項之殺人未遂罪182惟查於聲請人之原因案件第三審審理過程中鑒於審判時刑事19訴訟法第388條規定第三審不適用刑事訴訟法第31條強制辯護之20規定以及刑事訴訟法第389條規定除非第三審法院認有必要21否則毋庸經言詞辩論是最高法院於審理本案時並未為聲請人選22任辯護人亦未指定公設辯護人或律師為聲請人具狀辯護使聲23請人在未有辯護人為其具狀上訴與辩護亦未經言詞辯論之情形24下受死刑宣告定讓253然查依據我國蕙法聯合國人權委員會決議以及公民與政26治權利國際公約之規範死刑案件應恪遵公約第14條保障公27平公正審判之保障措施我國刑事訴訟法固然於第221條明定判28決應經言詞辯論之原則並於第31條第1項固就特定案件類型設1有強制辯護之規定亦即審判長應為未經選任辯護人之被告指2定公設辯護人或律師為其義務下稱強制辯護惟刑事訴訟法第388條第389條卻明文規定於第三審時得不經言詞辯論及34排除強制辯護之適用顯已與正當法律程序及公正審判原5貝J相牴觸架空刑事被告之第三審訴訟權64據此遭求處死刑之被告不僅有可能毫無機會到庭陳述意見縱7使最高法院認為有必要而例外召開言詞辯論程序若遭求處死刑8之被告於第三審之審判程序中並未選任辯護人法院亦無為其指9定公設辩護人或律師之義務導致死刑案件被告往往係在無辯護10人協助欠缺程序保陳之際遭宣告死刑定瓛嚴重遠反正當法11律程序之誡命剝奪死刑案件被告之訴訟權且過度侵害生命12權亦不符國際人權規範踐行死刑案件之公正公平審理程序135據上系爭確定終局判決所維持之台灣高等法院台南分院97年度14上重更六字第364號刑事判決實質援用之法規範即刑事訴訟15法第388條第389條第392條之系爭規定排除強制辯護制度16以及言詞辯論程序於第三審之適用違反憲法上之正當法律程序原則致侵害聲請人受憲法保障之人性尊嚴憲法第15條保17障之生命權第16條保障之訴訟權等基本權利並與憲法第7條18平等原則有違及違反公民與政治權利國際公約第6條不1920得恣意剝奪生命權第14條公平審判最低保障義務第16條人人在任何所在有被承認為法律人格權利之規範應受違蕙之宣告2122二涉及之憲法條文或憲法上之權利1本件所涉及之憲法條文231憲法第15條規定人民之生存權工作權及財產權應予保2425障2憲法第16條規定人民有請願訴願及訴訟之權263憲法第23條規定以上各條列舉之自由權利除為防止妨礙他2728人自由避免緊急危難維持社會秩序或增進公共利益所必要61者外不得以法律限制之22本件所涉及之法律條文31刑事訴訴法第31條第1項有下列情形之一於審判中未經選任4辯護人者審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護一最5輕本刑為三年以上有期徒刑案件二高等法院管轄第一審案6件三被告因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述者7四被告具原住民身分經依通常程序起訴或審判者五被告8為低收入戶或中低收入戶而聲請指定者六其他審判案件審9判長認有必要者102刑事訴訟法第387條第三審之審判除本章有特別規定外準11用第一審審判之規定123刑事訴訟法第388條第31條之規定於第三審之審判不適用13之144刑事訴訟法第389條第1項第三審法院之判決不經言詞辯論15為之但法院認為有必要者得命辯論165刑事訴訟法第392條審判期日被告或自訴人無代理人辯護17人到庭者應由檢察官或他造當事人之代理人辯護人陳述後18即行判決193本件所涉及公民與政治權利國際公約下稱公政公約條文201公政公約第6條第1項第2項一人人皆有天賦之生存權此21種權利應受法律保障任何人之生命不得無理剝奪二22凡未廢除死刑之國家非犯情節重大之罪且依照犯罪時有效並23與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律不得24科處死刑死刑非依管轄法院終局判決不得執行252公政公約第14條第1項前段人人在法院或法庭之前悉屬平26等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權27受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問283公政公約第14條第3項審判被控刑事罪時被告一律有權平等71享受下列最低限度之保障一迅即以其通曉之語言詳細告2知被控罪名及案由二給予充分之時間及便利準備答辯並3與其選任之辯護人聯絡三立即受審不得無故稽延4四到庭受審及親自答辯或由其選任辯護人答辯未經選任5辯護人者應告以有此權利法院認為審判有此必要時應為其6指定公設辯護人如被告無資力酬償得免付之五得親自7或間接詰問他造證人並得聲請法院傳喚其證人在與他造證人同8等條件下出庭作證六如不通曉或不能使用法院所用之語9言應免費為備通譯協助之七不得強迫被告自供或認10罪114公政公約第16條人人在任何所在有被承認為法律人格之權12利13二所經過之訴訟程序及確定終局裁判14一按聲請人陳文魁涉殺人等案件經台灣台南地方法院檢察署以9115年度偵緝字第984985986號起訴書提起公訴於台灣台南地方16法院以91年度重訴字第31號刑事判決判處聲請人共同殺人處17死刑褫奪公權終身經聲請人提起上訴再經台灣高等法院台18南分院以92年度上重訴字第1176號刑事判決驳回上訴聲請人仍19不服再提起上訴經最高法院先後六度判決發回更審終經台20灣高等法院台南分院以97年度上重更六字第354號刑事判決21見附件2撤銷原判決又改判處聲請人共同殺人處死刑22褫奪公權終身聲請人不服續又再上訴再經最高法院以98年23度台上字第3165號刑事判決見附件1駁回上訴確定聲請人24原因案件之歷審判決字號及裁判日期詳如歷審裁判清單附25件326二聲請人前已窮盡所有救濟途徑惟仍認上開確定終局判決即最高27法院98年度台上字第3165號刑事確定判決及其所維持之台灣高等28法院台南分院97年度上重更六字第354號刑事判決所實質援用之法規範即刑事訴訟法第388條第389條第392條之系爭規定12排除強制辯護制度以及言詞辯論程序於第三審之適用有上開違3憲疑義聲請人爰依憲法訴訟法第92條第23款之規定於憲法4訴訟法修正施行後六個月内提出本件法規範憲法審查之聲請5三確定終局裁判所實質援用之法規範名稱及内容6本件原因案件確定終局判決所實質援用之法規範系爭規定為1刑事訴訟法第388條第31條之規定於第三審之審判不適用78之2刑事訴訟法第389條第1項第三審法院之判決不經言詞辯論為910之但法院認為有必要者得命辯論3刑事訴訟法第392條審判期日被告或自訴人無代理人辯護1112人到庭者應由檢察官或他造當事人之代理人辯護人陳述後13即行判決14參確定終局裁判所適用之法規範或該裁判違憲之情形一確定終局裁判所適用之法規範法律或命令牴觸憲法15本件系爭確定終局判決所維持之台灣高等法院台南分院97年度上1617重更六字第364號刑事判決實質援用之法規範即刑事訴訟法第18388條第389條第392條之系爭規定排除強制辯護制度以及言詞辯論程序於第三審之適用違反憲法上之正當法律程序原則1920致侵害聲請人受憲法保障之人性尊嚴蕙法第15條保障之生命21權第16條保障之訴訟權等基本權利並與憲法第7條平等原則22有違及違反公民與政治權利國際公約第6條不得恣意剝奪生命權第14條公平審判最低保障義務第16條人人在任何所在2324有被承認為法律人格權利之規範應受違憲之宣告二聲請人對本案所主張之立場及見解2526一生命權乃憲法及人權公約所明文保障之基本人權生命權之剝奪27具備不可逆性就死刑相關刑事案件相關司法審理程序必須嚴28格遵守公正審判原則立法尤應窮盡所能給予被告最大程度之正1當程序保障包括應要求言詞辯論與公開審理以符人權公約2規範意旨31按國家刑罰權之發動與實施侵害人民權利甚鉅故應審慎檢視4是否符合正當法律程序之最低要求包括獨立公正之審判機關5與程序並不得違背憲法第77條第80條等有關司法權建制之憲6政原理此參釋字第384號解釋即足明之3就此多數學者亦7將正當程序原則作為刑事程序之重要核心並將正當法律程序與8發現真實保障人權併列為刑事訴訟之目的4許玉秀大法官釋字9第654號解釋協同意見書更明白指出正當法律程序原則乃為人10民享有訴訟權得向法院請求救濟之憲法基礎5釋字第384號解釋明揭前述實質正當之法律程序兼指實體法及程序法規定之內容就實體法而言如須遵守罪刑法定主義就程序法而言如犯罪嫌疑人除現行犯外其逮捕應踐行必要之司法程序被告自白須出於自由意志犯罪事實應依證據認定同一行為不得重覆處罰當事人有與證人對質或詰問證人之權利審判與檢察之分離審判過程以公開為原則及對裁判不服提供審級救濟等為其要者除依法宣告戒嚴或國家人民處於緊急危難之狀態容許其有必要之例外情形外各種法律之規定倘與上述各項原則棒離即應認為有違憲法上實質正當之法律程序現行檢肅流氓條例之制定其前身始於戒嚴及動員截亂時期而延續至今對於社會秩序之维護固非全無意義而該條例指現行法下同第二條所列舉之行為亦非全不得制定法律加以防制但其內容應符合實質正當之法律程序乃屬當然參閱林俊益刑事訴訟法概論上十七版頁212017年9月刑事訴訟之目的係建構在人權保障基礎上刑事訴訟之目的在此基礎上層次有三一實體正確裁判二遵守法定程序三創設法律和平......刑事訴訟之目的並非為求真實而不計任何代價或使用任何手段發現真窗必須在正當之程序作用下方為所許j陳運財憲法正當程序之保障與刑事訴訟一以釋字第384號為中心收錄於憲法解釋之理論與實務劉孔中李建良主編頁3231998年6月憲法正當法律程序之保障反映於刑事程序中既然是要求無辜不處罰之消極的實體真實主義則在無罪推定的原理下參酌釋字第384號解釋列舉之程序法上多項權益之性質管見以為於刑事程序中為使犯罪嫌疑人或被告人身自由之侵害抑止於最低限度内不可或缺的建制及權利均應邐正當法律程序之保障内容王銘勇憲法之刑事訴訟正當程序下新竹律師會刊第5卷第2期頁102年4月刑事訴訟法係實用之憲法在美日等憲法設有詳细刑事訴訟程序之國家尤然......為充分保障人民在刑事訴訟程序之權利從事審判者對人民在憲法上所應享有刑事訢訟之權利即應有充分之認知裁判者處理刑事訴訟程序如果度執著於窗質真啻置違法程序而不論人民在刑事訴訟正當程序之權利即不能獲得充分之保障且此決定恐亦與衧會認知有差別......