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案號
107年度憲二字第166號

受理日期
2018-06-14

聲請人
曾盛浩

案由
- 為殺人等案件，認臺灣高等法院花蓮分院97年度重上更（三）字第21號刑事判決及最高法院97年度台上字第3864號刑事判決，所適用之司法院釋字第178號解釋意旨及最高法院29年上字第3276號判例要旨，容許刑事案件二審法官於經上級審發回更審後，再行參與審判，而排除刑事訴訟法之迴避規定，違反憲法所保障之人民訴訟基本權與公平法院原則，聲請補充解釋暨解釋案。

案件公告

書狀
聲請人聲請書、補充聲請書

言詞辯論

言詞辯論影音

說明會

說明會影音

宣示判決影音

主案
會台字第13254號(劉政哲)

{"news":[],"pub_news":"[]","oral_debate_video":"[]","briefing_session_video":"[]","declare_judgment_video":"[]","atts":[{"doc_att_id":462798,"doc_id":309940,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"曾盛浩107.05.18釋憲聲請書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/aa7a0523-a766-4b9d-92ff-36a3101a2c13.pdf","doc_att_content_real":"曾盛浩107.05.18釋憲聲請書_OCR.pdf","doc_att_sort":0,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"釋憲聲請書曾盛浩男聲請人現於法務部矯正署花蓮監獄執行中地址10663台北市大安區陳于晴辛亥路二段165號7樓代理人羅士翔律師茲依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款及第8條第1項之規定聲請解釋憲法並將有關事項敘明如下壹聲請解釋憲法之目的台灣高等法院花蓮分院97年重上更三字第21號判決附件1最高法院97年台上字第3864號判決附件2適用之釋字第178號解釋意旨附件3最高法院29年上字第3276號判例意旨附件4容許刑事案件二審法官於經上級審發回更審後再行參與審判而排除刑事訴訟法之迴避規定違反憲法所保障之人民訴訟基本權與公平法院原則釋字第178號解釋意旨附件3應予補充解釋最高法院29年上字第3276號判例以下稱系爭違憲判例附件4應宣告違憲不予援用0第1頁共31頁貳疑義之性質與經過一謹先將本件原因案件歷審判決及針對法官違反迴避制度提起抗告之歷審裁定以下圖簡述歷審判決最尚97台上530撤銷發回花蓮高分院95重上更三21有胡法官何力興林德盛王紋扭二本件原因案件係聲請人即曾盛浩涉嫌殺人之犯罪事實前經花蓮地方法院檢察署以90年度偵字第2297號起訴書提起公訴案經台灣花蓮地方法院90年重訴字第2號判決聲請人無罪惟檢方就第一審判決全部不服依法上訴於台灣高等法院花蓮分院由法官蔣有木林慶煙林德盛所組成之合議庭以92年上訴字第2頁共31頁第18號刑事判決撤銷改判聲請人強制性交罪殺人罪及遺棄屍體罪附件5以下稱上訴審判決聲請人不服提起上訴最高法院以93年台上字第6828號判決刑事判決撤銷發回聲請人之部分台灣高等法院花蓮分院由法官謝志揚蔣有木何方興所組成之合議庭仍以94年重上更一字第12號判決附件6以下稱更一審判決撤銷改判聲請人殺人罪及遺棄屍體罪惟強制性交罪及妨害自由罪部分無罪聲請人再不服上訴最高法院該院以95年台上字第2221號刑事判決撤銷發回聲請人有罪部分無罪部分之強制性交罪及妨害自由罪駁回上訴確定台灣高等法院花蓮分院95年上更二字第53號判決以下稱更二判決駁回檢察官之上訴維持一審無罪判決檢察官不服提起上訴案經最高法院以最高法院97年台上字第530號判決撤銷發回台灣高等法院花蓮分院更三審由何方興林德盛王紋雪組成合議庭審理其中林德盛曾為上訴審之合議庭成員何方興亦曾為更一審合議庭之成員兩人皆曾判聲請人有罪亦未自行聲請迴避旋以台灣高等法院花蓮分院97年重上更三字第21號判決認定聲請人殺人及遺棄屍體部分有罪應執行十五年六月以下稱更三審判決第3頁共31頁聲請人不服更二審判決上訴三審最高法院97年台上字第3864號判決亦未認定更二審法官組成之合議庭應自行迴避遽駁回聲請人之上訴而本案確定惟查三刑事訴訟法第17條第8款規定推事於該管案件有左列情形之一者應自行迴避不得執行職務八推事曾參與前審之裁判者第379條第2款規定有左列情形之一者其判決當然違背法令二依法律或裁判應迴避之法官參與審判者上開條文旨在避免法院執行職務有偏頗之虞因而列舉是項情形推事應自行迴避以擔保法院之無私公正違反迴避規定之判決其判決當然違背法令四然據鈞院大法官釋字第178號解釋文刑事訴訟法第17條第8款所稱推事曾參與前審之裁判係指同一推事就同一案件曾參與下級審之裁判而言以及系爭違憲判例意旨刑事訴訟法第17條第8款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者係指其對於當事人所聲明不服之裁判曾經參與按其性質不得再就此項不服案件執行裁判職務而言至推事曾第4頁共31頁參與第二審之裁判經上級審發回更審後再行參與其前後所參與者均為第二審之裁判與曾參與當事人所不服之第一審裁判而再參與其不服之第二審裁判者不同自不在應自行迴避之列將刑事訴訟法第17條第8款所規定推事曾參與前審之裁判之意涵限制為同一推事就同一案件曾參與下級審之裁判最高法院29年上字第3276號判例之意旨更敘明上訴審參與裁判之推事其判決經上級審發回更審後若再行參與系爭案件毋庸適用刑事訴訟法第17條第8款規定自行迴避之規定云云五經查更三審判決及最高法院97年台上字第3864號判決於其判決理由中固未針對有無刑事訴訟法第379條第2款事由亦即更三審判決法官曾任上訴審及更一審法官有無適用釋字第178號解釋文與系爭違憲判例表示見解然有無應予迴避之法官參與審判乃刑事法院職權調查事項系爭更三審判決與最高法院97年台上字第3864號判決對於對於更三審法官何方興林德盛分別曾任本案上訴審及更一審合議庭成員仍於更三審繼續擔任庭員未自行迴避更未職權宣告該更三審判決因違反法官迴避之規定而違第5頁共31頁背法令職此上開判決縱未於理由中交代適用釋字第178號解釋文與系爭違憲判例之見解實質上仍產生適用之效果是聲請人自得以更三審判決及最高法院97年台上字第3864號判決為確定終局判決並就該等判決所適用系爭違憲判例附件4依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款及第8條第1項之規定作為鈞院違憲審查之對象並就鈞院釋字第178號解釋文聲請予以補充解釋附件3叁涉及之憲法條文一憲法第16條人民有請願訴願及訴訟之權所規定之訴訟基本權二公民與政治權利國際公約第14條第1項前段一人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問所規定之公平法院原則肆聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解一迴避制度係憲法所保障人民訴訟權以及人身自由正當法律程序之内涵第6頁共31頁一按人民有請願訴願及訴訟之權憲法第16條就人民訴訟權之保障定有明文復按憲法第16條規定人民有訴訟權旨在確保人民有受公平審判之權利依正當法律程序之要求刑事被告應享有充分之防禦權包括選任信賴之辯護人俾受公平審判之保障此有鈞院釋字第654號解釋理由書可參是可徵憲法第16條所保障之訴訟權内涵在於透過正當法律程序之要求賦予刑事被告公平審判之保障復按鈞院第178號解釋理由書按刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法以發現實體真實俾刑罰權得以正確行使為目的為求裁判之允當因有特殊原因足致推事執行職務有難期公平之虞時特設迴避之規定又按公民與政治權利國際公约下稱公政公約第14條第1項前段一人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問......明揭公平法院原則而刑事訴訟法第17條第8款規定推事曾參與前寤之裁判者應自行迴避之規定乃因推事曾參與前審裁判復又參與同案之裁判難期法官能予公平審判蘊含第7頁共31頁實踐上開大法官解釋暨國際公約應保障被告受公平審判之訴訟權之正當法律程序之誡命二按憲法第8條揭橥憲法上人身自由之正當法律程序司法院釋字第639號解釋理由書指出人身自由為重要之基本人權應受充分之保護對人身自由之剝奪或限制尤應遵循正當法律程序之意旨本院釋字第三八四號第四三六號第五六七號解釋參照闡明鈞院一貫立場此種正當法律程序之保障固非一絕對之標準而應隨基本權利之侵害類型而浮動因此釋字第639號解釋理由書即謂惟相關程序規範是否正當合理除考量憲法有無特別規定及所涉基本權之種類外尚須視案件涉及之事物領域侵害基本權之強度與範圍所欲追求之公共利益有無替代程序及各項可能程序之成本等因素綜合判斷而為個案認定於闡述原理後該號解釋隨即說明羈押規定之合憲前提在於已提供係由審理受羈押被告之合議庭以外之另一合議庭審理之救濟機會方無違正當法律程序此處提出所謂另一合議庭之概念者明白表示訴訟程序之救濟手段若非由不同法官予以審理即無從合於正當法律程序可徵人身自由上第8頁共31頁正當法律程序之標準在於提供刑事被告有不同且獨立法官審理之程序而成為迴避制度之立論基礎三本件所適用之系爭違憲判例使刑事被告於同一個刑事審判程序中可能先後受到一法院同一合議庭審理此效果顯然限縮刑事訴訟法關於迴避之規定鑒於刑事訴訟程序可能剝奪人民人身自由甚或是生命權例如本案是系爭違憲判例所闡述之程序即對憲法第16條訴訟權第8條人身自由正當法律程序以及憲法保障人民生命權應有之嚴謹訴訟程序有所限制二公平審判制度的核心在於賦予刑事被告足資信賴之程序一正當法律程序之意義復在於賦予刑事被告公平審判之保障已如前述參諸釋字第654號解釋理由書憲法第十六條規定人民有訴訟權旨在確保人民有受公平審判之權利依正當法律程序之要求刑事被告應享有充分之防禦權包括選任信賴之辯護人俾受公平審判之保障特別羅列應賦予刑事被告選任令其信賴辯護人之機會在於凸第9頁共31頁顯正當法律程序之目的在於