是以裁判者應對我國憲法所定刑事訴訟之正當法律程序規定之内涵有充分之認知許玉秀大法官並於其協同意見書中以正當法律程序原則建構出防禦權之保障憲法第16條保障的訴訟權就刑事被告而言從正當法律程序原則來看一旦進入程序就是要保障被告的防禦權本院大法官自從釋字第582號解釋以來也已將刑事被告防禦權定位為具有憲法位階的權利三防禦權的核心不自證己罪受辯護人協助無罪推定刑事被告為了抵繁有罪控訴不提供任何可能使自己遭到控訴和審判的資訊就是第一個最安全的防禦方法此所以緘默權為防澳權的重要内涵緘默權所倚賴的基本原則-不自證己罪原則就是正當法律程序原則保證被告防澳權的基本原則不自證己罪原則及所發展出來的缄默權經釋字第五八二號解釋之後也已具有憲法位階被告蹤使缄默國家龐大而無限的資源也很容易用來羅織人罪因此防禦權的第二道防線就是讓與檢察官具有同樣專業知識的人協助被告防澳被告能選任辯護人獲得辯護人充分的協助於是成為刑事被告防禦權的第二個重要內涵有了強有力的辯_協肋之後如果採證不嚴謹所有的防禦權可能徒勞無功所以需要無罪推定原則1012釋字第653號解釋亦明揭憲法第16條規定之訴訟權為制度性保2障以公平審判原則為其核心内涵包括保障人民之聽審權防3禦權以及採取武器平等原則等要求大法官釋字第2565744645653號參照釋字第591號更明確指出法院有公平審判5之義務I6是以若刑事訴訟法及其相關規定未能賦予被告足夠6之程序保障致其無法有效行使防禦權無法獲得足夠之救濟7則有悖於憲法第16條訴訟權與正當程序原則之保障意旨此類立8法上之重大瑕疵當屬違憲此參釋字第477號解釋第762號解9釋即足明之103此一刑事訴訟法上正當法律程序之要求應視案件所涉及之基本11權侵害程度所追求之公共利益以及可能有所差異之程序成本加12以考量而給予不同程度之程序保障此有釋字第663號解釋之意13直人民之訴願及訴訟權為蕙法第十六條所保障人民於其權14利遭受公權力侵害時有權循法定程序提起行政爭訟俾其權利15獲得適當之救濟此項程序性基本權之具鱧内容包括訴訟救濟16應循之審級程序及相關要件須由立法機關衡酌訴訟案件之種17類性質訴訟政策目的以及訴訟制度之功能等因素制定合乎18正當法律程序之相關法律始得實現而相關程序規範是否正19當須視訴訟案件涉及之事物領域侵害基本權之強度與範圍20所欲追求之公共利益有無替代程序及各項可能程序之成本等因21素綜合判斷而為認定大法官釋字第459號第610號第639號22解釋參照234就此公政公約及聯合國相關決議更一再揭示死刑作為生命權剝24奪之刑罰為普世價值所認殘酷不人道之酷刑且對基本權之6對防禦權做第三道的保障無罪推定原則的內涵包括證據裁判原則也就是要求法定證據方法的嚴格證明法則罪疑有利被告原則基本的定義就是被告經過這兩個下位原則的檢驗而認定為有罪之前應該被當作無罪之人對待6釋字第591號憲法第十六條明定人民有訴訟之權固在確保人民於其權利受侵害時有依法定程序提起訴訟之權利法院亦有為公平審判之義務惟訴訟應循之程序及相關要件立法機關得衡量訴訟案件之種類性質訴訟制度之功能及訴訟外解決紛爭之法定途徑等因素為正當合理之規定倘其規範内容合乎上開意旨且有其必要性者即與憲法所保障之訴訟權無違111侵害有其不可回復性基於生命權之保障與人性尊嚴之價值司2法機關欲為死刑判決時應貫徹公平審判原則並踐行最嚴謹之3正當法律程序以提供面臨死刑更周延之權利保護41公政公約第6條第1項第2項揭橥任何人之生命不得無理剝奪且5仍有死刑之國家非犯情節最重大之罪不得科處死刑公政公約6第14條第3項規定詳盡臚列公平審判之最低標準審判被控刑事7罪時被告一律有權平等享受下列最低限度之保障包括到庭受8審及由其選任辯護人答辯人權委員會於其第32號一般性意見9第36段中亦指出只有傳喚被告到庭受審此這審判始符合上開10規定721989年聯合國經濟社會理事會第198964號決議建議會員國透1112過提供可能面臨死刑宣告之被告遠高於非死刑案件之特殊程序保13座以落實保障措施的實施以及強化其人權保障諸如給予充14分之時間與便利準備答辯並包括每一個階段之司法程序均有適15足的辩護人協助8163聯合國經濟社會理事會第199615號決議呼籲尚未廢除死刑之會17員國應有效落實死刑犯之權利保障措施以及確保可能受死刑18宣告之被告受公政公約第14條之公平審判9UNHumanRightsCommitteeHRCGeneralCommentNo.32Article14Righttoequalitybeforecourtsandtribunalsandtoafairtrial23August2007CCPRCGC32paragraph36Article14paragraph3dcontainsthreedistinctguarantees.Firsttheprovisionrequiresthataccusedpersonsareentitledtobepresentduringtheirtrial.Proceedingsintheabsenceoftheaccusedmayinsomecircumstancesbepermissibleintheinterestoftheproperadministrationofjusticei.e.whenaccusedpersonsalthoughinformedoftheproceedingssufficientlyinadvancedeclinetoexercisetheirrighttobepresent.Consequentlysuchtrialsareonlycompatiblewitharticle14paragraph3difthenecessarystepsaretakentosummonaccusedpersonsinatimelymannerandtoinformthembeforehandaboutthedateandplaceoftheirtrialandtorequesttheirattendance.11附件X號UNEconomicandSocialCouncilResolution198964ImplementationoftheSafeguardsGuaranteeingProtectionoftheRightsofThoseFacingtheDeathpenaltyMay1989RecommendsthatMemberStatestakestepstoimplementthesafeguardsandstrengthenfurthertheprotectionoftherightsofthosefacingthedeathpenaltywhereapplicablebyoAffordingspecialprotectiontopersonfacingchargesforwhichthedeathpenaltyisprovidedbyallowingtimeandfacilitiesforthepreparationoftheirdefenceincludingtheadequateassistanceofcounselatevervstageoftheproceedingsaboveandbeyondtheprotectionaffordedinnon-capitalcases附件X號UNEconomicandSocialCouncilResolution199615SafeguardsguaranteeingprotectionoftherightsofthosefacingthedeathpenaltyJuly1996ERES199615CallsuponMemberStatesinwhichthedeathpenaltyhasnotbeenabolishedtoeffectivelyapplythesafeguardsguaranteeingprotectionoftherightsofthosefacingthedeathpenaltywhichstatethatcapitalpunishmentmaybeimposedfor1214聯合國人權事務委員會於第200559號決議重申仍施行死刑之會員2國應確保被告受公平審判之權利以及所有司法程序與公政公約第314條之最低程序保障相符10452018年人權委員會第36號一般性意見第41段更進一步揭5橥訴訟中違反公政公約第14條規定之公平審判最低保障而作成6之死刑判決將使判決具有任意性質而同時構成違反公政公約第6條恣意剝奪生命權之規範此這種遠反行為可能涉及被告78無法詰問相關證人在刑事訴訟各階段包括刑事偵訊預審審判和上訴在内因律師與當事人無法在秘密情況下會面缺乏910有效代理缺乏足夠的時間和便利以準備辩護包括無法摊得11進行法律辯護或上訴所必需的法律文件如向法院提出的正式公12訴申請法院判決或審判筆錄等等11135此外公政公約第16條保障人人在任何所在有被承認為法律人14格之權利惟死刑之宣告與執行剝奪被告或受刑人之生命onlythemostseriouscrimesitbeingunderstoodthattheirscopeshouldnotgobeyondintentionalcrimeswithlethalorotherextremelygraveconsequencesEncouragesMemberStatesinwhichthedeathpenaltyhasnotbeenabolishedtoensurethateachdefendantfacingapossibledeathsentenceisgivenallguaranteestoensureafairtrialascontainedinarticle14oftheInternationalCovenantonCivilandPoliticalRights.....10UNCommissiononHumanRightsHumanRightsResolution200559TheQuestionoftheDeathPenalty20April2005ECN.4RES200559UrgesallStatesthatstillmaintainthedeathpenalty...dNottoimposethedeathpenaltyforanybutthemostseriouscrimesandonlypursuanttoafinaljudgementrenderedbyanindependentandimpartialcompetentcourtandtoensuretherighttoafairtrialandtherighttoseekpardonorcommutationofsentenceeToensurethatalllegalproceedingsincludingthosebeforespecialtribunalsorjurisdictionsandparticularlythoserelatedtocapitaloffencesconformtotheminimumproceduralguaranteescontainedinarticle14oftheInternationalCovenantonCivilandPoliticalRights.11UNHumanRightsCommitteeHRCGeneralcommentno.36Article6RighttoLife3September2019CCPRCGC35paragraph41Violationofthefairtrialguaranteesprovidedforinarticle14oftheCovenantinproceedingsresultingintheimpositionofthedeathpenaltywouldrenderthesentencearbitraryinnatureandinviolationofarticle6oftheCovenant.Suchviolationsmightinvolvetheuseofforcedconfessionstheinabilityoftheaccusedtoquestionrelevantwitnesseslackofeffectiverepresentationinvolvingconfidentialattorney-clientmeetingsduringallstagesofthecriminalproceedingsjncludingcriminalinterrogationpreliminaryhearings180triall81andappealfailuretorespectthepresumptionofinnocencewhichmaymanifestitselfintheaccusedbeingplacedinacageorbeinghandcuffedduringthetriallackofaneffectiverightofappeallackofadequatetimeandfacilitiesforthepreparationofthedefenceincludingtheinabilitytoaccesslegaldocumentsessentialforconductingthelegaldefenceorappealsuchasofficialprosecutorialapplicationstothecourtthecourtsjudgmentorthetrialtranscriptlackofsuitableinterpretationfailuretoprovideaccessibledocumentsandproceduralaccommodationforpersonswithdisabilitiesexcessiveandunjustifieddelaysinthetrialortheappealprocessandgenerallackoffairnessofthecriminalprocessorlackofindependenceorimpartialityofthetrialorappealcourt131權時同時亦使該被告或受刑人失去作為人之人格使原先2具有生命權而得作為法律上主體適格之人成為無法享有法律人3格之非人12non-person此等權利之侵害與剝奪無疑牴4觸公政公約第16條之保障意旨56綜上所述生命權之保障乃為人民行使其憲法所保障一切基本權6之前提死刑作為剝奪人民生命之高度基本權侵害按前揭大院7釋字之意旨於死刑案件之爭訟中即應盡可能給予被告最大程8度之程序保障包括到庭言詞辯論審判之機會司法機關尤應窮9盡所能確保死刑案件被告之訴訟權於各個階段之訴訟程序中均得10享有最大化之程序保障以落實正當法律程序原則11二依據聯合國人權事務委員會針對持續狀態或延續侵犯之12判決先例第36號一般性意見第41段之闡釋對從公約生效前13開始之人權侵害延續到公約施行後仍構成侵犯或影響之案件亦14有適用151按藉助於台灣模擬蕙法法院的經驗2019年由台灣法學界發起16模擬亞洲人權法院的構想並邀集眾多公民團體共同努力獲17得多國響應最後並由來自馬來西亞台灣新加坡夏威夷孟18加拉日本泰國印度韓國斯里蘭卡的法官組成的模擬亞19洲人權法院並選定邱和順案為首件審理案件在數個月的20籌備以及201972728兩日的審理後模擬亞洲人權法院於2120191017作出判決宣告被告中華民國政府遠反公民與政治權22利國際公約第14條關於國家應保障人民接受公平審判的權利以23及第7條禁止酷刑或殘忍不人道或有辱人格之處遇或懲罰之義24務本判決由來自亞洲各國的法官共同做出認定台灣政府侵犯了25邱和順的基本權利262依攄模擬亞洲人權法院20191017判決理由第29段至第32段之27如下見解聯合國人權事務委員會就持續狀態1或延續侵犯iNigelLiWei-JenChenandJeffreyLiTaiwanCuttingtheGordianKnot-ApplyingArticle16oftheICCPRtoEndCapitolPunishment209CapitalPunishmentNewPerspectives2013225.141之判決先例闡明公政公約及其一般性意見掛從公約生效前開始2之人權侵害延讀到公約施行後仍構成侵犯或影響之案件亦有適3用性4判決理由第29段關於公民與政治權利國際公約自1967年至2009年的法律適用56性亞洲人權法院指出被告按即中華民國政府自1967年簽署公7約後並未進入任何保留期因此被告具備避免做出違背公約宗旨8行為之誠信義務關於公民與政治權利國際公約之目的聯合國人權事務委員會指出其包括保護人民免於酷刑或殘忍不人道910或有辱人格的待遇或處罰以及其接受公平審判之權利故自1967年11簽署後被告即受公民與政治權利國際公約義務之約東12判決理由第30段雖然被告主張其2009年12月10日以前之行為並不被公民與政治權1314利國際公約之條文規範但自從2009年12月10日起被告即持續15地受其規範屆時原告按即邱和順的案件尚未結案因此16公民與政治權利國際公約之規範適用於此案件值得注意的是兩公約施行法第三條揭示適用兩公約規定時應參照其立法1718意旨及兩公約人權事務委員會之解釋運用公民與政治權利國際19公約規範在此案件時人權事務委員會一般性意見及解釋皆被參酌2021判決理由第31段22關於公民與政治權利國際公約對此案件適用性本法院採納人23權事務委員會針對持續狀態i或延續侵犯的判例人權事務24委員會對於從公約生效前開始的人權侵害延績到公約施行後仍構成侵犯或影馨的案件是予以處理的註4Lovelace訴加拿大聯25合國人權事務委員會1981730之意見UNDoc.A3640Sup.2627No.40第11段未能給予這類侵犯的被害人特定明確的救濟被稱之為延續侵犯註5S.E.訴阿根廷聯合國人權事務委員會281511990326之意見CCPRCWG36DR2751988第7.2段二2被侵犯的人將持讀作為被害人直到國家政權透過表示或實質上3認可其傷害並給予其違背公約之應得救濟註6Scordino訴4義大利No.lGCno.3681397ECHR2006第180段同見英國死5刑專案提交之法庭之友意見書第658段6判決理由第32段7被告自兩公約施行法從2009年12月10日生效起即受到公8民與政治權利國際公約之規範屆時原告仍因其於1988年遭控9犯行受到審判中也仍被監禁以等候法院的最終判決原告當時仍10在爭取上訴及重審而檢方和法庭皆有義務在考慮採納供述證據11定罪證據等時遵守公民與政治權利國際公約之標準原告並12未獲得任何針對墟稱人權侵犯的救濟這必然構成公民與政治權13利國際公約中所謂的H缋狀態i當高等法院於2011年作出判14決且最高法院確認其為最終判決時法庭基於兩公約施行法應15該考量公民與政治權利國際公約之相關規範163據上依據模擬亞洲人權法院20191017判決所揭示聯合國人17權事務委員會所持持續狀態或延續侵犯之判決先例見解18聯合國人權事務委員會公政公約第36號一般性意見第41段19之闡釋即訴訟中違反公政公約第14條規定之公平審判最低保20障而作成之死刑判決例如在刑事訴訟各階段包括刑事偵訊21預審審判和上訴在内缺乏律師有效代理辩護將使判決具有22任意性質同時構成違反公政公約第6條恣意剝奪生命權之規範23上開誡命對從公約生效前開始之人權侵害延續到公約施行後仍構24成侵犯或影響之案件亦有適用換言之對於系爭確定終局判25決即最高法院98年度台上字第3165號刑事確定判決之聲請人陳文26魁殺人等案件公政公約第36號一般性意見第41段闡釋之27上開誡命亦仍有適用16三我國刑事訴訟法第389條規定第三審訴訟程序原則上毋庸行言詞辯1論程序及第387條與第392條規定容許第三審訴訟程序得在被告無23辯護人到庭情形下即行判決不當限制受死刑宣告之刑事被告聽4審權保障牴觸憲法第16條訴訟權保障以及正當法律程序原則之5誡命更違反公政公約及聯合國相關決議所要求之公平到庭審判之程序保障671言詞辯論乃為實現刑事被告聽審請求權公正到庭審判所不可或缺之程序保障而第三審訴訟程序乃受死刑宣告刑事被告之最終8局救濟程序更應嚴守程序正義落實被告到庭受審之權利91釋字第396號揭示採取言詞辩論以及辯護制度均為本於正當法律1011程序之程序保障憲法所稱之司法機關就其狹義而言係指12司法院及法院包括法庭而行使此項司法權之人員為大法官13與法官懲戒處分影響憲法上人民服公職之權利懲戒機關14之成員既屬憲法上之法官依憲法第八十二條及本院釋字第一六15二號解釋意旨則其機關應採法院之體制包括組織與名稱且16懲戒案件之審議亦應本正當法律程序之原則對被付懲戒人予17以充分之程序保障例如採取直接審理言詞辯論對審及辯護18制度並予以被付懲戒人最後陳述之機會等以貫徹憲法第十六19條保障人民訴訟權之本旨202為確保刑事被告之訴訟主體地位刑事被告就訴訟相關資料應得閱21覽知悉並享有進一步對於重要之事實或法律爭議有充分表達22意見之機會此即為憲法第16條訴訟權所派生之聽審請求權2313其權利内涵包括請求資訊權請求表達權及請求注意權13142現行刑事訴訟法第389條第1項採取第三審訴訟程序原則不需行言24詞辯論程序之規範模式顯然不符憲法第16條訴訟權保障及正當25法律程序原則2613參閱楊雲驊刑事上訴第三審採嚴格法律審兼採上訴許可制的疑慮一以司法院草案為中心月旦法學雜誌第282期218年11月頁714最高法院109年度台上字第3422號刑