提供刑事被告之信賴此種信賴即為公平審判保障之基礎二系爭違憲判例之適用將造成同一審級之同一合議庭繼續參與同一案件之審理此際倘若是次審判之合議庭曾經於以往程序中無論是下級審甚或曾被上級審撤銷更審前同一審級判決表達對被告之不利心證且此點又為該刑事訴訟被告所知則將如何期待被告信賴是次訴訟程序而此種信賴感之剝奪將肇致公平審判保障之基礎為之掏空使憲法保障人民訴訟權之意旨流於具文終將產生人民不信賴司法之惡果亦證系爭違憲判例與憲法背反之所在三不予迴避制度之目的正當性檢驗一目的不明人民受憲法保障之基本權利雖非不得限制但須具有正當目的手段與目的間須合乎比例原則始符合憲法第二十三條之意旨法官曾參與更審前裁判者與曾參與前審級裁判者相同皆可能存在先入為主之偏見影響判決之公正性系爭判決將聲請迴避範圍限縮於參與前審級裁判之法官其第10頁共31頁作不同規範之目的為何實難明瞭目的不明罔論其目的之正當性違反憲法第二十三條之意旨二避免法官員額不足之事由非屬正當理由或有認為此限制之目的在於避免第二審法院之法官多遭迴避員額不足以組成審判庭之窘境然而此目的並非正當1此窘境可歸責於國家不應由被告承擔不利益姑不論此窘境於我國之現實上是否果真會發生此窘境只可能發生於第三審法院屢屢發回更審之情形而此情形必為第二審法院於認定事實有重大瑕疵可歸責於國家此不利益不應由被告來承受是故避免法官員額不足之目的並非正當2非重大急迫之目的刑事審判結果事涉人身自由與人格權皆為人民核心之基本權利故刑事審判之訴訟權保障密度應格外提高應採取最嚴格的違憲審查密度從而限制訴訟權之目的不能僅為達成一般的政府利益而須為追求重大急迫之公眾利益避免法官員額不足僅係為司法行政方便考量雖能節省第11頁共31頁司法資源惟此僅為一般的經濟利益尚非重大急迫之公共利益是故此目的並不正當3目的縱使於過去正當於今日也已不正當系爭違憲判例做成於民國29年是時法官員額極少與今日不可同日而語是故縱退萬步肯認此目的於過往時空之正當性於今日也已失其正當性況按釋字第178號解釋理由書已明揭至曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事在第三審復就同一案件參與裁判以往雖不認為具有該款迴避原因但為貫徹推事迴避制度之目的如無事實上困難該案件仍應改分其他推事辦理意旨為貫徹推事迴避制度之目的必須懷抱一個基本精神就是只要該法官曾經審理過系爭案件如無事實上困難應改分其他推事辦理以免當事人懷疑法官具有成見4違反比例原則1適合性雖將前審限縮解釋為前審級有助於避免法官員額不足之窘境發生堪可達成上開目的惟上開避免法官員額不足之目的顯不第12頁共31頁具備正當性縱使適合目的達成亦具有違憲疑慮2必要性移轉管轄特別法官之指派跨轄區管轄等制度皆能達成目的又不侵害被告之訴訟權將前審限縮解釋為前審級並非於達成目的之前提下最小侵害人民訴訟權之手段不符比例原則中之必要性原則3衡平性迴避制度影響審判之公平性於刑事審判中牵涉人身自由與人格權等核心基本權利另一方面系爭違憲判例將前審限縮解釋為厂前審級或下級審相較認定構成應予迴避事由而改以移轉管轄特別法官之指派跨轄區管轄等制度解決爭議二者比較而言系爭違憲判例至多僅能達成方便司法行政之一般政府利益卻犧牲人民訴訟權核心基本權利為代價換取司法行政之一般政府利益損益顯然失衡不符比例原則中之衡平性原則第13頁共31頁四參考憲法第16條訴訟權所保障之公平法院之規範曾參與第二審之裁判經上級審發回更審更審後再行參與者是否不在刑事訴訟法第17條第8款之前審範圍而不屬應自行迴避之列自應以一個合理第三人之角度觀察法院能否維持公正之外觀為判斷標準一憲法第16條保障公平法院之内涵在於程序正義1公平法院究竟有何内涵聲請人主張公平法院之内涵在程序正義proceduraljustice的實踐現代民主法治國家莫不以增進人民對司法之信賴作為施政重要方針而程序正義的實踐則被認為是增進人民對司法信賴感之重要手段美國關於程序正義之實證研究即發現不論個案之勝敗若司法程序重視程序正義二造對於司法之信賴感均會大幅提升反之若司法體系不重視程序正義則即令勝訴之一方仍可能對司法體系產生質疑因為人民清楚地知道勝訴的結果只是因為自己一時的幸運12.學者指出程序正義隱藏在一些過去比較不為人們所重視的細節之中例如當事人對於程序進R.TylerWhyPeopleObeytheL八w2006.第14頁共31頁行有多少主導的權利法官有付出哪些努力維持自身的公正性法官問案是否耐心懇切法官是否關心當事人的權利法官對於當事人律師權的關切程度如何法官是否言出必行是否毫無偏見2是以所謂的程序正義i一言以蔽之應是指裁判者是否竭盡所能地維持自身的公平性與中立性3.蓋程序正義與實質正義不同實質正義的目的在於追求正確之結論正當的程序雖有可能增進結論的正確性但程序正義的目的毋寧更重視程序本身之獨立價值同時也更重視程序本身帶給人民的觀感程序正義強調人民對司法的信賴並不應該是預設立場I司法必須積極地從人民的觀點斟酌程序的各種細節以爭取人民對於司法之信賴二程序正義要求審判者應維持法院最基本的公正外觀1.16條訴訟基本權之目的既然在保障人民受公平審判之權利則公平之定義自然不應脫離一般人民之合理想像鈞院釋字第178號解釋亦是本此意旨而於理由書強調因推事已在下級審法院參與Id.第15頁共31頁裁判在上級審法院再行參與同一案件之裁判當事人難免疑其具有成見而影響審級之利益2.事實上刑事訴訟法第17條其他各款也都表彰了此一概念蓋系爭條文第1至7款為立法者所預設g@使法官無法公正行使職權的風險因素符合第1至7款任何一款的情形並不代表法官就絕對會有偏見然法律卻將這種情況視為i法官無法正常行使職權而要求法官自行迴避換言之憲法與刑事訴訟法所關切者並非法官本人是否確實形成偏見而是法官是否有可能I形成偏見是以其重點在於法院能否取信於人民而維持公平法院原則要求下的公正外觀又因刑事訴訟法第17條無法一一列舉出所有可能影響法官公正性之因素故於第18條第2款設定一概括規定只要足認其執行職務有偏頗之虞者皆得聲請法官迴避此款規定更加彰顯刑事訴訟法之迴避規則真正之精神在於確保審判者維持其公正的外觀三公正外觀應自合理第三人角度檢視1.國立法例亦皆認為迴避之度之設計應以確保審判者公正的外觀為中心以美國為例美國聯邦第16頁共31頁法典UnitedStatesCode28USC455a規定美國聯邦法官在任何程序中之公正性可受到合理質疑時皆應自行迴避3美4國聯邦法官行為準則CodeofConductforUnitedStatesJudgesCanon3C1e中更明定所謂可受到合理質疑i包括但不限於法官曾在裏牛任法官丨或H經就丨表達I意見丨42.英國上議院HouseofLords於西元2002年通過新測試標準20022A.C.357at494.依該標準法官是否應自我迴避應從一個公平且受充分告知的觀察者角度經過考量事實後認為該法庭確實有可能具有偏見5而澳洲最高法院theHighCourtofAustralia在Johnsonv.Johnson案中表示法官的自我迴避應以一個虛構的合理第三人負度來判避該合理第三人不應是法律專業人士但是仍應對相關的法律有所了解該第三人不應過度懈怠也不應過度敏感並且了解法律的顧慮法律對法官的限制以及法官專業上的壓力6加拿大法院則認3UnitedStatesCode28USC455a.請見附件74CodeofConductforUnitedStatesJi丨dgesCanon3C1e.請見附件85R.MatthewPearsonDuckDuckRecuseForeignCommonLawGuidanceImprovingRecusalofSupremeCourtJustices62Wash.LeeL.Rev.179918192005.citingPorterv.Magi20022A.C.357494RL.請見附件96Idat1823.citingJohnsonv.Johnson2000201CL.R.488508-09.第17頁共31頁為合理可分為兩個層次判斷者本身合理以及判斷過程的合理所謂判斷者本身合理係指判斷者必須了解到所有的司法決定都有相當程度的主觀成分主事者的生活經驗必然會影響決策7所謂的合理有地域性的概念他必須是一個社群的成員並且了解這個社群的歷史與思想8至於所謂判斷過程的合理則是指判斷者必須對爭議的事實有充分的了解9南01非憲法法院則是指摘關鍵在於一個合理客觀受告知的人是否認為法官在本案中無法公正行使職權10由以上外國法例之判斷可知法官在個案中是否存有偏見I之風險而應迴避若自公平法院i也就是程序正義I的實踐進行論述此判準有兩項要素第一觀察的角度不應流於司法院本位而應從合理第三人角度檢視之第二不以法官確實受到前審之成見影響為必要只要風險存在即為足夠故刑事訴訟法第17條第8款之前審也應該以相同標準進行詮釋重點不在審級說或拘束說之異同也不是法官本身是否有可能不受前審影響更非法律人對於7Id.at186-17.citingCommforJusticeLiberty19781S.C.R.at395deGrandpreJ.dissenting8Id.at1817.citingR.D.S.19973S.C.R.at507-08LHeureux-DubeMcLachlinJJ.concurring9Idat18J7.citingCommforJusticeLiberty.19781S.C.R.at394deGrandpreJ.dissenting10Id.at1826.citingSARPU19997BCLR12SCC1999SACLRLEXIS18at78-79.第18頁共31頁程序之強行割裂法官應否迴避之判斷基準應該是一般人能否合理期待法院在系爭案件的法律或事實判斷上依然維持公正之外觀丨五自合理第三人之角度檢視已參與審判之法官於案件發回更審後再次參與審理必然具有不可避免的偏見風險應已不符合公正法院之外觀一隧道視野造成審判者的偏見1.承審法官再次參與審判所可能造成之偏見風險近年來美國冤獄成因的相關研究指出造成冤獄的其中一個重要要素在於法律專業者的隧道視野tunnelvision所謂的随道視野現象指的是一旦作出事實認定後人們會傾向忽略所有嗣後出現與自己已為之事實認定相矛盾之證據以維持自己所作成決定之一致性這種心理情狀雖然是潛意識且無惡意的卻往往造成誤判的發生u2隨道視野就是心理學上之確認偏誤confirmationbias這種認知錯誤的行為表現確認偏誤會使得人1111SeeKeithA.FindleyMichaelS.ScottTheMultipleDimensionsofTunnelVisioninCriminalCases2006WiS.L.REV.2912922006.