事判決參照171第三審作為人民終局救濟程序自應提供被告程序性保障包括召1開言詞辯論程序提供被告到庭陳述意見之權利落實憲法第1623條之訴訟權保障司法院院長許宗力大法官刑法學者林紅雄教4授善世明教授等均一致希冀最高法院之言詞辯論程序應予常態5化15足證無論案件性質為何言詞辯論程序均為訴訟程序不可或6缺之程序性保障遑論死刑案件涉及人民生命權之剝奪則關於7死刑案件之第三審訴訟程序乃終局審級對於死刑被告而言更8涉及刑法第57條關於量刑之適用與辯論此部分更與案件背景事9實高度相關尤應踐行嚴格之正當法律程序原則並透過直接審10理原則落實個案正義以求提供死刑被告相較於一般案件更為高11度之程序性保障122基此立法應要求國家於程序上有傳嗔被告到庭使其得以陳述13意見召開言詞辩論程序之義務1617以極大化對於死刑被告聽審權之保障不容國家將言詞辩論之程序保障交予法院裁量其必要性1415而任意剝奪死刑被告對於量刑表達意見之聽審權否則即有違憲之虞更違反公民政治權利國際公約第14條第1項第1款被告應受1617公平到庭審判之要求17而考量最高法院作為終審法院承擔有統18一法律見解之重大職責為使被告得充分表達意見法院能完整19聽取雙方當事人之主張以及司法公開透明避免具有法的續20造或法律見解具有原則上重要性之恣意裁量最高法院實應改21以言詞辯論為常態1815參閱終審院檢之改革一台灣法學會司改論壇二月旦法學雜誌第259期2016年12月頁238-26616參閱陳運財第三審刑事訴訟之言詞辯論與自為判決台灣法學雜誌第230期2013年8月頁144172016年1月30日中華民國律師公會全國聯合會及台北律師公會主辦由前大法官許玉秀主持與談人包括尤伯祥律師朱富美檢察官朱朝亮檢察官吳景欽副教授李宜光律師李念祖律師李林盛律師帥嘉寶法官紀亙彦律師陳志祥法官之最高法院言詞辯論規則及相關改革座談會中多有提及第三審固然為法律審但原則上仍應容許被告到庭聽審特別是死刑或無期徒刑不利判決案件不得任意剝奪其聽審權將言詞辯論與否交由法院裁量該座談會之結論可参最高法院言詞辯論規則及相關改革座談會總結與建議全國律師第20卷第4期2016年4月頁86-8918參閱王兆鵬張明偉李榮耕刑事訴訟法下2018年10月第452頁1813更何況涉及人民私權關係之民事訴訟法第474條明定第三審原則2上應經言詞辯論程序第三審之判決應經言詞辯論為之3但法院認為不必要時不在此限反觀剝奪人民財產自由4甚至生命等權利侵害更鉅之刑事程序卻原則上規定第三審法院5毋庸召開言詞辯論顯然刑事訴訟法於聽審權及正當程序之保6障存在保障不足及欠缺實質正當理由之差別待遇之情形74復參照司法院110年12月3日刑事訴訟法部分條文修正草案亦將現8行刑事訴訟法第389條第1項第1款修訂為有下列情形之一應9行言詞辯論一原審宣告死刑之案件並附具修正理由10死刑宣告涉及人民生命權之剝奪為昭慎重第三審法院自應11行言詞辯論以強化死刑宣告之正當法律程序足證現行刑事12訴訟法第389條第1項實與憲法關於訴訟權及正當程序原則之保障13意旨不符構成違憲之法規14四刑事訴訟法第387條及第392條排除最高法院訊問被告之告知義務15告以有選任辯護人之權利且容許第三審訴訟程序得在被告無16辯護人到庭情形下即行判決亦顯然牴觸憲法第16條訴訟權保障17及正當法律程序原則181依據刑事訴訟法第392條之規定審判期日被告或自訴人無代19理人辯護人到庭者屋由檢察官或他造當事人之代理人辯護20人陳述後即行判決可知最高法院竟容許刑事被告於第三21審訴訟程序未選任辯護人之情形下由檢察官或他造當事人單方22陳述後即作成判決顯然不符合防禦權及實質有效辩護權之憲法23保障且該條規定完全未揭示其立法理由及目的為何足證該等24權利之剝奪全然不具備正當性252又刑事訴訟法第95條固然規定訊問被告應先告知其得選任辯護26人惟因刑事訴訟法第387條另行規範第三審之審判除本章27有特別規定外準用第一審審判之規定使最高法院完全無28需踐行告知未選任辯護人之第三審刑事被告享有選任辯護人之權191利19再合併前開刑事訴訟法第392條之適用最高法院甚或得在2被告未委任辩護人到庭之情形下逕自作成判決此際受死刑宣3告之被告在上訴第三審後該第三審訴訟程序可能完全在被告未4受辯護人協助之情形下即草率終結完全喪失第三審作為最終局5救濟程序之制度功能更不符合訴訟權與正當法律程序原則之保6障73參照司法院110年12月3日刑事訴訟法部分條文修正草案關於第8392條規定即修正為被告或自訴人無代理人辩護人到庭者得9由檢察官或他造當事人之代理人辩護人陳述後即行判10迭丄該修正條文之修正理由明確揭示為落實保障被告辯11護倚賴權之意旨以維被告權益前述應指定公設辩護人或律師12為被告辩護之案件其辯護人於第三審審判期日未到庭者法院13自不得逕行判決至代理人或其他案件之選任辯護人既經法14院為合法通知於被告或自訴人權益之保護即無不周為促進訴15訟法院於辯護人或代理人未到庭時自得由檢察官或他造當事16人之代理人辯護人陳述後即行判決或另定言詞辯論期日爰17併酌為修正以應實務之需益徵最高法院僅在被告之辯護18人經法院通知而無正當理由不到庭之例外情形時始得判19決足證現行刑事訴訟法第392條關於應即行判決之規範顯20非合蕙21五我國刑事訴訟法第388條規定排除強制辯護制度於第三審之適用22使面臨死刑宣告之刑事被告於無法實質有效行使防禦權與辯護權23之情形下被處以死刑違反憲法保障訴訟權之核心與正當法律24程序原則另面臨死刑宣告之刑事被告於第一審及第二審均受到25強制辯護之保障唯獨於第三審排除適用亦顯然欠缺為差別待26遇之實質正當理由違反平等原則19參閱林钰雄刑事訴訟法下2019年第475頁就第三審之審理而言雖然本法明定第三審之審判除本章有特別規定外準用第一審審判之規定387然而基於下列原因第三審準用第一審之審判規定反而是例外......包括朗讀案由陳述要旨訊問被告最後陳述在內諸多關於審判期日及言詞審理原則之規定原則上亦無準用餘地2011國家應確保面臨死刑宣告之刑事被告在每一審級均有辯護人為其2提供實質且有效之辯護以強化對其防禦權之保障31按釋字第654號明確揭橥刑事被告享有防禦權乃為實踐正當法律4程序之要求保障人民受有公平審判之權利所必須憲法第十5六條規定人民有訴訟權旨在確保人民有受公平審判之權利依6正當法律程序之要求刑事被告應享有充分之防禦權包括選任7信賴之辯護人俾受公平審判之保障而刑事被告受其辯護人協8助之權利須使其獲得確實有效之保護始能發揮防禦權之功9能丨多位大法官亦在意見書中明確指出訴訟程序必然應實施10辯論制度並應恪遵武器平等原則並使刑事被告能夠依此充分11行使防禦權2122本於保障刑事被告於訴訟程序中之防禦權各國刑事訴訟法上設13有辯護制度使被告於訴訟程序中享有獲得具法律專業之辩護人14為有效且實質援助之權利除得以彌補被告與得藉龐大司法資源15蒐集證據具有高度法律專業之國家機關即檢察官間的實力16差距實現武器平等原則外21尚可確保或爭取對被告有利之處17遇並積極協助其進行辯護避免被告面對繁複審判程序不知所18措或因自身不當言行而被誤判22不僅為被告之代理人輔助19人更為被告於程序上之保護者此外辯護人並非全然為當事2陳新民大法官於大法官釋字第737號中之協同意見書明確指出訴訟程序必然應實施辯論制度並應恪遵武器平等原則對審制度似乎當指有無當事人雙方言詞辯論對質等攻防的程序而言在羈押偵查庭中既然許可被告與辯護人獲得羈押事由與證據的權利亦即可以檢驗該些資訊的真偽從而提出申辯而立於相反一方的檢察機關亦可反駁而終由法官裁決此一來一往之攻防豈非實施對審制而訴訟法學界討論武器平等原則率多與辯論主義合而為一因此既然羈押審查容有辯護反駿的機制即容有辯論實施對審制度與要求武器平等的空間也據此吾人可以導出一個結論只要涉及人民合廉的訴訟權利必然應窨施辯論與對審制度即應符合武器平等原則與賦予人民充分的防衛能力如此的訴訟程序才可符合正當法律程序原則也羅昌發大法官黃虹霞大法官於大法官釋字第737號之協同意見書亦指出武器平等原則係刑事被告行使防禦權之重要方法本席認為武器平等原則之基本內涵為使攻防之雙方有相同之機會以接觸檢視及挑戰證據亦即凡有攻防內涵及由公正之第三方作成裁決之程序即應使攻防之雙方有相同之機會檢視及闡述相關證據以確保雙方所提出之理由及證據均係由不同角度受充分檢視以確保裁決之不偏不倚故武器平等原則為刑事被告或犯罪嫌疑人有效行使防繫權之電要方法應係憲法所要求公平審判及正當法律程序之重要内涵21參閱林钰雄強制辯護案件及其判定基準台灣法學雜誌第20期2001年3月頁152-15822參閱王兆鵬2007年辯護權與詰問權元照頁84211人之利益而生透過辯護人參與訴訟亦可維護訴訟程序之正當2性防止違法偵查濫權起訴甚至誤判之違誤23確保國家司法3程序的法治國性貫徹公平審判原則亦帶有公共利益之色彩4此亦為我國司法實務所肯認2453辯護制度雖原則上乃普遍性地保障刑事被告享有選任辯護人之權6利惟倘若辯護人之選任於否完全螌於被告之選擇可能會因被7告對於自身權利不甚了解或處於社會弱勢地位而無從確實獲得實8質及有效之辯護以重罪案件為例由於被告將可能受有重大剝9奪生命權或人身自由之不利結果基於此類案件所涉基本權之侵10害較高並具備不可逆性從實踐正當法律程序原則觀之程序上11有高度保護之必要性落實其防禦權之保障抑或被告乃為心12智經濟或社會地位上居於弱勢與他被告產生資力智識上之13不平等國家即應實現憲法上之實質平等原則於程序上盡可能14保障被告確實獲得實質且有效之辯護是以刑事訴訟法實務上15發展出強制辯護制度國家於上開案件中本於制定合乎正當程16序原則之訴訟程序應有積極介入指定辯護人為具有高度保護必17要性之被告為辯護之義務由國家主動提供被告一實質且有效之18辯護強化對其防禦權之保障兼顧對審判公平之維護25貫徹憲法平等原則19參閱陳運財被告接受辯護人援助之機會月旦法學教室第24期頁116最高法院97年度台上字第561號刑事判決刑事辯護制度係為保護被告之利益藉由辯護人之專業介入以充窨被告防禦權及彌補被告法律知識之落差使國家機關與被告實力差距得以適度調節促成交互辯證之窗體發現期由法院公平審判確保國家刑罰權之適當行使而設辯護人基於為被告利益及一定公益之角色功能自應本乎職業倫理探究案情盡其忠實辯護誠信執行職務之義務最高法院101年台上字第1421號刑事判決查刑事強制辯護係國家依犯罪嚴重性案件繁難度被告能力缺陷致生之個別保護必要性加以判斷對犯罪嚴重案情繁難被告亟需保護之案件限制被告依其意願決定是否選任辯護人之程序自主權而由國家積極介入強制指定辯護人為被告辯護以貫徹辯護制度藉由辯護人本其法律專業一則強化被告訴訟上主體之地位協助被告有效行使防