锖見附件10吳俊龍刑事司法實踐者共冏的澦景與挑戰-说錯誤定罪之救濟與預防司法週刊第1582期頁220丨2請見附件11第19頁共31頁們在求證的過程中過度看重符合自己假設的證據而忽略其他資訊例如在一個經典實驗中研究人員在受試者面前擺上四張卡片這四張卡片上面分別寫著AB23實驗人員告訴受試者一項假設卡片正面若是英文字母的母音其背面必然搭配數字的偶數接著實驗人員詢問受試者若要驗證這樣的假設他會先翻開哪一張卡片實驗結果發現大多數受試者都選擇翻開上面寫著A或2的卡片然而翻開上面寫著B或3的卡片才是最正確的作法因為若B的背面是偶數或是3的背面是母音則該假設就會立刻被推翻大多數的受試者選擇A或2的卡片應證了大多數的人都是傾向選擇尋求假設的正面I證據而忽略反面I證據的重量123確認偏誤除了對於資訊的接收可能造成影響以外也有可能對於人們的記憶產生影響在一個實驗中實驗人員對受試者說了一則故事故事的主角在過程中同時反映出各種不同的内向與外向人格特質受試者聽完故事兩天後實驗人員將受試者召回實驗人員對半數的受試者要求他們評估故事的Id.at310.第20頁共31頁主角是否適合一份需要外向性格的工作另外一半的受試者則是被要求評估該主角是否適合一份需要内向性格的工作實驗結果顯示當受試者被要求評估故事主角是否適合外向工作時受試者回想起故事中較多的顯示外向個性例子反之當受試者被要求評估故事主角是否適合内向工作時受試者回想起故事中較多的顯示内向個性例子13這項實驗代表人們在擷取儲存在腦中的記憶時同樣會受到確認偏誤的影響而選擇性地擷取確認性記憶4.確認偏誤不只會影響資訊的接收擷取還可能影響到資訊價值的輕重許多心理學研究顯示人們在已有既定印象的情況下無法合理判斷證據的價值也就是說我們會傾向過度看重與自身成見相符的資訊而過度貶低與自身成見相矛盾的資訊145.需要強調的是受隧道視野影響之原因不在於審判者為壞人而乃是因為其與吾等同樣均是人因而有其侷限性與無期待可能性受過專業訓練之法官亦不例外此乃人在進行決策時所不Jdat311.Id.at313.第21頁共31頁可避免的問題為實踐憲法對於人民訴訟權之保障法律程序之制定應儘量降司法決策過程中所可能產生之類似風險而刑事訴訟法中的迴避規定正可作為降低產生隧道視野風險的有效方法二曾參與前審之法官再次參與審判已不符合人民對於公平法院之期待1.美國聯邦第三巡迴上訴法院在Clemmonsv.Wolfe中即曾明確表態主張曾參與前審的法官應在特別救濟程序中迴避在該案中被告針對確定判決向聯邦地方法院提起救濟habeascorpus而該聯邦法院的法官曾於任職州法院時就同一案件為裁判第三巡迴上訴法院認為此時該法官應該自行迴避美國聯邦巡迴上訴法院在該案中認為在法官可能已受到汙染的情況下若法官不為迴避將會造成公眾對於司法之信心無法彌補的傷害15該判決並強調儘管該名曾參與前審裁判的法官是位有良知而勤奮的審判者在程序的進行中也未懷有任何的惡意惟法官在該救濟程序是否確實顯露出偏頗並非迴避的要件因為正義只有經由正義的外ClemmonsV.Wolfe377F.3d322325.諳見附件2第22頁共31頁觀才能彰顯116該名法官未自行迴避的不作為已使得司法程序的進行有了不適當的外觀而使得公眾對於司法程序的信心有被侵蝕之虞i172.美國北卡羅萊納州於西元2007年通過之北卡無罪調查委員會程序法TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProcedures中更明訂決定是否開啟再審程序之委員對於系爭案件若曾有任何的涉入1819即必須自行迴避開啟再審程序後負貴審理之三名法官中亦不可包含曾經實質涉入系爭案件的審判者19顯見為保障人民訴訟權曾參與審理之法官自應避免再參與該案件審理以確保公平法院之外觀三本案曾參與上訴審及更審判決之法官於更三審再次參與審判再次判決聲請人有罪並經最高法院實質援用之最高法院29年上字第3276號判例維持原判決已違憲法第7條平等權以及憲法第16條與16Clemmons377F.3dat32817Clemmons377F.3dat328.18TheNorthCarolina丨nnocenceInquiryRulesandProceduresart.6C.請見附件1319TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProceduresart.7A.第23頁共31頁政治權利國際公約第14條第1項對於人民訴訟基本權之保障六公政公約第14條所揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會之一般性意見具有國際法及國内法之拘束力而公平法院正是落實公平審判權的充分必要條件一立法院於98年3月31日制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法以下簡稱兩公約施行法並於同年12月10日施行兩公約施行法第2條規定兩公約所揭示保障人權之規定具有國内法之效力第3條規定適用兩公約規定應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋第4條規定各級政府機關行使其職權應符合兩公約有關人權保障之規定避免侵害人權保護人民不受他人侵害並應積極促進各項人權之實現其中所稱各級政府機關應該包括法院是以公政公約揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會對此之一般性意見均具有國際法及國内法的拘束力第24頁共31頁二公政公約第14條第1項規定人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問規範被告應受無偏頗之法院審理係為公平法院之規範依據再根據聯合國人權事務委員會第32號一般性意見附件14第19點指出第14條第1項關於獨立無私之法定管轄法庭的規定是一項絕對的權利不得有任何例外第21點再指出無私的規定涉及兩方面第一法官作判決不得受其個人傾向或偏見之影響不可對其審判的案件存有成見也不得為當事一方的利益而損及另一當事方第二法院由合情理的人來看也必須是無私的例如根據國内法規本應被取消的法官若參加審理而使審判深受影響通常不能被視為無私的審判20三1985年11月29日聯合國大會決議之關於司法機關獨立的基本準則21其中第2點明文司法機關應不偏不倚以事實為根據並依法律規定來裁決其所受理所謂無私impartial即無偏頗211985年8月20曰至9月6日在米蘭舉行的第7屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過此一基本準則經同年11月29曰聯合國大會第4032號決議及同年12月3日第40146號決議核可附件5第25頁共31頁的案件而不應有任何約束也不應為任何直接間接不當影響慫恿壓力威脅或干涉所左右不論其來自何方或出於何種理由2006年7月27日聯合國經濟及社會理事會第41次全體會議通過加強司法行為基本原則22鼓勵締約國採納班加羅司法行為原貝1JTheBangalorePrinciplesofJudicialConduct來制定司法機關成員職業和道德行為的規則以之對前述關於司法機關獨立的基本準則予以進一步發展及補充根據班加羅司法行為原則準則2公正無私一項即舉其原則為在正當執行司法職務時公正無私極之重要該項準則不僅適用於判決本身亦適用於達致有關判決之司法程序於此項原則下對法官作出以下要求2.1法官執行司法職務時不得偏私亦不可存有偏見或成見2.2法官應確保其法庭内外的行為能維持及增進公眾法律專業及訴訟人對法官及司法機關公正無私的信心2.3在合理範圍内法官之行為應盡量避免讓法官得退出案件聆訊或判案的情況發生決議原文參照聯合國網站httpwww.unodc.orgpdf7corruptioncorruptionjudicial_res_c.pdfc附件16第26頁共31頁2.4在法官負責審理或將會負責審理之法律程序中如他明知評語在他合理預期中將會影響判決結果或損害法律程序的公正性法官不得作出有關評語在公開或其他場合法官亦不得作出對任何人的公平審訊或論據造成影響之評語2.5倘若法官不能作出公正無私的判決或根據合理的旁觀者的看法法官將不能作出公正無私的判決時該法官需自行退出審理有關法律程序有關法律程序包括但不限於以下情況a法官對程序的任何一方有具體偏見或成見或法官本人知悉與程序有關之受爭議證據事實b法官曾任爭論事項的律師或關鍵證人或c法官或法官家人對爭論事項的結果具有經濟利益惟若沒有其他審判庭可以接辦案件或由於情況緊急如不接辦案件將會發生嚴重司法不公情況法官將毋須退出審理案件四參照公政公約第14條所揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會之一般性意見由無偏頗之公平法院進行審理應係公政公約第14條第1項之核心規範如再參照上述班加羅司法行為原則2.5之内容可知曾第27頁1共31頁參與前審並為判決之法官已有先前之定見而與一般未曾參與案件而可維持客觀中立無偏頗進行審理之法官有間依據合理旁觀者之角度已難期待該法官無所偏頗地進行審判為保司法公信本應自行迴避由上開規範意見内容可見系爭判例容認已參與前審之法官於更審程序再為審理已不符合公政公約與聯合國人權事務委員會對於公平法院之要求而侵害人民受公政公約公平審判權之保障伍本件原因案件確有可疑且因歷審法官多有重複審判過程違反迴避制度所保障法官公正中立意旨聲請人實難甘服本件原因案件有罪主要證據全仰賴多年後突然出現的共同被告證人的證詞十分薄弱聲請人亦自始喊冤全案確有可疑但當時審判法院於DNA鑑定排除聲請人後卻未繼續找出真兜只在捨棄性侵部分之論罪後即草草結案複觀本案原因案件於一審曾獲判無罪但於上訴二審改判有罪後往後經最高法院發回更審三次之花蓮高分院法官便不斷重複審判渠等於先前已形成之有罪心證懷有先入為主之印象如何能再期待渠等推第28頁共31頁翻自我認定重為審查甚至被告針對迴避問題提起抗告後之裁定法官就是曾經判其有罪之法官如何敢奢望針對迴避問題能獲審判之公平系爭違憲判例自民國29年作成迄今時代變遷法官員額增加並無員額不足而需由同一組法官審理之必要性退萬步言即便在員額不足下仍有其他變通方法移轉管轄特別法官之指派或跨轄區管轄僅為司法便宜行事而墨守此一判例已失其正當性.反而增生人民對司法權之不信任實需快刀斬亂麻由鈞院宣告系爭最高法院29年上字第3276號判例違憲並就鈞院釋字第178號解釋予以補充解釋以痛除迴避制度多年之沉疴陸爰提呈釋憲聲請書如上謹請鈞院鑒核此致司法院公鑒關係文件之名稱及件數委任狀件附件1台灣高等法院花蓮分院97年重上更三字第21號判決影本第29頁共31頁附件2最高法院97年台上字第3864號判決影本附件3釋字第178號解釋文及理由書影本一件附件4最高法院29年上字第3276號判例影本一件附件5台灣高等法院花蓮分院92年上訴字第18號刑事判決影本附件6台灣高等法院花蓮分院94年重上更一字第12號判決影本附件7UnitedStatesCode28USC455a.附件8CodeofConductforUnitedStatesJudges.附件9R.MatthewPearsonDuckDuckRecuseForeignCommonLawGuidanceImprovingRecusalofSupremeCourtJustices62Wash.LeeL.Rev.17992005.附件10KeithA.FindleyMichaelS.ScottTheMultipleDimensionsofTunnelVisioninCriminalCases2006Wis.L.Rev.2912006.附件11吳俊龍刑事司法實踐者共同的願景與挑戰-論錯誤定罪之救濟與預防司法週刊第1582期2012附件12Clemmonsv.Wolfe377F.3d322.附件13TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProcedures.附件14聯合國人權事務委員會第32號意見書影本一件第30頁共31頁附件151985年聯合國大會決議關於司法機關獨立的基本準則影本一件附件162006年7月27曰聯合國經濟及社會理事會第41次全體會議決議及班加羅司法行為原則影本一件聲請人曾盛浩浩百I代理人陳于晴萍确羅士翔律師I法ii中華民國107年5月18曰第31頁共31頁","doc_att_category":0},{"doc_att_id":462799,"doc_id":309940,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"曾盛浩107.06.01釋憲聲請更正書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/9d452162-7b1f-452b-aa48-7147bc3b1103.pdf","doc_att_content_real":"曾盛浩107.06.01釋憲聲請更正書_OCR.pdf","doc_att_sort":1,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"正本釋憲更正書曾盛浩聲請人男現於法務部矯正署花蓮監獄執行中設臺北市辛亥路二165號陳于晴7樓電話02-27374700代理人羅士翔律師同上聲請人曾盛浩前以民國以下同17年5月18日釋憲聲請書向鈞院聲請釋憲惟因聲請釋憲案件之聲請書部分繕寫有誤爰提出更正書事聲請人於107年5月18日釋憲聲請書貳疑義之性質與經過欄所附圖表請見聲請書第2頁中將花蓮高分院95上更二53號刑事判決附件1下稱更二審判決之判決結果誤繕為有罪但事實上更二審判決駁回檢察官之上訴維持一審無罪判決故圖表應更正如下第1頁共2頁最高93台花蓮高分院92上訴18有罪6828法官蔣冇氺林慶煙咐德盛撤銷發回最尚95台歷審判決花蓮紐院94上更卜12有却r花蓮地院上2221法官謝志揚蔣有木何力興90重訴2撤銷發回無罪最高97台花蓮高分院9S上史口53無上530法官林慶煙許仕M劉雒惠撤銷發回最高97台花蓮萵分院9S审上划三21有3864法官何方興林r盛王紋雪駁回確定此致司法院公鑒附件1台灣高等法院花蓮分院95年度上更二字第53號刑苹判決聲請人曾盛浩f代理人陳于晴4羅士翔律師中華民國107年6月曰第2頁共2頁","doc_att_category":0},{"doc_att_id":462800,"doc_id":309940,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"曾盛浩1111017法規範憲法審查陳述意見書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/0d9051c7-69af-4988-829b-f4f854a42a37.pdf","doc_att_content_real":"曾盛浩1111017法規範憲法審查陳述意見書_OCR.pdf","doc_att_sort":2,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"法规範憲法審査陳述意見書案號107年度憲二字第166號聲請人曾盛浩訴松代理人蘇孝倫律師左列三訴訟代理人羅士翔律師陳于晴律師1為法規範憲法審查案件謹依大院通知所列爭點題綱陳述意見事S錄壹公平法院之分索基本原則凡贊麥舆裁判之法官均應通避j..........1貳曾於特定衆件之刑事第二赛程序參與裁判之法官後於同一索件經第三審撖鎖發回後之更赛租序中復參與第二審之更鬌裁判而iUS...........................................................4參最高法院於年上字笫327的fc刑事判例違憲.........................10肆句法院釋字第178號解释應予捕充......................................162壹公平法院之分案基本原則凡曾參與栽判之法官均應迪避第1頁1一本件憲法審查所應形塑實現者應係理想中之公平法院2受人民信賴之公平法院而非係為苟延我國司法實務長年來3就法官迴避制度既存之歧視與扭曲現況之殘喘4二關於凡t參舆裁判之法官應自行迴避J之分案基本原則5不分審判程序各階段應一髖適用參照我國司法實踐或係6德曰等國之立法例皆為至明之理7一我國臺灣高等法院分案實施要點第10點法官迴避8案件之原則第1項開宗明義揭示最高法院發回更審9之民刑辜案件採大輪迴制分案凡曾參與本件裁判之10庭長法官均應迴避11二句法院大法官會議釋字第178號解釋理由至曾參與經12第三審撤銷發回更審前裁判之推事在第三審復就同一13案件參與裁判以往雖不認為具有該款迴避原因但為14貫撤推事迴避制廑之目的如無事實上困難該案件仍15應改分其他推事辦理U最高法院110年度台抗字第1501號刑事裁定循大法庭1617之微詢程序後統一見解指出18憲法第16條規定人民有訴訟之權旨在確保人民有依19法定程序提起訴訟及受公平審判之權益對於法官的中立性具國内法律效力之公民與政治權利國際公約第142021條第1項第2句明定任何人受刑事控告或因其權利義22務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭23公正公開審問刑事訴訟法特設法官執行職務有偏頗24之盧時之迴避規定即在於維謨人民受公平法院依正當法律程序予以審判之訴訟權益並避免法院之公平性受25第2頁到人民質疑以增造人民财於司法審判的信賴o聲請再審之目的既係為推翻錯誤判決法官曾參與刑事確定判決再參與再審之裁定甚難讓人民信賴法官係本於中立第三人的立場毫無偏見地公平審查自己的判決司法院釋字第256號解釋認為法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者固應自行迴避對於確定終局判決提起再審之訴者其參與該確定終届判決之法官依同一理由於再審程序亦應自行迴避以確保人民受公平審判之訴訟楢益該號解釋雖係針對民事訴訟法第32條第7款规定而為解釋然刑事訴訟對於審判公平性及正當法律程序的要求並不亞於民事訴訟本於法律體系的一貫性對於刑事確定判決聲請再審者其參與該確定判決之法官於再審案件亦應自行迴避以確保人民受公平法院依正當法律程序予以審判之訴訟權益四德國刑事訴訟法第354條第2碩規定其他情形應將案件發回原審法院之其他法庭或發交同一邦之其他同級法院在邦高等法院裁判第一審案件之程序應將案件發回該法院之另一審判庭1五日本刑事訴訟法第20條第7款本文法官有下列情形者不得執行職務七法官就案件曾參與第266條第2款裁定略式命令前審裁判依第398條至第400條第412條或第413條之規定撤銷發回或移送之原判決或參1參M最高法院為本件審查出具之意見書第11頁最高法院表示德0刑訴法第354療第2項9本刑诉法第2條第7款固均就法官貧參典更審前之裁判明定為更審亵序慮自行通避事由等語最高法院並稱上開规定之立法目的在於尊重原裁判法官所表明之見解同時辞保上级赛振姨意之拘束判斷於更審時得以公正忠實地實現此均可資為本件憲法審査參照-至於最高法院另又自行延伸稱上開立法U的與我國過去實務見解一言以蔽之無非自限於審級說之立場不同解釋上無從援引德9之法例指摘我國法官應自行迴避云云實屬先射箭再畫靶之偏見顧不足採1與作成該等裁判基礎之調査u此规定所稱原判決2係指被撖鏑之下級審判決於笫三審撖销第二審判決之3情形原判決係指第二審判決24贰曾於特定案件之刑事第二審程序參舆栽判之法官後於同一案件5經笫三審撖姨發回後之更審程序中復參舆笫二審之更審裁判6而未迪避違憲7一法官迴避制度屬於訴訟權保障之核心内容為確保人民受到8公平審判避免法官因個人利害關係與其職務之孰行產生9利益衝突避免法官因參與同一案件之先前程序產生預斷10而失去司法救濟之意義11-按憲法第16條保障人民訴訟權係指人民於其權利遭受12侵害時請求法院救濟之權利釋字第418號解釋參照13基於有權利即有救濟之憲法原則人民權利遭受侵害時14必須給予向法院請求依正當法律程序公平審判以獲得15及時有效救濟之機會乃訴訟權保障之核心内容釋字第396號第574號及第653號解釋參照1617二立法機關具體化訴訟制度固然有一定之自由形成空間18惟不得違背前揭訴訟權保障之核心内容關於訴訟制度19之形塑須關照之面向不一法官迴避制度是其中一項20其目的有二其一是為確保人民得受公平之審判並維21繫人民對句法公正性之信賴而要求法官避免因個人利22害關係舆其職務之執行產生利益衝突释字第601號23解釋參照其二是要求法官避免因先後參與同一案件24專判及先行程序之決定可能產生颢斷而失去拆松救濟同前註第4頁1之意義法官迴避制度