蕖權等訴訟上之程序權利並督促法官檢察官等窗施刑事訴訟程序公務員善盡刑事訴訟法第二條所規定對被告有利事項之注意義務而對訴訟進行作有利被告之導向使被告獲致更有利之判決結果再則彌補被告與國家間實力落差確保訴訟當事人間之實質對等促成國家刑罰權適當行使之制度目的俾落窗被告利益之保障並兼顧審判公平之维讁而追求司法利益之最大化2214參酌美國法上辯護權之發展美國聯邦法院早於1932年bye7k2丄hfea财一案中揭示國家於死刑案件訴訟過程中未指定辯護人為3被告辯護幾乎等同於司法謀殺毫無疑問違反正當法律程序之4保障並於1962年k6bcAraz案中指出被告未向法院5請求指定辯護人時不應認定其係拋棄受辩護人協助之權利因6該權利不應建立於被告之請求而係憲法所赋予被告之既有權利72627281972年案中美國聯邦最高法院重8申刑事被告於訴訟程序中受律師協助乃為公平審判之必要The9assistanceofcounselisoftenarequisitetothevery10existenceofafairtrial.u115又1984年聯合國經濟社會理事會第198450決議案通過死刑犯12之權利保障措施SafeguardsGuaranteeingProtectionof13theRightsofthoseFacingtheDeathPenalty下稱保障措14施體現公政公約第6條限制死刑施行之精神其中第5條明15訂只有在經過法律程序提供確保審判公正的各種可能的保16障至少相當於公民權利和政治權利國際公約第14條所載的17各項措施包括任何被懷疑或被控告犯了可判死刑之罪的人有權18在訴訟過程的每一階段取得適足法律協助後才可根攄主營法院19的終審執行死刑26U.S.SupremeCourtPowellv.Alabama287U.S.451932Letussupposetheextremecaseofaprisonerchargedwithacapitaloffensewhoisdeafanddumbilliterateandfeeblemindedunabletoemploycounselwiththewholepowerofthestatearrayedagainsthimprosecutedbycounselforthestatewithoutassignmentofcounselforhisdefensetriedconvictedandsentencedtodeath.Sucharesultwhichifcarriedintoexecutionwouldbelittleshortofjudicialmurderitcannotbedoubtedwouldbeagrossviolationoftheguaranteeofdueprocessoflawandweventuretothinkthatnoappellatecourtstateorfederalwouldhesitatesotodecide.27U.S.SupremeCourtCarnleyv.Cochran369U.S-5061962Thismightmeanthatthepetitionercouldhavesufferednoconstitutionaldeprivationifhehadnotformallyrequestedcounselandthatfailuretomakesucharequestistobepresumedunlesstherecordshowsthecontrary.Butitissettledthatwheretheassistanceofcounselisaconstitutionalrequisitetherighttobefurnishedcounseldoesnotdependonarequest28U.S.SupremeCourtArgersingerv.Hamlin407U.S.251972Wemustconcludethereforethattheproblemsassociatedwithmisdemeanorandpettyoffensesoftenrequirethepresenceofcounseltoinsuretheaccusedafairtrial.2316參照人權委員會於其第32號一般性意見中敘明公政公約第142條第3項第4款保障被告於法院認為審判有必要時為其指定辯護人3之權利而法院是否有必要指定辯護人與案件所涉罪行之嚴重4程度至關重要在涉及死刑的案件中被告必定都須在訴訟所有5階段得到辯護人的有效協助政府機關根據這一條規定提供的辯6護人必須能夠有效地代理被告2972第三審審判程序之性質為法律審面臨死刑宣告之刑事被告若無8辯護人協助根本無從充分且有效地行使防禦權91第三審為法律審乃以第二審判決所確認之事實為判決基礎以判10斷其適用法律有無違誤3非具有法律高度專業性係難以指摘原11判決是否有適用法律違背經驗法則等違誤死刑案件倘若無理12由即於第三審定謙是第三審對於死刑被告無疑為至關重要之13訴訟審理程序應受有嚴謹正當法律原則之程序性保障而若非14委任具有法律專業之辯護人殊難想像由不具法律專業之被告15能夠在第三審訴訟程序中充分行使其防禦權及獲得實質有效之辯16護172經查我國刑事訴訟法第31條固訂有強制辯護規定有下列情形18之一於審判中未經選任辯護人者審判長應指定公設辯護人或29UNHumanRightsCommitteeHRCGeneralCommentNo.32Article14Righttoequalitybeforecourtsandtribunalsandtoafairtrial23August2007CCPRCGC32paragraph38KThirdarticle14paragraph3dguaranteestherighttohavelegalassistanceassignedtoaccusedpersonswhenevertheinterestsofjusticesorequireandwithoutpaymentbytheminanysuchcaseiftheydonothavesufficientmeanstopayforit_Thegravityoftheoffenceisimportantindecidingwhethercounselshouldbeassignedmtheinterestofjusticeasistheexistenceofsomeobjectivechanceofsuccessattheappealsstage.Incasesinvolvingcapitalpunishmentitisaxiomaticthattheaccusedmustbeeffectivelyassistedbyalawyeratallstagesoftheproceedings.Counselprovidedbythecompetentauthoritiesonthebasisofthisprovisionmustbeeffectiveintherepresentationoftheaccused.UnlikeinthecaseofprivatelyretainedlawyersblatantmisbehaviourorincompetenceforexamplethewithdrawalofanappealwithoutconsultationinadeathpenaltycaseorabsenceduringthehearingofawitnessinsuchcasesmayentailtheresponsibilityoftheStateconcernedforaviolationofarticle14paragraph3dprovidedthatitwasmanifesttothejudgethatthelawyersbehaviourwasincompatiblewiththeinterestsofjustice.Thereisalsoaviolationofthisprovisionifthecourtorotherrelevantauthoritieshinderappointedlawyersfromfulfillingtheirtaskeffectively93最高法院106年度第7次刑事庭會議一第三審為法律審應以第二審判決所確認之事實為判決基礎以判斷其適用法律有無違誤不及被告於事實審所未主張事實及證據等相關事項之調查故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由而被告自白係屬證據方法之一種被告未於第一審及第二審自白於第二審判決後應不得再提出該新證據因此該條文所稱審判中自白應係指案件起訴繫屬後在事實審法院任何一審级之一次自白241律師為被告辯護一最輕本刑為三年以上有期徒刑案件二2高等法院管轄第一審案件三被告因精神障礙或其他心智缺陷3無法為完全之陳述者四被告具原住民身分經依通常程序起4訴或審判者五被告為低收入戶或中低收入戶而聲請指定者5六其他審判案件審判長認有必要者惟上開強制辯護規6定依刑事訴訟法第388條乃排除於第三審審理程序適用第三7十一條之規定於第三審之審判不適用之顯與前開有關訴訟8權及防禦權保障正當法律程序原則之意旨不符亦已經多位學9者撰文批判31而據統計民國89年至98年間最高法院判決為死10刑宣告之93名被告中即有高達百分之六十五的被告均在無辯護11人協助下受死刑定撤32亦即我國定瓛死刑之判決高比例係於第12三審時被告未經過辯護人代理實質有效行使辯護權及符合正當程13序下所產生143此外綜觀我國司法制度於攸關身份財產法益保障之民事與公15法爭訟均已採取全面律師強制代理制度而攸關生命法益人身16自由法益之刑事訴訟第三審卻未採行全面律師強制辯護制度反17繫之於第三審法院是否召開言詞辯論程序死刑案件被告主動向18法律扶助機構聲請法律扶助未要求第三審必須於死刑案件被告19受實質且有效之辯護之前提下始得為死刑宣告儼然憲法違反20訴訟權保障之核心以及為高度基本權侵害案件提供嚴謹正當法律21程序之要求更屬違反公政公約之公平審判程序之誡命224就此司法院前於110年12月3日公布之刑事訴訟法部分條文修正草23案即删除現行刑事訴訟法第388條並比照民事訴訟法第466條24增訂第375條之1有關強制律師代理之規定除法律另有規定25外前條上訴或第三百七十九條之二第一項聲請許可上訴應委參閲陳文貴當前刑事辯護制度之問題與建議月旦法學雜誌第276期2018年5月頁114-133林輝煌死刑之正義__國際人權法宣告死刑之正當法律程序中法令月刊第66卷第1期2015年1月頁1-35蘇吉雄第三審刑事審判應採取全面強制辯護制度全國律師第1611期2012年11月頁104-107參閱王兆鵬台灣死刑實證研究月旦法學雜誌第183期2010年8月頁115251任律師為之以及於修正草案第375條之2修正理由揭示2配合第三百七十五條之一增訂就第三十一條第一項屬強制辯3護案件之情形經上訴權人提起上訴或聲請許可上訴原審法院4於送交卷宗及證物前被告未選任辯護人者原審法院審判長應5指定公設辯護人或律師為被告辯護所謂受辫護協助係指實6質有效之協助於第三審採嚴格法律審兼採許可上訴制被告7受有效協助之時點應提前至上訴程式之階段故於案件經上訴8或聲請許可上訴時應由原審法院審判長指定公設辯護人或律師9為被告辯護以協助提出上訴書狀聲請上訴書狀補提理由書或答辯狀以應實需益徵現行刑事訴訟法第388條所定第三1011審訴訟程序排除強制辯護制度之規定實有宣告牴觸憲法訴訟權12及正當程序原則之必要133現行刑事訴訟法第31條規定涉及死刑之被告應強制辯護卻獨於第三審以第388條規定排除死刑被告之強制辯護欠缺區別對待之14實質正當目的蓋相較於第一審及第二審第三審具備更重要之1516個案救濟意義法律審第388條之規定亦顯然違反平等原則171憲法第七條平等原則並非指絕對機械之形式上平等而係保障人18民在法律上地位之實質平等立法機關基於憲法之價值體系及立19法目的自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待是20如對相同事物為差別待遇而無正當理由或對於不同事物未為合21理之差別待遇均屬違反平等原則法規範是否符合平等原則之要求其判斷應取決於該法規範所以為差別待遇之目的是否合2223蕙其所採取之分類與規範目的之達成之間是否存有一定程度24的關聯性以及該關聯性應及於何種程度而定此為大院第25485593596號解釋所明揭2第三審法院作為覆核下級法院做成判決合法性之法院除有統一法2627律見解之功能外尚有賦予人民個案救濟之功能意義亦即單28純使被告享有上訴權之審級救濟利益僅是訴訟權保障之其中一261環為能確保刑事被告受到充分程序保障並尚應使在原審受不2利判決之刑事被告得具體指摘原判決之違誤或使面對檢方上訴3之刑事被告得捍衛原審法院之判決並就檢方之論點與主張為有4效攻訐惟現行刑事訴訟法一方面於第一審及第二審賦予涉及死5刑宣判之被告強制辩護之保障另方面卻於同法笫388條排除第三6審有關強制辩護規定之適用使該等防禦權之行使及武器平等原7則之維護在多數個案中未被落實更造成同為涉及死刑宣判之被8告三個審級間所享有之辯護權保證程度明顯有差異之情形而卻9未見立法提出足以通過實質正當目的與實質關聯性之說明103相較於刑事訴訟第一審第二審之程序刑事訴訟程序之第三審乃11著重於法律層面之論辯需有高度法律專業能力始能有效指摘原12判決之違誤要非一般刑事被告有能力為之對於死刑被告而13言第三審係個案之终局救濟程序且不排除死刑被告必須面對14檢察官捍衛下級法院作成死刑判決所為之攻防倘若未能於此際15課予國家指定辯護人予死刑被告之義務第三審之審理將可能陷16於法院僅得單方面接收檢察官於對於原判決是否有所違誤之意17見而被告卻毫無能力指摘出原判決之違誤甚至回應檢察官所18提出之意見顯已違反武器平等原則甚明亦將使第三審訴訟程19序失去訴訟救濟之功能與意義204況且刑事訴訟之第三審程序既與第一審第二審相同均為被21告權利救濟之管道按理應提供被告至少相等之保障程序論者22或有提出未限制被告於第三審選任律師為其辯護之權利i23可獲得法律扶助基金會為其協助選定或指定律師擔任辯護24人由第二審之辯護人為其撰寫上訴理由書i等作為排除強25制辯護制度於第三審適用之理由惟該等理由顯然不足以作為第26三審剝奪強制辯護之差別待遇實質正當理由蓋同樣說法亦可適27用於我國刑事訴訟程序第一審第二審畢竟第一審第二審亦28未限制被告於第三審選任律師為其辯護之權利被告仍可271獲得法律扶助基金會為其協助選定或指定律師擔任辯護人由2此益證面臨死刑宣告之刑事被告相較於其於第一審及第二審3所受之程序保障包括直接審理言詞辯論強制辯護等4於第三審卻受一欠缺實質正當理由之差別待遇顯有違反平等原5則6六退步言之無論第三審刑事訴訟程序是否應有強制辯護制度之適7用刑事訴訟程序上至少亦應告以刑事被告其有選任辯護人之權8利然依前述刑事訴訟法第387條規定第三審之審判除本9章有特別規定外準用第一審審判之規定已然排除同法第1095條關於訊問被告時應告以其得選任辯護人之告知義務之適用11從而在現行法下之刑事被告竟可能在未選任辯護人亦未被告12知其享有選任辯護人權利之情形下終結第三審刑事訴訟程序13由此可知現行刑事訴訟法第388條所定第三審訴訟程序排除強制14辯護制度之規定實有宣告牴觸憲法訴訟權及正當程序原則之必15要16七據上所述系爭確定終局判決所維持之台灣高等法院台南分院9717年度上重更六字第364號刑事判決實質援用之法規範即刑事訴18訟法第388條第389條第392條之系爭規定排除強制辯護制度19以及言詞辯論程序於第三審之適用違反憲法上之正當法律程20序原則致侵害聲請人受憲法保障之人性尊嚴憲法第15條保障21之生命權第16條保障之訴訟權等基本權利並與憲法第7條平22等原則有違及違反公民與政治權利國際公約第6條不得恣23意剝奪生命權第14條公平審判最低保障義務第16條人人在任24何所在有被承認為法律人格權利之規範刑事訴訟法第388條第25389條第392條之系爭規定應受違憲宣告刑事訴訟法第388條26第392條之規定應自鈞庭就本件聲請法規範憲法審查裁判宣示27或公告之日起失效刑事訴訟法第389條之規定有關機關應自281鈞庭就本件聲請法規範憲法審查裁判宣示或公告之日起一年内2依鉤庭裁判之意旨修正聲請人爰為應受判決事項第1項之聲明3肆關於聲請暫時處分以停止聲請人死刑之執行部份4一按聲請案件繫屬中憲法法庭為避免憲法所保障之權利或公益5遭受難以回復之重大損害且有急迫必要性而無其他手段可資6防免時得依聲請或依職權就案件相關之爭議法規範之適用7或原因案件裁判之執行等事項為暫時處分之裁定憲法訴訟法8第43條第1項定有明文9二次按大法官釋字第585號解釋理由書明揭保全制度固屬司法10權之核心機能惟其制度具基本權利與公共利益重要性當屬法11律保留範圍應由立法者以法律明定其制度内容於立法機關就12釋憲程序明定保全制度之前本院大法官行使釋憲權時如因系13爭憲法疑義或爭議狀態之持續爭議法令之適用或原因案件裁判14之執行可能對人民基本權利或憲法基本原則造成不可回復或難15以回復之重大損害倘依聲請人之聲請於本案解釋前作成暫時處16分以定暫時狀態對損害之防止事實上具急迫必要性且別無其17他手段可資防免其損害時即得權衡作成暫時處分之利弊若作18成暫時處分顯然利大於弊時自可准予暫時處分之宣告另A19法官釋字第599號解釋理由書亦揭示如因系爭憲法疑義或爭議20狀態之持績爭議法令之適用或原因案件裁判之執行可能對人21民基本權利憲法基本原則或其他重大公益造成不可回復或難以22回復之重大損害而對損害之防止事實上具急迫必要性且別無23其他手段可資防免時即得權衡作成暫時處分之利益與不作成暫24時處分之不利益並於利益顯然大於不利益時依聲請人之聲請25於本案解釋前作成暫時處分以定暫時狀態26三依前引憲法訴訟法第43條第1項之規定並參酌大法官釋字第58527號及第599號解釋理由書如因1系爭憲法疑義可能對人民基28本權利造成不可回復之重大損害2對損害之防止事實上具急迫291必要性3別無其他手段可資防免4權衡作成暫時處分之利2益顯然大於不作成暫時處分之不利益時則依聲請人之聲請得於本案解釋前作成暫時處分以保障人民之權利34一生存權乃係人民一切基本權利之基礎一旦剝奪人民之生存權5則所有基本權利包含公民與政治權利國際公約第6條第4項6自動履行條款所賦予受死刑宣告者請求特赦或減刑之權利均將7同時遭受不可回復且全面性地剝奪二次按受死刑宣告者隨時處於可能受執行之不確定狀態若不先89為暫時處分聲請人可能於鈞庭就本件聲請法規範憲法審查案件10裁判宣示或公告前即已遭受死刑之執行故暫時處分對於聲請11人顯有事實上之急迫及必要性三又死刑制度之手段僅有執行與不執行並無其他可替代之手段1213故除予停止執行外別無其他手段可資代替四再者權衡本件作成暫時處分與不作成暫時處分之利弊則作成1415暫時處分之利益顯然大於不利益析言之作成暫時處分雖將使16死刑暫時無法執行惟死刑之執行並非無法於鈞庭就本件聲請法17規範憲法審查案件裁判宣示或公告後為之現縱因暫時處分而延18缓聲請人之死刑執行亦不致發生難以預見之急迫情事反之19若鈞庭拒絕作成暫時處分則縱使日後鈞庭就本件聲請法規範20蕙法審查案件作成為宣告系爭法規範違憲之裁判惟聲請人之21生命亦已無法回復22五據上就聲請人已受死刑宣告之原確定判決依釋字第725號解釋23第741號解釋意旨及參酌憲法訴訟法第53條之規定併請鈞庭諭24知最高檢察署檢察總長應依鈞庭就本件聲請法規範憲法審查裁25判之意旨於鈞庭裁判所諭知之非常上訴期間内為聲請人依法26提起非常上訴聲請人已受死刑宣告之破定判決於鈞庭就本件27聲請法規範憲法審查裁判宣示或公告前應暫時停止執行相關28機關於鈎庭裁判作成後最高檢察署檢察總長應提起非常上訴之301救濟期間内及於最高法院作成非常上訴判決前亦不得依肩確定2判決執行俾保障聲請人之生存權及其他所有基本人權不致遭受毀滅聲請人爰為應受判決事項第23項之聲明34伍解決系爭規定違憲疑義必須聲請法規範憲法審查之理由自司法院大法官於38年1月6日作成第1號解釋迄至110年12月24曰5作成第813號解釋雖於釋字第792號解釋及第803號等解釋中承認6憲法保障生命權惟除於釋字第792號解釋中強調剝奪或限制生命78之刑罰應恪守罪刑法定原則外從未揭示生命權之内涵及憲法9之審查基準實則生命權乃所有其他人權之先決條件亦為每個10個人所固有最重要之基本權利公政公約第36號一般性意見11書參照其限制甚或剝奪應賦予最嚴謹之程序保障而今我國12即將邁入憲法訴訟法新制時代聲請人謹懇請鈞庭正面青認生命13權乃不允許減免不應狹義解釋不得無理剝奪之基本權利性質並依聲請人所請惠賜有利之憲法訴訟裁判以維權益及憲法法制1415無任感禱16171819202122232425262728311附屬文件之名稱及其件數備註文件編號文件名稱或内容本件原因案件確定終局判決即最高法院98年度台附件1上字第3165號刑事確定判決影本1份附件2本件原因案件確定終局判決所維持之台灣高等法院台南分院98年度上重更六字第354號刑事判決影本1份聲請人原因案