實乃確保法官公正審判維繫訴2訟救濟本旨所不可或缺而屬憲法第16條訴訟權保障之3核心内容釋字第761號解釋參照4二案件經第三赛發回因更審後最後碟定判決之結果將影響5於案件發回前第二審輊序參舆裁判之法官辦案維持率舆該6法官個人利害相關該法官應自行通避7一法院計算辦案維持率應視為維持範圍及審査要點8下簡稱法院維持率審查要點第1條第4款第5款9規定判決雖經上訴審廢棄或撤銷但民事判決結果10及認定之事實理由與更審後最後確定判決之結果相同11刑事判決主文認定事實及m犯法倏輿更審德最德磘定12判決之結果相同者其在同一年度内者將原辨案錐13率資料吏正為正禮不在同一年廑内者就該件以維掊14論維持件數加倍列計J民刑事終結程序之裁定經15抗告審部分維持確定或雖經抗告審廢棄變更或撤銷16但更審後最後裁定之結果及認定之事實理由與其相同17者準用第一款前段及前款之規定18二按上開法院維持率審查要點規定可知即便判決經第三審撤銷發回倘若更審後最後判決之結果與系爭1920被撖销刑事判決主文認定事實及所犯法條相同J者21系爭被振姨刑事判決即可視為維持直接影響承審22法官之辦案維持率計算在同一年度内者更正原辦案維持率不在同一年度内者維持件數加倍列計裁定2324維持率之計算亦同1三質言之法官辦案維持率牽涉得否充續任審判長等2事項與法官個人職權名譽分案負擔有關3甚至3連動影響其任職之法院整體審判績效與團體名譽44四刑事第二審裁判經第三審撤銷將影響參與第二審裁判5之法官辦案維持率案件發回後若參與第二審裁判之6法官再次參與更骞之裁判為求自身辦案維持率不墜7該法官即有動機堅持J先前被撖辦之相同判決結果8使更審後最後裁判之結果與更審前被撖鎖之裁判結果9得以相同10五依我國現行司法實務之法官考評制度曾參與被撤銷之11第二審裁判之法官再次參與發回後更審之裁判對於12該法官而言即有因個人利窨闞係即辦案维持率13舆須公平執行赛判職務不相容之利益衝突應自行迴避14三曾於案件撤銷發回前參與裁判之法官1對該案件已有預斷15尤其是曾參與有罪判決者其預斷至為明顯且為理所當然16於撤銷發回後之更審程序應自行迴避17一按無罪推定嚴格證明法則法官判決被告有罪必須18經合法調查證據後對於犯罪事實形成超越合理懷疑之3臺灣高等法院法官充任及續任審判長審查要點第2條規定實際辦理審判事務任職二審及三審法院之審判年資合計滿四年以上之法官且無下列猜形之一老得充任審刘县四最近三年内辨理案件上訴維持率及折服牟均低於同斯間法官辦理同顓案平均上訴雒梧率及折服率之百分之五十此即足證辦案维持率除flfl乎法官個人榮譽外_亦實際牽涉其得否充任或績任審判長之資格進而影響法官之1作分案4司法院以三年為一期辦理各級法院围體磧政評比各級法院體績效評比辦法第3條规定審判蜻效評比項目包括上訴維持率同辦法第7條則規定該图艏績政將做為該法院院長職務烀定之參考因子司法院亦於宫方婀頁公告個別法院之評比結果a由此可知辦案雄持率不僅是針個別法官之考評重黠且連動其任職之法院困體審判績效院長職務評定實雔謂對法官執行審判職務之心理不具彩樂力第6頁1積極確信如此高度確信在法官第一次參與有罪判決2之當時固為理所當然二但同一案件嗣經撤銷發回時再次由曾經參與有罪判決4之法官參與更審程序時過去既存之有罪心證並非該法官基於更審程序形成之有罪心證即屬該法官在更審程序對系爭案件之預斷三誠如最高法院為本件提出之意見書中提及德國刑訴法第354條第2項日本刑訴法第20條第7款均明定法官9曾參與更審前之裁判為更審程序應自行迴避之事由10並稱上開規定之立法目的在尊重原裁判法官所表明11之見解5等語所謂尊重原裁判法官所表明之見解_12其實就是指原裁判法官參與前審裁判所形成並對外表現13於判決結果之心證14且因該心證已經呈現於案件發回前之裁判結果該心證15非但隱藏於法官個人内在而係彰顯於外在而可受訴訟16當事人觀測倘若率言該法官之心證於案件發回更審後17即不復存在云云對於案件發回前受判決之一方或雙方18當事人司法恐將成為生命中難以承受之輕尤其對於19先前已經因為該法官超越合理懷疑之辟信而被判決有罪20宣告刑罰之刑事被告而言於案件發回後又再次被相同21的法官審理再次判決有罪我怎麼這麼倒楣又遇到22相同的法官之宿命感絕望感將成為壓倒一切的理由23不論案件實質如何已不可能期待該被告相信其受到24舆其他一般人同等公平無偏頗之審判嚴重減損25人民對司法公正性之信賴6s參照前揭注16相對於有罪判決參與無罪判決之法官_其心證在规範意義上M無須到達超越合理懷疑門檻之第7頁1五另查現行法院組織法第14條之1第2項明文規定辦理2偵查中強制處分及暫行安置聲請案件審核之法官不得3辦理同一案件之審判事務其立法理由為於維持法官之4中立性強制處分之判斷門檻低於有罪心證尚須迴避5以維法官中立7舉輕明重法官對於被告有罪已達毫6無合理懷疑之心證門檻者豈有無須迴避之理7四曾參與裁判之法官於案件發回後復行審理帶有一定預斷8或學者所稱隧道視野8之疑慮絕非危言聳聽本件審查9原因案件中聲請人所受之有罪判決即有因法官預斷隧道10視野所生之不利判斷IX預斷係指法官非依案件法定調査及審理程序所形成12對被告有罪與否判斷之心證具體而言案件經發回後13承審法官應依發回後之程序調查證據綜合卷内對被告14有利不利之證據進行判斷反之若法官於更審後形成15心嫌所憑者仍係延續其參與更審前程序而來之印象及16威覺即屬預斷強度然而其同樣於參與先前裁判過程及判決書t已表連其對於同一案件之立場及判斷若考量公訴人告訴人或被害人之覲感1將索件撖銷發回後之更審程序由择回前參與無罪判決之相同法官復行審理卻期待當事人主觀上相信法官没有任何顇設立場亦屬緣木求魚且僅要求參與有罪判決之法官自行迴避.參與無罪判決之法官無潇自行迴避此傾斜一方當事人之制度設計.亦難認符合公平法院之外觀7同理歐洲人權公約第6條第1項亦有法院無偏頗的要求_歐洲人權法院ECHRDeCubberv.Belgium索認為以客觀審查標準.偵查令簽發逮捕令之法官如於起訴後擔任該案之審理法官已足以令人懷疑有偏頗的可能違反歐洲人權公約請參照侯廷昌公正審判之研究以聲請刑事法官迴避為令心司法院出版.2015第54至55頁8司法院刑事應為本件審查提出之意見亦多次提及隧道视野可參照司法院刑事腋陳述意見書第5頁第15頁及第I9頁刑事靡並未否法官可廂因麥舆發0更審前之裁判產生隧道视野j僅係稱可藉由各種内外部擔保制度其所舉例為決策者之自我倫理要求其他參與者之提酲或外部管理監督等惟查所謂決策者之自我倫理要求其他參與者之提醛等乃泛見於審判各階段各程序之一般性要求根本不是為法官因參與發H更審前之裁判產生隧道視野所設之擔保機制反之如同前揭法院维持率審查要规定即便判決班第三赛撖销發田只要吏專後最後判決之结果與软被撤來刑事判決玍夂定事賁及所犯法條相两j者該被撤箱刑事判決即可祝為雒持此驢制度投計非隹不走防止14道祝圩之擔保機制而是製造雄持醚道视圩的效北機制第8頁二以聲請人之案件為例法院更一審程序傳唤證人到庭接受訊問因該證人作證過程中當庭落淚故判決理由記載合議庭對於其證詞評價為於本院為上開證詞時真情流露衡情絕非造作本院合議庭本於直接審理所見一致認為證人陳愦詞懇切且其陳述並無瑕疵可指確屬可信9而將陳之證詞採為有罪判決基礎惟查更一審判決經上訴後被第三審撤銷發回更二審後改判無罪上訴後第三審又撤銷發回更三審後合議庭其中何方興法官曾參與更一赛裁判未再次傳喚證人陳到庭卻也於更三審有罪判決理由記載該證人之證詞真情流露衡情絕非造作云云11三承前更三審未傳喚證人陳到庭合議庭既未親自見聞該證人作證情形如何得知證人作證時真情流露衡情絕非造作除了複製貼上判決理由僅剩可能的合理解釋無非因更三審合議庭中有曾參與更一審裁判之法官該法官遂將其於更一審見聞該證人到庭作證時所形成之心證帶入更三審合議庭進而形成有罪判決基礎如此跨越時空超脫審級制度而持存之法官心證即為預斷四且查進一步深入分析該預斷對於公平審判之侵害並非僅影響證攄評價而係已達使個別法官以及合議庭形成隧道视野之程度查最高法院將案件撤銷發回更三審所持理由其中包括指摘發回前之更審判決就該證人之證詞均未剖析明白對此更三審法院本應9參臺灣高等法院花蓮分院94年度上更一字第12號刑事判決第3頁第2021行11參臺灣高等法院祐蓮分院97年度4上更三字第21號刑事判決第3頁第1718行1依循最高法院已表明之法律見解就最高法對於該證詞2憑信性尚有懷疑之處傳喚該證人到庭訊問或其他方式3再為調查然而更三審法院並未對此再為任何調査4僅係於更三審判決重申與更一審所持相同的理由此即5顯示前揭預斷已造成合議庭之隧道視野無法6公平調査取检及奸價證據資料如此一來發回後之7更審程序即喪失其本應實現第三審撤銷意旨使司法8系統及時自我修正之制度功能11反而流於形式訴訟9當事人來回擺盪於第二審與第三審法院問之矛盾人民10承受程序反覆折磨之苦的過程中亦將對於司法公正性11之信賴消磨殆盡12參最高法院29年上字第3276號刑事判例逭憲13一最高法院29年上字第3276號刑事判例推事曾參與第二審14之裁判經上鈒審發回更審後再行參與其前後所參與者15均為第二審之裁判與曾參與當事人所不服之第一審裁判而再參與其不服之第二審裁判者不同自行創設法律所無1617之標準區分法官曾參與裁判者為第一審或第二審而為不同18評償逕謂曾參與第二審之法官不在應自行迴避之列云云19二法官迴避制度要求曾參與前審之裁判者應自行迴避目的20在於避免法官因就同一案件產生利益衝突或預斷使其無法21公正執行司法救濟之職務為實現上開規範目的不因法官22曾參舆者究竟係第一審裁判或第二審裁判而有應或不應23自行迴避之差別待遇法官a曾參與史審前a判而生之預斷亦屬冤罪莱件成因之一-已併入本件憲法審査案说會台字第1223號會合字第13598號之鄭性泽索誧志宏案即屬適例第H頁1三曾參與第一審裁判之法官應自行迴避參與第二審者則無須2自行迪避違反平等原則3一試想某案件第一審判決無罪第二審判決有罪曾參與4第一審無罪判決之f法官嗣後調任至第二審與參與5同一案件第二審有罪判決之乙法官配屬於同一合議庭6系爭第二審有罪判決經第三審撤銷發回更審後分案時7由包括甲法官及乙法官在内之合議庭中籤此種情形8按最高法院29年上字第3276號刑事判例亦即論者所謂9審級說之見解曱法官必須自行迴避乙法官無須10自行迴避11二然而此問題本不應陷於審級說或拘束說j二者12擇一之窠臼應回歸憲法第7條平等原則憲法第16條13保障人民訴訟權原旨及法官迴避制度之目的思考無論14為避免利益衝突或為防止預斷要求甲法官應自行迴避15之理由亦適用於乙法官甲法官未自行迥避而產生之16利益衝突及預斷乙法官未自行迴避之