件之歷審裁判清單影本1份附件3附件4聲請法規範憲法審查之委任狀正本1份23此致4憲法法庭公鑒5年4月27日6中華民國11178具狀人簽名蓋章9陳文魁匪1011撰狀人訴訟代理人高烊輝律師1232","doc_att_category":1},{"doc_att_id":387418,"doc_id":309965,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"陳文魁1111118法規範憲法審查陳述意見書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/bf69aba1-4e5f-4781-9497-e2b3f6cb92c1.pdf","doc_att_content_real":"陳文魁1111118法規範憲法審查陳述意見書_OCR.pdf","doc_att_sort":3,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"法規範憲法審查陳述意見書案號會台字第13597號主案案號會台字第13254號聲請人陳文魁住詳卷訴訟代理人涂欣成律師設詳卷12為聲請人法規範憲法審查案件依法謹提呈法規範憲法審查3陳述意見書4臺更二連身條款遠反憲法第8條第1項後段正當法律程序5原則構成對於刑事被告訴訟權之侵害且不符合釋字6第665號解釋意旨應屬違憲鈞庭應提供當事人針7對違反抽象規則之具體分案結果有效之救濟途徑8一刑事被告訴訟權之蕙法保障基礎包含憲法第8條第1項9後段規定且應採取嚴格標準審查之10一按憲法第8條第1項規定人民身體之自由應予保11障除現行犯之逮捕由法律另定外非經司法或警察12機關依法定程序不得逮捕拘禁非由法院依法定程13序不得審問處罰非依法定程序之逮捕拘禁審14問處罰得拒絕之其稱依法定程序係15指凡限制人民身體自由之處置不問其是否屬於刑16事被告之身分國家機關所依據之程序須以法律規17定其内容更須實質正當並符合憲法第23條所定18相關之條件釋字第384號解釋文可參次按簋19法第16條保陳人民之訴訟權就刑事被告而言包第1頁共15頁1含其在訴訟上應享有充分之防禦權刑事被告詰問2證人之權利即屬該等權利之一且屬憲法第8條3..第一項規定非由法院依法定程序不得審問處罰I之4正當法律程序所保陳之權利i釋字第582號解釋文5可考復按蕙法第16條保障人民訴訟權係指人6民於其權利遭受侵害時有請求法院救濟之權利本1院釋字第418號解釋參照基於有權利即有救濟之8原則人民權利遭受侵害時必須給予向法院提起訴9訟請求依正當法律程序公平審判以獲及時有效救10濟之機會此乃訴訟權保障之核心内容本院釋字第396號第574號解釋參照不得因身分之不同而1112予以剝奪本院釋字第243號第266號第29813號第323號第382號第430號第462號解14釋參照釋字第653號解釋理由書可佐再按簋法第16條規定保障人民之訴訟權其核心内容在於1516人民之權益遭受侵害時得請求法院依正當法律程17序公平審判以獲得及時有效之救濟釋字第665號解釋理由書可稽另按本院釋字第574號解釋所1819謂憲法第16條所規定之訴訟權係以人民於其權20利遭受侵害時得依正當法律程序請求法院救濟為21其核心内容其中援用正當法律程序作為論述依據22並非表示正當法律程序原則在保障訴論權的原則之23下操作而是訴訟權應如何保陳應該接受正當法律24程序原則指導正當法律程序原則的原始意涵是關25涉人民權利的公權力運作應該設置合理正當的法26定程序俾保障人民有合理公平參與及異議的權利第2頁共15頁1所以法律優位法律保留法官保留等原則都是正當法律程序原則的下位規則而我國憲法第8條及23第16條保障訴訟權之規定也都可以理解為正當法4律程序原則之例示規定正當法律程序原則既是對5於一切法律程序規定的指導原則即不受基本權保6護範圍的限制釋字第610號解釋許玉秀林子7儀許宗力大法官部分協同意見書足憑又按其中8關於刑事被告防禦權所涉及的上位基本權和基本9原則有憲法第十六條訴訟權憲法第八條所列示的正當法律程序原則公平審判原則......依據正當法1011律程序原則如果希望向法院請求的救濟是有效的12救濟法院必須是一個公平的法院因此從正當法律13程序的内涵可以引申出公平審判的原則釋字第654號解釋許玉秀大法官協同意見書足佐斯此依1415前開解釋文解釋理由書及協同意見書見解限制人16民身體自由之處置不問是否屬於刑事被告之身分17均受憲法第8條關於正當法律程序原則之保障學18說並指出任何限制基本權的手段都必須符合一定19正當法律程序才能使限制合憲時正當法律程序原20則即成為限制所有基本權所必須遵循的憲法原則正當法律程序也因而可以獨立成為審查對象121二現行司法實務最高法院110年度台抗字第1501號2223刑事裁定並已統一法律見解認定刑事訴訟對於審24判公平性及正當法律程序之要求並不亞於民事訴訟參照釋字第256號解釋意旨所揭橥審級利益及251論正當法律原則七許玉秀軍法專刊第56卷第3期頁1-31210年第3頁共15頁1裁判公平性刑事訴訟應確保人民受公平法院依正當法律程序受審判之訴訟權益足見刑事被告訴訟23權之憲法保障基礎應包含憲法第8條第1項後段4三學者已有指出法定法官原則之法理依據在我國乃5可自訴訟權保障公正程序請求權審判獨立原則及6法治國原則等確立之2學者並指出正當法律程序之7核心要求之一是審判程序必須公平正當法律程序8屬於憲法層面之誡命而不僅只是法律問題39四外國法治方面美國UnitedStatesv.Torbert案判決附註foot-note亦表明無疑地在規則中所定之1011重新分案程序旨在維持公正與中立之外觀而這個12程序應該被遵循Theprocedureforreassignment13outlinedintheGeneralOrderisnodoubtintendedto14maintaintheappearanceofjusticeandimpartiality.And15itoughttobefollowed.Cruzv.Abbate案判決傍論16dictum亦表明對於刑事被告而言承審其案件17之法官的選擇係一件相當重要的事Theselection18ofajudgetopresideatacriminaltrialisamatterofconsiderablesignificancetothecriminaldefendant.51920並進一步表示雖然被告並無權利要求依特定方式21決定案件分配之法官但他有權利要求該分配必22須依一個無偏見且無影響裁判結果之程序加以決定23Whileadefendanthasnorighttoanyparticular法定法官原則之基本概念姜世明法官協會雜誌第11卷頁33-502009年11月再審與法官迴避-簡評最高法院一二年度台抗字第一四三號刑事裁定李榮耕月旦裁判時報第27期頁54-602014年6月第4頁共15頁1procedurefortheselectionofthejudges....heis2entitledtohavethatdecisionmadeinamatterfreefrom3biasorthedesiretoinfluencetheoutcomeofthe4proceedings據此可知美國憲法雖未如德國基本5法設有所謂法定法官原則之明文規定不過其由6正當法律程序原則推導出案件分配中立原則7在核心内涵上與德國法之法定法官原則具有高8度同質性若分案規則本身在架構上或規範内容上9不足以確保案件分配之中立性進而導致審判不公10平之風險則應承認該分案規則本身已違反了正當11法律程序之要求12五實則憲法第8條第1項後段4不僅以人民身體自由13之保障為規範核心其同時針對剝奪人身自由作為14處罰之國家公權力措施設定嚴格之憲法要求包含15法律保留法官保留形式暨實質之正當法律程序16等而以剝奪人身自由作為處罰之國家公權力措施17首推科處死刑徒刑無期或有期拘役之刑事訴18追審問處罰等國家措施刑事訴訟程序究其本質實非被告權利受侵害時尋求救濟之制度被告根1920本不想進入法院對被告而言刑事訴訟程序本身21即構成對其權利干預或侵害之一環換言之刑22事訴訟程序乃國家干預被告基本權生命身體財23產之必要正當法律程序其本身同時即是對被告基24本權之干預措施由上述原則可知非依法定程序之憲法第8條第1項後段規定非由法院依法定程序不得審問處非依法定程序之逮捕拘禁審問處罰得拒絕之第5頁共15頁1審問處罰刑事被告得拒絕之方符合憲法第8條2之人身自由保障及其正當法律程序之憲法要求學3者並主張應採嚴格標準審查之54二更二連身條款違反正當法律程序原則且不符合釋字5第665號解釋意旨6一按法院經由案件分配作業決定案件之承辦法官7與司法公正及審判獨立之落實具有密切關係8世界主要法治國家中德意志聯邦共和國基本法第9一百零一條第一項雖明文規定非常法院不得設置10任何人受法律所定法官審理之權利不得剝奪一此11即為學理所稱之法定法官原則其内容包括應以事12先一般抽象之規範明定索件分配不得恣意操控由13特定法官承辦以干預審判惟該原則並不排除以命14令或依法組成含院長及法官代表之法官會議15Prasidium訂定規範為案件分配之規定德國法院16組織法第二十一條之五第一項參照其他如英國17美國法國荷蘭丹麥等國不論為成文或不成文18蕙法均無法定法官原則之規定帷法院案件之分配19不容恣意操控應為法治國家所依循之憲法原則我20國憲法基於訴訟權保障及法官依法獨立審判亦有21相同之意旨已如前述釋字第665號解釋理由書22參照依據前揭釋字解釋理由書見解何人為承審法官與司法公正及獨立審判之落實具有密切關係2324而依事先訂定之一般抽象規範將案件客觀公平合審判獨立與司法獨裁-解評司法院釋字第六六五號解釋李建良月旦法學雜誌第176期頁42-672010年1月第6頁共15頁1理分配於法官足以維護法官之公正獨立審判法院2案件之分配不容恣意操控應為法治國家所依循之3蕙法原則學說並指出該號解釋所謂以事先一般4抽象之規範者1係指案件分配或改分機制本5身必須是一般抽象之規範若僅事前訂定一般抽6象之分案規則卻將實際之分配或改分權交由特定7人或特定組織行之仍與法定法官原則之非常特8設法院禁止法則有違換言之案件之分配或改9分無論原因為何皆必須是一種隨機分派之機10制一種無知之幕的制度6否則不問事先規範11分案方式為何即使事先一般抽象規範由法院院長12指定辦案承審法官均須適用相同之法規範審理13如有迴避事由者並得依法聲請迴避設若此即可合14乎憲法要求則殆無任何牴觸憲法正當法律程序原15則法定法官原則及訴訟權保障之可能16二且蕙法正當法律程序要求根本上之公平包括由公17平法庭fairtribunal所進行之公平審判蕙法公18平審判之權利也包括由中立法庭impartial19tribunal審判之權利公平法庭中立法庭之20意義係指案件分配予法官審理必須以公平可信21任之方式為之且為形式上根本之公平案件應分由22何位法官審理縱為法院之司法行政事項法院得有23裁量權惟法院分案之決定亦不得存有偏見或有影24響結果之企圖否則構成正當法律程序之違反審判獨立與司法獨载-解評司法院釋字第六六五號解釋李建良月旦法學雜誌第176期頁42-672010年1月第7頁共15頁1三此外案件分配時雖假設每一位法官皆為中立超然2之裁判者但立法者亦肯認法院本於司法行政將案3件分配予特定法官之結果發現該法官有直接間接4個人之利害關係或情感此時被告受公平審判之權5利即有遭受侵害之虞應避免讓人有理由懷疑或看6似有所偏頗之虞而為此設有法定當然迴避事由蓋7倘若認為法官均等值則毋庸以法官迴避制度作為8公正性確保9四而將干預審判與審判效率參豁在一起並將10案件負擔與案件分配混為一談將公平審11判與公平負荷兩組看似相關實互排斥之概念12放置於同一天平寧無患有不當聯結之病學說並13有因此主張按諸過往審判經驗及司法文化各法院14之補充性規範影響審判實務者所在多有其往往適15足以對審判構成恣意及其他不當之干預716五外國法治方面德國在像是法官先前參與系爭裁判17若先前參與的法官對罪責或刑罰有特別深刻固執18的定見再加上是對恐怖主義份子的冗長訴訟程序19以及在審判程序中通常是令人不快的緊張局面而20有偏頗的可能曾肯認得以拒卻8又或者有特別21之觀點明顯表現出法官偏頗性之疑慮例如法官於22理由中對於被告犯罪行為前或行為後有特別不利23之評價或是著重強調被告人格缺陷等德國實務自7審判獨立與司法獨裁-解評司法院釋字第六六五號解釋李建良月旦法學雜誌第176期頁42-672010年1月8OLGStuttgartStV1985493zitiertnachKjreyStrafverfahrensrechtStudienbuchBd.l1988Ra297mitFn.55.第S頁共15頁1己也無法否認在這種情形下可能對招致被告之質2疑因為判決之量刑理由顯然與法官當時之見解脫3不了關係當被告再度面臨同一位法官審理時尤其是不具專業知識不熟悉德國實務之被告很可能會45擔心法官或多或少會下意識堅守先前裁判之見解6因此理性評價後無法信任法官是無偏頗應肯認其7拒卻聲請為有理由9學者指出若是某一個合議庭8所為之系爭裁判在案件被撤銷發回之後萬一此時9負責更新審理之合議庭成員與前次相較皆未作任10何變動當然會引發無偏頗法庭之疑慮因為此時11法官事實上是在同一個審級重複的對刑事控訴作12出裁判斯此倘二審法院判決被告無期徒刑卻一13再遭由相同三審法院法官撤銷發回當被告再度面14臨同一位三審法官審理時被告很可能會擔心法官15或多或少會下意識堅守先前裁判之見解因此理性16評價後無法信任法官是無偏頗而不符合公平法庭17中立法庭標準18六再者公平法庭中立法庭應視為一個整體看待法19院無偏頗代表合議審判法庭之每一組成員之法官20均應無偏頗因為參與審判法官之一具有偏見審判21過程及評議結果均深受影響倘僅以合議案件之決22定係採多數決進而推論具偏見之法官對案件不具23影響力容認其參與審判不啻假設多數法官意見絕24對與偏頗法官意見不同但此種假設並無任何基礎25或者若推認該偏頗法官之意見可有可無則何勞其BGHSt24336338f.第9頁共15頁1參與審判何能推定合議庭為實質評議尤其相較2於其他合議庭成員受命法官掌握全部案卷時間最3久閱覽卷宗最為仔細對案情最為了解評議時對4案件之結論影響最深絕大多數受命法官多均為裁5判之主筆者裁判之管考績效亦幾乎由受命法官承6受終審法院判決仍有可能因為再審或非常上訴等7救濟程序而予以撤銷與其期待審判長或陪席法官8導正受命法官之偏見預斷毋寧正視審判長或陪席9法官之心證有遭受命法官汙染之高度危險遑論受10命法官身兼審判長之情形況寄望多數決法官意見11可能制衡偏見法官意見之司法運作並非制度面上12之應然13七實則就法官不受預斷束縛而言法官就相同之犯罪14事實於前後案判決之心證歧異應屬如此然外界15對同一法官於前後案之心證歧異勢必不能接受進16而批評法官恣意認定此實不難想像況科技網路時17代人民上網搜尋比對判決甚為便利對判決接受程18度實仰賴法官善於說理但同一法官於此一案件實19無可能交代何以先後為不同認定說理不盡之處批20評隨至此對法院公正審判形象之型塑並無助益21由結果之效益面觀察公平法庭中立法庭亦有避免22法官因不受預斷束縛自曝險境而具有保護法官之23功能24三更二連身條款規範效力乃使已繫屬特定法院最高法25院之案件分配予特定法官於刑事被告而言屬國家26審判機關與人民間之外部事務而具有外部規第10頁共15頁範效力涉及被告接受公平審判憲法權利之保障從而分案規則之效力定位上並非不發生掛外效力之法院内部規則而具有外部規範效力應提供當事人針對違反抽象規則之具體分案結果有效之救濟途徑況刑事被告之基本人權其規範旨趣在於確保受到公平公正合法之司法審判重點在於承審法官對於受審被告是否公平公正而與該事務為法院内部或外部事務無關特予敘明更二連身條款致審理同一案件之法官重覆審理導致法院審判嚴重依賴前行判決聲諳人主觀上及合理第三人客觀上均難以信賴重複參輿之法官能夠不偏倚遠反憲法第8條第1項後段正當法律程序原則構成對於刑事被告訴訟權之侵害應眉違憲且不因更二連身條款為規範法律審法官而有所不同誠如前述主觀面向而言讓曾經審判同一案件之法官再次參與並不適當因為法官可能會因為對同一案件持有定見此與給予被告重新審判機會之目的有所違背如同本案之數位聲請人於聲請書及書面陳述意見中所述法官仍為人故亦受制於隧道視野的影響在第一次作出決策後即很容易以此作為預設立場而傾向忽略或是贬低與先前決策相矛盾之事實同時選擇性地擷取或是過度評價與先前決策相符合之事實此不因有利或不利被告是否由被告上訴而有所不同客觀面向而言即便重複參與之法官能夠不偏倚重複參與審判勢必破壞一個公正法院之形象與外觀可見1法官們歷次審判中重複參與審判確實會造成違反法院2公正不偏倚原則之疑慮二觀諸臺灣廢除死刑推動聯盟111年1月20日會台字34第13254號蕙法法庭之友意見書已比較聲請人陳文5魁於臺灣高等法院臺南分院92年度上重訴字第11766號下稱二審及94年度上重更二字第493號7判決下稱更二審前者承審法官為葉居正林聖8木及莊俊華法官後者承審法官則為葉居正李文福及9莊俊華法官已有法官重複審判之問題且依上開意見10書之分析結果二審輿更二審之事實攔理由攔與整體II重複比例分別高逵59.864.6與63.5顯見法12官重複審判之結果會有當前法院審理之結果嚴重依13賴相同法官曾為之裁判該裁判縱使經最高法院撤銷14發回仍會再次被包裹為當前法院之判決内容足證法15官重複審判確實有造成預斷之虞而前開情形乃因隧16道視野認知錯覺認知失調等非故意之人類心理機轉17所致並不會因法官負責事實審抑或法律審而有任何18差異19三具體而言聲請人陳文魁一共經歷六次臺灣高等法院20臺南分院之更審其中二審更二審與更四審均有承21審法官重複之情形強化隧道視野之心理認知效果讓22後讀負貴更審之法院更不容易依陳文魁辯護人之主23張踐行實質證墟調查24一聲請人陳文魁於二審之承審法官為葉居正林聖木2.5及莊俊華法官其更二審之承審法官為葉居正李文第12頁共15頁1福及莊俊華法官而其臺灣高等法院臺南分院96年2度上重更四字第360號判決下稱更四審3之承審法官為葉居正吳勇輝與郭千黛法官已有法4官重複之客觀情形經查二審之承審法官已認定陳5文魁持搶射擊之動機並非本件量刑重點並於其判6決理由中說明且審理過程中未調查本件案發過程7為陳文魁一方單獨開搶射擊抑或雙方持槍火拚爾8後本件第2次上訴至最高法院最高法院94年度9台上字第4854號判決最高法院認為應發回之理10由其中包含警方於案發現場扣押之彈頭及彈殼數11目與後來送至内政部警政署刑事警察局不同均12應再行調查故發回臺灣高等法院臺南分院進行更13二審惟檢視更二審之訴訟過程法院固准許陳文魁Ｏ14選任辯護人之聲請傳喚證人黃洲到庭證述卻未15調査任何證據來釐清彈頭輿彈殼之實際數目顯示16承審法院仍認定本件案發是陳文魁一方單獨開槍射17擊抑或雙方持槍火桥並不具有調查必要性二又本件第4次上訴至最高法院最高法院96年度1819台上字第4523號刑事判決最高法院同樣認為前20審未說明彈頭與彈殼之實際數目因而發回臺灣高21等法院臺南分院進行更四審惟查更四審之訴訟Ｏ22過程中陵文魁選任辩讀人已聲請傳唤證人郭極23證明陳文魁之犯案動機為出於自保聲請傳喚證人ＯＯＯＯ24黃宸方鑫鄭生與黃洲證明案發當時是25雙方都有攻擊行為聲諳向内政部警政署刑事警察26局函查確認案發現場扣押之彈頭及彈殼是否由第第13頁共15頁1三支搶枝擊發惟更四審法院自最高法院發回後3個2月内僅開過1次準備程序1次審理庭完全未詢3問陳文魁或其選任辩護人有關上開聲請調査證墟之4問題自未准許之對於最高法院之指摘未置一詞5即再次宣告陳文魅死刑6三顯見本件二審更二審與更四審中承審法官均認7為本件案發過程為陳文魁一方單獨開槍射擊抑或8雙方持搶火拚並非具重要性之事實而不具調查必9要性且二審更二審與更四審中一直有相同法官10重複審理不斷強化審理程序中的隧道視野效應讓11最高法院反覆指摘之點以及陳文魁辩護人提出之相12關答辯更不容易改變承審法官過往定見或促使法13院踐行證墟調査14四從而更二連身條款指定發回更審兩次以上案件再上15訴時分由最後發回之承審法官辦理已違反人民受有16公平審判之訴訟權保障核心且破壞公平法庭中立法17庭甚劇再觀諸制定更二連身條款之目的係在提高辦18案效率此目的雖難謂不正當惟依據司法院統計年報19資料施行更二連身條款後發回更審的案件比例並未20減少足見其並未達成促進辦案效率的目的況手段必21要性部分規範上應有其他侵害較小可達成促進辦案22效率的手段例如引進在事實審法院實施之案件分流23管理制度妥適分配法官承辦案件質量增加法官及24相關人員員額等更二連條款致審理同一案件之法官25重覆審理導致法院審判嚴重依賴前行判決聲請人主26觀上及合理第三人客觀上均難以信賴重複參與之法官第14頁共15頁1能夠不偏倚遠反憲法第8條第1項後段正當法律程2序原則構成對於刑事被告訴訟權之侵害應屬違憲3且不因更二連身條款為規範法律審法官而有所不同4參爰提呈陳述意見書如上敬請鈞庭鑒核5謹狀6憲法法庭公鑒1月曰7中華民國111年18人陳文魁請聲9訴訟代理人涂欣成律師10第15頁共15頁","doc_att_category":1}],"videos":[]}