情形亦然兩者17當為相同評僅曱乙兩位法官均應自行迴避否則即18形成恣意之差別待遇違反平等原則19四不容諱言我國實務不乏與最高法院29年上字第3276號刑事20判例持相同見解者審級說似為多數見解但追根究柢21審級說考量者並非人民對於司法公正性之信賴無關22憲法笫16條保陣人民訴松權意旨審級說將法宫應自行23迴避範圍限縮曾參與下級審具體來說僅限於曾參與24第一審者應自行迴避曾參與第二審及第三審25之法官不須迴避如此差別待遇除有歧視基層法官之嫌疑26採審級說之理由無非為服膺我國通常案件第二審管轄27法院即高等法院組織及法官員額配置實乃削足適履第11頁1五本件司法院刑事靡之意見即明白以程序負擔作為理由2法院所配置之法官人數畢竟有限倘迴避事由之範圍過廣3容易導致法院所有法官均應迴避致該法院無可審理該案件4之法官必須移轉管轄至原本無管轄權之其他法院因而損5及當事人基於土地及事務管轄規定所受之利益據此主張6案件被撤銷發回同一高等法院更審時曾參與發回前第二審7裁判之高等法院法官不須自行迴避有其公共利益云云8六惟查上開刑事靡之意見漫稱法官迴避將損及當事人基於9土地及事務管轄規定所受之利益云云實令人憤慨而完全10無法接受11七現實狀況是臺灣高等法院及其各分院配置之法官員額差距12甚大導致最可能發生法院所有法官均應迴避致該法院13無可審理該案件之法官情形者也就是法官員額配置明顯14比同級法院較少之臺灣高等法院花蓮分院及福建高等15法院金門分院對於自身案件因為土地管轄而固著繫屬於16臺灣高等法院花蓮分院及福建高等法院金門分院之17刑事被告以適用法官迴避制度而言其所受者並無利益18只有不利益而已19一依官方公開賣訊臺灣高等法院及其各分院刑事庭法官20名單整理如附表1所示臺灣高等法院花蓮分院刑事庭21現配置11位法官12福建高等法院金門分院刑事庭一庭22配置含院長在内之3位法官13臺灣高等法院刑事庭共設2325庭配置97位法官1412htlpslilli.iudicia.Bv.twtwcD-2fi81-209728-ea1a.l-l3Lhtinl最後造訪日期2022年10月17日13httpskmh.judicial.gov.twtwcp-2783-27SI84-le73f-14l.htinl最後造訪曰期2022年10月17914httpsinli.iudicial.v.twtwcp-233-140101l-724e7-051.html戢後造訪曰期2022年10月17日第12頁二若要貫徹凡曾參與裁判者即應自行迴避之原則12尚不考慮專庭法官異動等其他因素以前揭同屬高等3法院層級之三所法院為例以數學計算案件發回更審後4分案時由未參與更審前裁判之法官中籤機率如下表法院更二審更一審更三審97-3970.96997-3-37970.948臺灣高等法院97-3-3-3970.90711-3110.72711-3-3110.45511-3-3-310182臺灣花蓮高分院3-33000福建金門高分院5三若依上開客觀數據比較臺灣高等法院與臺灣高等6法院花蓮分院繫屬之刑事案件於更一審程序得以7實現凡曾參與裁判者即應自行迴避原則之機率8分別為0.969及0.727看似差距不大但若發回更二審9程序時兩者機率分別為0.948及0.455差距即已高達10倍之多進入更三審程序兩者機率分別為0.907及110.182相去已不只數里遠更遑論若進入更四審以後12臺灣高等法院花蓮分院實現凡曾參與裁判者即應自行13迴避之機率已降為零即刑事廳意見所指法院所有14法官均應迴避致該法院無可審理該案件之法官情形15四對訴訟當事人而言法官裁判事務分配應按法院内部16事務分配所事先預定之分案規則機械的公平輪分案件17以符合法定法官原則形成第一層之公平法院的機制IS法官迴避制度則是在隨機分案後於具體個案中實質19修正第一層次公平法院機制之不足屬於法定法官原則20之例外容許目的在建構第二層之公平審判防護網21最高法院109年度台抗字第157號刑事裁定參照第13頁五凡曾參與裁判者即應自行迴避為公平法院分案之基本原則曾於更審前參舆裁判而不迴避應屑例外而構成對人民訴松旗之限制以此角度觀察分析上開客觀數據可知案件因土地管轄而定著於臺灣高等法院花蓮分院或福建高等法院金門分院之刑事被告其訴訟基本權在公平法院之第一層次亦即随機公平機械輪分機制上所受之保障即有不足相較於案件繫屬臺灣高等法院者顯有不利益最高法院29年上字笫3276號刑事判例及採審級說見解者更進一步強化該情形之不利益使得案件繫屬於特定法院之被告無法藉由第二層次之公平審判防護網得到保障失去由法官迴避制度獲得公平審判之機會六上開客觀差異將實際影響受判決當事人對於司法公正之信賴與否案件繫屬於臺灣高等法院之被告其案件即便經第三審多次撤銷發回基本上仍不須擔心於更審程序中遭遇曾經參與先前有罪判決而存有定見的法官然而案件繫屬於臺灣高等法院花蓮分院或福建高等法院金門分院之被告卻有很高機率必須忍受案件發回後仍由相同法官審理之無望處境如此現實的差別待遇已然構成對特定人民訴訟權之歧視八要消除上開歧视達成全國一致的標準必須落實公平法院之分案基本原則藉由法官迴避制度貫撤凡曾參與裁判者即應自行迴避之應然狀態至於刑事廳念茲在茲的法院所有法官均應迴避致該法院無可審理該案件之法官情形發生時仍得以現行法既有的制度包括移轉管轄或調派其他法院法官支援之方式解決並無窒礙難行之處1九若刑事廳仍堅持主張採審級說有其妥速審判程序負擔2等公共利益考量或對於上開客觀機率計算有所爭執懇請3大院命刑事廳應負責任地提出相關實證數據包括4一臺灣高等法院及其各分院實際發生曾於特定案件之5刑事第二審程序參與裁判之法官於同一案件經第三審6撤銷發回後之更審程序中復參與第二審之更審裁判7而未迴避之各法院歷年件數機率等統計資料二就曾於特定案件之刑事第二審程序參與裁判之法官89於同一案件經第三審撤銷發回後之更審程序中復參與10第二審之更審裁判而未迴避之情形該特定案件之11最終判決結果視為維持之比率12三採審級說見解而不須迴避者可為訴訟當事人實際13減省之時間並應具體說明計算方式及基礎14四採凡曾參與裁判者即應自行迴避之見解將對於15國内各級法院造成之具體人力負擔為何司法院刑事廳16先前是否曾進行實際調查及評估17五若刑事廳無法提出上開資料或根本未曾進行相關調查18其所稱妥速審判程序負擔等其他公共利益考量19就只是藉口而已不足憑採十主張最高法院29年上字第3276號刑事判例不遑憲者其所持2021見解均不足以作為對特定地區案件當事人之訴訟權歧視22差別待遇之正當理由最高法院29年上字笫犯76號刑事判例23自行創設刑事訴訟法所無之要件區別法官前曾參與之裁判24屬第一審或第二審為應否自行迴避之差別待遇牴觸平等25原則侵害人民受憲法第16條保陣之拆訟權核心領域應屬26違憲第15頁1肆司法院釋字第178號解釋應予補充2一刑事訴訟法第17條第8款規定法官曾參與前審之裁判者3範圍不僅參與下級審者凡曾參與同一案件先前之裁判4包括發回更赛前相同審級之裁判及案件確定前歷審裁判者均應自行迴避於此範圍司法院釋字第178號解釋之主文56應予補充二司法院釋字第178號解釋理由如無事實上困難該案件仍78應改分其他推事辦理所稱事實上困難應明確限於9就系爭案件有管轄權之同級法院之所有法官均已無從迴避10要求自行迴避將致無人得執行系爭案件審判職務之情形11若非上開情形即無事實上困難可言凡曾參與系爭案件之12法官均應自行迴避系爭案件應改分其他法官辦理13伍以上敬請大院鑒核補充解釋司法院釋字第178號解釋宣告14最高法院29年上字第3276號刑事判例違憲維護憲法第16條保障15人民訴訟權核心領域形塑並實現受人民信賴之公平法院16此致17憲法法庭公馨18附表1臺灣高等法院及其各分院刑事庭法官名單19中華民國111年10月17日20具狀人曾盛浩21撰狀人蘇孝倫律師22羅士翔律師23陳于晴律師第16頁","doc_att_category":0},{"doc_att_id":462801,"doc_id":309940,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"曾盛浩1111024會台字第13254號等案說明會訴訟代理人陳述意見簡報檔","doc_att_content":"/uploads/docAtt/4a2887c2-60a0-4dec-b61d-759ffb94c8ab.pdf","doc_att_content_real":"曾盛浩1111024會台字第13254號等案說明會訴訟代理人陳述意見簡報檔.pdf","doc_att_sort":3,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"憲法法庭107年度憲二字第166號更審裁判法官迴避案聲請人曾盛浩言公里蘇孝倫律師羅1翔律師陳于晴律師台灣冤獄平反協會MTAIWANINNCENCEPROJECT1分案基本原則凡曾參與均應迴避凡曾參與裁判之法官均應迴避不參與抽讓臺灣高等法院分案實施要點第十點釋字第178號解釋德國刑訴法第354條第2項日本刑訴法第20條第7款2Sj法因官審個判免法其執官或行复因義一迴人職制亂害蒼訴為而夏避與冨利務使ml利益衝突3案件發回更審後由相同法官參與裁判我國司法實務並無外部擔保機制降低預斷風險反而提供制度誘因使法官傾向維持更審前之提高預斷風險龙裁判結桌利害關係而與執行審判職務產生利益衝突回應司法院刑事廳I案件繫屬於花蓮高分院之當事人非但未受土地管辖之利益反而是因而遭受不利益差別待遇構成歧視案件發回更審後隨機分案由未參與更審前裁判之法官中籤機率更二審法院更一審97-397096997-3-397094897-3-3-3970907局本院ii-3ii0.72711-3-3-3110182ii-3-3ii0455花蓮高3-330金門高法官迴避制度是在隨機分案後補充第一層次公平法院機制之不足建構第二層之公平審判防護網最高法院109年度台抗字第157號刑事裁定為消除歧視達成全國一致標準須由法官迴避制度貫徹凡曾參與裁判者即應自行迴避之應然狀態回應司法院刑事廳I主張訴訟經濟法院人力負擔妥速審判甚至以個別法官判決結果作為理由請先提出實務上具體的通案統計數據以供檢驗否則就只是藉口而E曾於特定案件之刑事第二審參與裁判之法會於同_案經M三審撤銷發回後之更審程序中再次參與第二審之更審裁判而迴避最高法院29年上字第3276號刑事判例違憲釋字第178號解釋應予補充刑事折訟法第17條第8款規定法官曾參與前審之裁判者不僅限於參與下級審者曾參與同一案件先前裁判包括發回更審前相同審級之裁判及案件確定前歷審裁判者均應自行迴避釋字第178號解釋應予補充解釋理由所稱事實上困難限於就系爭案件有管轄權之同級法院之所有法官均已無從迴避要求自行迴避將致無人執行系爭案件審判職務之情形否則即沒有事實上困難案件仍應改分其他法官辦理","doc_att_category":0},{"doc_att_id":462802,"doc_id":309940,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"曾盛浩1111118法規範憲法審查補充陳述意見書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/1cc157b5-4366-412b-9eeb-bbc285a95285.pdf","doc_att_content_real":"曾盛浩1111118法規範憲法審查補充陳述意見書_OCR.pdf","doc_att_sort":4,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"法規範惠法審查補充陳述意見書107年度憲二字第166號號案曾盛浩請人聲訴訟代理人蘇孝倫律師左列三訴訟代理人羅士翔律師陳于晴律師1為法規範憲法審查案件補充陳述意見事2本件所涉之憲法爭點為曾於特定案件刑事第二審程序參與裁判3之法官後於該案經第三審撤銷發回之更審程序中復參與第二審4之更審裁判而未迴避是否違憲最高法院29年上字第3276號刑5事判例是否違憲理由為何亦即就刑事第二審事實審之6法官迴避制度進行討論聲請人及訴訟代理人主張上開爭點所列7情形及判例均屬違憲謹補充說明理由如下8壹案件經最高法院撤銷發回後被撤鎖的裁判仍屬於整體訴訟救濟9程序之一部份不得視為不存在曾參與更審前被撤銷之裁判10之法官於案件發回後須自行迴避以免使訴訟救濟失去意義11應屬憲法保障訴訟權之核心領域第1頁1一謹回應本件111年10月24日說明會下稱本件說明會中2黃昭元大法官所詢問題3二法官迴避制度為憲法第16條訴訟權保障之核心内容其目的4為避免法官因產生利益衝突或預斷侵害人民受公平審判之5權利其功能為具體個案中實質修正第一層次公平法院機制6之不足據以構成第二層次之公平審判的防護網7司法院大法官會議釋字第761號解釋理由法官迴避制8度是其中一項其目的有二其一是為確保人民得受公9平之審判並維繫人民對司法公正性之信賴而要求法10官避免因個人利害關係與其職務之執行產生利益衝突11其二是要求法官避氣因先後參輿同一案件上下級審判及12先行行政程序之決定可能產生預斷而失去訴訟救濟之13意義綜上可認法官迴避制度實乃確保法官公正審判14維繫訴訟救濟本旨所不可或缺而屬寰法笫16條訴訟槿15保障之核心内容i16二最高法院109年度台抗字第157號刑事裁定理由人民17得請求受公正而獨立之法院依正當程序予以審判之權利乃憲法第16條保障人民訴訟權之核心内容而公平法院1819仰賴法官執行職務之客觀中立與公正公民與政治權利國際公約第14條第1項中段即訂明任何人受刑事控告2021或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之22法定管轄法庭公正公開審問而法官迴避制度是在23隨機分案後於具體個案中實質修正第一層次公平法院24機制之不足為法定法官原則之例外容許據以構成第25二層次之公平審判的防譜網刑事再審程序雖屬同26一審級更為審判但涉及推翻原確定判決安定性的救濟第2頁1程序非僅原審級訴訟程序之續行基於避免裁判預斷2偏頗輿維讜公平法院的理念原審法院分案實施要點3下稱分案實施要點第12點第3款明訂法官迴避時的4分案原則該院民事刑事及行政案件之分案於再審5案件準用前2款規定參與前一次原確定裁判之法官6應予迴避亦即於分案時即制度性確保參與原確定判7決之法官應迴避再審案件以維護刑事再審程序的正當8及裁判的公正性D9三更審程序為事實審而非法律審案件發回更審後法院10須依調查證據結果而為事實認定倘法官於更審前曾參與11同一案件之事實審裁判其所持之既有心證對於發回後之12事實審程序及裁判而言即屬預斷將使該法官有高度可能13無視與其先前裁判結論不一致之證據甚或是輕忽證據調查14之重要性應要求曾參與更審前裁判之法官於案件發回後15自行迴避以避免上開可能造成裁判不公正之風險16四況且同屬於對於同一事實審之審級更為審判之再審17程序實務統一見解既認其為訴訟救濟制度而應有法官18迴避制度之適用舉重明輕案件確定前之更審程序亦當然19應為相同對待否則即有體系上論理之矛盾更遑論更審20審理同為事實審之審理對於事實之認定其受有預斷影響之21可能性甚鉅同有防免預斷偏頗以期裁判公正之追求自不22應具相反之解釋23五關於訴訟救濟之定義除釋字第761號解釋所稱同一24案件上下級審判及先行行政程序外亦應包括如最高法院25109年度台抗字第157號刑事裁定所指同一審級更為審判第3頁1但涉及推翻原確定判決安定性的程序質言之法官迴避2制度所適用保障之訴訟救濟應不限於上下審級之間3而係全面涵蓋案件進入司法程序後依循訴訟制度向前行之4完整過程均應屬於訴訟救濟5一或有論者將訴訟救濟限縮於案件上訴於審級中躍進之6過程然而此種見解無非係以法院為主之本位主義7而非以被告為程序主體顯與刑事訴訟法基本原則有所8達背以訴訟當事人之角度其進入司法程序後遭遇9之每一個審級無論係上訴審或發回更審皆屬於訴訟10救濟之過程於各該審級各該程序中是否受有公正11之裁判對於其對法之信賴以及其救濟進程而言皆為12對其至關重要之事二再者發回更審後案件繫屬於第二審論者或稱1314發回前之第二審裁判已不復存在云云然查司法實務15運作情形並非如此曾經調查過的證據曾經判斷過的16爭點曾經形成的心證都不可能因為先前裁判被最高17法院撤銷即隨之消失正因如此倘若容任案件發回後18交由相同法官再次裁判該法官因參與先前裁判而既存19對於證據的評價對於爭點的看法對於被告有罪與否20的評價都將成為更審程序的預斷顯失公平21三舉例而言當法官因參與同一案件發回前之裁判對於22某項在發回前之審判程序曾調查的證據或對於發回前23曾裁定不予調查之證據均已有定見故案件即便經由24最高法院撤銷發回該法官於更審程序中仍有高度可能25憑藉其先前印象而認為無須再行調查系爭證據如此即第4頁1對於被告防禦權對於人民受公平法院審判之信賴造成2難以回復的傷害3六以當事人於訴訟程序中體驗之生命歷程而言訴訟救濟4的概念不應侷限於將當事人困在司法金字塔内的上下階層5審級往復擺盪而應將其正確理解為一種隨著當事人的6生命歷程持續前行發現真實及修正錯誤的過程要承認7過去存在的錯誤才有改正的可能性反之以概念法學稱8發回前的裁判被撤銷已不存在非救濟標的無救濟必要9云云再由先前造成裁判違誤之相同法官再次就同一案件同一當事人為裁判其結果將如同愛因斯坦廣為人知的一句1011格言瘋狂就是重複做同樣的事情還期待會出現不同的12結果13七綜上為保障訴訟權核心領域為避免訴訟救濟失去意義14應要求參與更審前裁判之法官不論係參與第一審或第二審15裁判於案件發回後須自行迴避方能實現憲法第16條規定保障訴訟權之意旨1617家案件發回後由曾參與先前裁判的法官再次裁判或許有可能符合18一造當事人之主觀期待但也相應地必將造成另一造當事人的19主觀不信賴為兼顧兩造當事人對於司法公正性對於公平法院20的信賴案件發回更審後曾參與先前裁判之法官應自行迴避敬覆本件說明會中詹森林大法官所詢問題2122二法官因參與先前裁判已經由裁判結果而對外表現其心證23若案件發回後復交由同一法官進行裁判必將使訴訟當事人第5頁1主觀上產生期待或不信賴對於有所期待之一方或可謂無害2但對於自案件發回後一開始主觀上即不信賴的當事人而言3公平法院在其内心不復存在誠如詹森林大法官所詢對於4受有利判決之一造或可期待該法官將再次為有利之判決5對受不利判決之一造發回後由同一法官審理當事人可能6產生我怎麼這麼倒楣又遇到相同的法官天地之大無所7遁逃之宿命感絕望感一旦維持原判決更坐實該當事人8對司法公正性的質疑減損對司法公正之信賴9三參考美國政治哲學家約翰羅爾斯JohnRawls於其論著10正義論ATheoryofJustice中所應用無知之幕作為11思考人們在無知之幕之前不知將係以何種身份參與訴訟12程序而法院判決對其本人而言可能為有利判決亦可能13為不利判決此時人們應如何決定選擇何種制度符合自身之14利益一為參與先前裁判之法官於案件發回後無庸迴避15制度下稱無庸迴避制度一為參與先前裁判之法官於16案件發回後應自行迴避制度下稱應予迴避制度站在17無知之幕前倘選擇無庸迴避制度對受不利益判決之18當事人而言所需面對的是我怎麼這麼倒楣又遇到相同的19法官之宿命感難期待該法官公平無偏頗地進行審判20而受有利判決之一方於第三審法院撤銷原判決時實亦無21從確信該同一法官必然再予有利判決從而在無知之幕前22的人們選擇無庸迴避制度無從確保有利判決之法官23將維持原判反而可能將置自身於有不利預斷之法官面前24致生極大之不利25四反之倘選擇應予迴避制度第三審法院發回更審後26無論係以何種身分參與訴訟不論被告公訴人告訴人或第6頁1被害人均可預期將由未曾參與裁判對案情無偏頗預斷之2法官審理其案件當事人可信賴法院對兩造均無偏頗並依3法定審理程序調査證據認定事實適用法律4五質言之選擇應予迴避制度即等同可信賴將由無偏頗5之法官進行審理站在無知之幕前理性之人當選擇6應予迴避制度方可確保法院每次之審理均有公平法院7之外觀而無庸擔憂碰上有預斷之法官8六回到現實世界如採行無庸迴避制度受有利判決之當事人9對於發回後再由同一法官審理雖可能期待該法官仍為有利10判決但對於受不利判決而言將可能產生更大之不利益運用無知之幕之思考理性之人應選擇應予迴避制度1112方能確保每一次審理時均有公正法院之外觀13參曾於刑事案件通常程序參與裁判之法官後於該案再審聲請程序14應予迴避同理於刑事案件發回前程序參與裁判之法官後於15該案發回後之更審程序亦應迴避一敬覆本件說明會中許志雄大法官所詢問題1617二按最高法院109年度台抗字第157號刑事裁定因刑事再審18程序雖屬同一審級更為審判但涉及推翻原確定判決安定性19的救濟程序非僅原審級訴訟程序之續行基於避免裁判預20斷偏頗與維護公平法院的理念原審法院分案實施要點下21稱分案實施要點第12點第3款明訂法官迴避時的分案原則22該院民事刑事及行政案件之分案於再審案件準用前223款規定參與前一次原確定裁判之法官應予迴避亦即於分第7頁1案時即制度性碑保參與原確定判決之法官應迴避再審案件2以維護刑事再審程序的正當及裁判的公正性最高法院3110年度台抗字第256號刑事裁定亦同此旨4三最高法院110年度台抗字第1501號刑事裁定即循大法庭之5徵詢程序後統一見解指出憲法第16條規定人民有訴訟之6權旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權7益對於法官的中立性具國内法律效力之公民與政治權利8國際公約第14條第1項第2句明定任何人受刑事控告或因9其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄10法庭公正公開審問刑事訴訟法特設法官執行職務有偏頗11之虞時之迴避規定即在於維護人民受公平法院依正當法律12程序予以審判之訴訟權益並避免法院之公平性受到人民質13疑以增進人民對於司法審判的信賴聲請再審之目的既係14為推翻錯誤判決法官曾參與刑事確定判決再參輿再審之15裁定甚難讓人民信賴法官係本於中立第三人的立場毫無16偏見地公平審查自己的判決司法院釋字第256號解釋認17為法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者IS固應自行迴避對於確定終局判決提起再審之訴者其參與19該確定終局判決之法官依同一理由於再審程序亦應自20行迴避以確保人民受公平審判之訴訟權益該號解釋雖係21針對民事訴訟法第32條第7款規定而為解釋然刑事訴訟對22於審判公平性及正當法律程序的要求並不亞於民事訴訟23本於法律體系的一貫性對於刑事確定判決聲請再審者其24參與該確定判決之法官於再審案件亦應自行迴避以確保25人民受公平法院依正當法律程序予以審判之訴訟權益第8頁四薛智仁教授認為最高法院110年度台抗字第1501號刑事裁定12在前審法官迴避之拘束說審級說之外提出第三種3見解救濟說再審程序亦屬對原確定判決之救濟途徑4為確保救濟之可能曾參與案件確定前歷審裁判者於再審5聲請之審理程序應予迴避16五同理採取救濟說為法理基礎更審對於當事人而言7亦屬通常程序之救濟一環曾參與發回前第二審裁判之法官8於案件發回後更審復行審理亦有參與審理自己裁判之嫌9再審程序與更審程序對於公正法院的要求應無二致再審10程序中法官應自行迴避之事由於更審程序亦應一體適用11上開最高法院裁定既已統一見解曾參與先前裁判之法官應12於再審程序中自行迴避同理曾參與先前裁判之法官亦應13於更審程序中自行迴避14肆法官儉理並非所謂降低預斷風險避免法官產生隧道視野之15外部擔保機制不足以此作為法官無須迴避之理由16一刑事廳為本件所提出之意見稱曾參與案件撤銷發回前裁判17之法官於案件發回復行審理時可依循法官倫理規範18而公正自持自有效避免預斷云云然而刑事廳如此無限19上綱法官倫理規範無異於將一切制度問題都推卸為20人的問題主張只要社會中每個人都是善良有道德的21主體就不需要制定任何法律或規範以此迴避任何關於應22如何修正規範改進制度的進步討論顯非法治國家中職司23刑事訴訟制度設計之主管機關應有的態度1薛智仁2022曾參與前審裁判之法官迴避事由一最高法院110年度台抗字第1501號刑事裁定台灣法律人第8期頁185-197第9頁1二我國刑事訴訟法明文規定法官迴避應自行迴避之各種事由2包括推事與被告被害人具有一定之親屬情感關係曾為3案件告訴人證人代理人鑑定人檢察官司法警察等4身分或曾經參與前審裁判2可知立法者預設在某些5情境中例如法官面對親屬感情或曾參與案件而有產生偏頗6之高度風險因此在制度設計上為避免個別法官面對人性7掙扎與試探設有法官迴避之制度規範使法官於特定8情境可迴避應迴避審理9三倘若法官得本於法官倫理之要求即可全然避免遑背倫理而有偏頗預斷之風險法官迴避制度即無制定之必要d兄且1011預設法官本於倫理即得公正無偏頗之設定本身即反於昧於12現實按許宗力大法官為釋字665號解釋出具之部分協同13部分不同意見書中即有精闢闡述14只有在承認個別法官的認事用法及學養能力影響個案審理15結果甚鉅才能理解制度設計上強調事先以一般抽象之分案16規則隨機分派承審法官對於維持司法公平與獨立的深刻重17要性否則若法官都是公平的因而是決定等值且可任意取18代的那麼在法官均廉正自持的前提下容許人為主觀好惡19恣意介入分配案件又有何妨多數意見隸必不作此想20四綜上司法制度固應期待所有法官均為客觀公正的裁判者21然此種期待與制度上設法降低法官於個案審理時產生利益2民國17年7月28日制定之刑事法第24條推事有左列情形之一者應自行迴避不得執行職務推事為被害人者二推事為被告或被害人之親屬者其親屬關係消滅後亦同三推事為被告或被害人之未婚配偶者四推事為被告或被害人之法定代理人監督監護人保佐人或曾居此等地位之人者五推事於該案件曾為被告之销護人代理人或自訴人之代理人者六推事於該案件曾為證人或鑑定人者七推事於該案件曾行使檢察官或司法警察官職務者第25條推事於該案件曾參與前審者於上訴審應自行迴避第10頁1衝突或預斷之風險並無矛盾而在討論制度應如何設計時2卻訴諸法官倫理規範之大用實乃風馬牛不相及反而讓人3覺得劃錯重點及情緒勒索實屬不當4伍刑事訴訟法第18條第2項規定當事人得以法官顯有偏頗之虞聲請5迴避此乃立法者保障當事人權益的補漏條款不應被司法行政6主管機關拿來作為迴避同法第17條之播箭牌7一論者統計97年至101年之司法實務統計我國各級法院對聲請迴避案之駁回率高達984學者林叙雄教授即指刑事訴89訟法第18條之聲請法官迴避制度名存實亡3學者薛智仁教10授亦認為我國實務上對於執行職務有偏頗之虞之認定保11守4侯廷昌法官亦指出聲請法官迴避的裁准案例過少致12聲請迴避制度形成虛設有礙無偏頗法院的建立513二以案由迴避為關鍵字搜尋110年各級法院對聲請法官14迴避之准駁情形共96案其中收受法官迴避聲請時受理15聲請之法院駁回率為100僅2案經聲請人抗告後由上級審法院裁定法官應予迴避最高法院110年度台抗字第18031617號刑事裁定臺灣高等法院110年度抗字第1747號刑事裁定18法官迴避確係名存實亡而對當事人而言聲請法官迴避駁19回後更需承受由被聲請迴避之法官繼續為案件審理所產生3參林钰雄20132012年刑事程序法發展回顧從國際人權公約內國法化的觀點出發國立臺灣大學法學論叢第42卷特刊第1087頁黃淑芳2012中立法院與刑事法官之迴避事由--以德國法與歐洲人權法院裁判為中心第2至3頁國立臺灣大學法律學研究所碩士論文4學者薛智仁教授亦認為刑事訴訟法第18條第2款有關足認執行職務有偏頗之虞之法官迴避聲請制度名存實亡認為我國法院對於第18條第2款足認法官執行職務有偏頗之虞j之認定保守而當事人也避免聲請法官迴避失敗反而因而得罪了法官進而承擔不利判決之風險參11年10月22日公平法院及法官迴避研討會全程影音資料httpswww.yiifabe.comwatchv5BFazLERBJUtS160s最後檢索日期111年11月10日s侯廷昌2015公正審判之研究以聲請刑事法官迴避為中心司法院研究報告第11頁1之訴訟上不利益論者稱被告仍可聲請法官迴避無非係推2卸責任之話術並未解決任何問題3三綜上依現行刑事訴訟法第18條第2款規定雖得以偏頗之虞4聲請法官迴避然實務上聲請成功者罕並將聲請迴避失敗5之壓力任由當事人承受亦有不公更不能以此作為曾參與6發回前裁判之法官於案件發回後無須自行迴避之理由7陸刑事訴訟之法官迴避制度與民事行政訴訟法之法官迴避制度8彼此或有可相互參照之處然其於各該程序本質上之不同毋庸9強要一概而論10一民事訴訟法最初就法官於審理前曾承審本案案件作為法官11迴避之規定其法條文字為推事曾參與該訴訟事件之前審12裁判或公斷者後於民國57年修法時將更審前裁判13之文字增列於該條文内將更審前裁判前審並列於14該條文增列更審前裁判一詞僅係於該次修法過程中15立法者衡酌大院彼時已有將前審為限縮解釋之聲浪為16避免前審一詞於其後遭大院以文義解釋而有所限縮17故特意增列更審前裁判因此前審之解釋是否包含更18審前裁判自應回歸於更審前裁判若未迴避是否有違公平法19院之原則所為之本質討論而不應拘泥於文字解釋20二再者雖於民事行政訴訟法之規範上與刑事訴訟法皆有21相類同之法官迴避之規定然而縱使皆為法官迴避之相關22規範衡酌各該法規範制度之核心價值其他訴訟設計之不23同自得於法官迴避規定上具有不同密度之規範設計第12頁一刑事訴訟法與民事行政訴訟法因訴訟法理不同其判12斷方法及心證標準有間刑事訴訟法適用嚴格證明法則3就有罪判決之證明程度需達毫無合理懷疑之確信4程度而民行政訴訟僅需取得蓋然性之心證時即可5為裁判心證門檻之高低亦會影響曾承審法官於裁判6時對案件事實之確信程度自會產生程度不同之預斷7風險性準此刑事訴訟法就此類預斷防免之規定其8規範密度之需求自非民事行政訴訟法可堪比擬二再者我國刑事訴訟法採行覆審制第二審不受第一910審判斷結果影響可以重新調查證據認定事實此與11民事行政訴訟法所採行之續審制兩者相異民事12行政訴訟之第二審原則上必須以第一審所建立的事實13作為基礎續為審理更遑論民事訴訟法第478條第4項14明文規定受發回或發交之法院應以第三審法院所為15廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎於行政訴訟法亦16有相同之規定然而採行刑事訴訟法除無前開明文規17範外所採之覆審制程序亦使更審法院仍得重新18調查證據認定事實因而也就有適用或作出不同法律19解釋的可能性自與民事行政訴訟不具可資類比之處20三況且刑事訴訟裁判之結果可能會剝奪限制被告之生21命身體自由名譽財產該影響之層面及嚴重性22自非民事行政訴訟之結果可相比擬三再者雖民事訴訟法於民國92年刪除法官曾經審理更審2324前裁判應自行迴避之規定並於修法理由中言明法官員额25有限並衡酌民事訴訟法第478條第4項法條明文規定更審第13頁1法官審理時應受有最高法院誡命之規定而認曾審理更審2前裁判之法官不致有所偏頗故無自行迴避之必要惟刑事3訴訟法與民事行政訴訟法之差異甚鉅已如前述故該修法4方向及理由自無可供參照之處5四綜上所述刑事訴訟法因與民事行政訴訟法在規範目的6程序規範之基礎裁判結果對基本權之剝奪限制程度等面7向上皆有程度上之落差故在刑事訴訟法上就法官迴避之8規範密度上自應較民事行政訴訟高據此大院於審9酌本聲請案時自無庸包裹民事行政訴訟為一體性之認定10而得就刑事訴訟法上法官迴避此一命題脫鉤並為聚焦審理11柒比較法上美國法為陪審團審判為主其職業法官以訴訟指揮為12其主要工作而非如同我國事實審法院一般需為事實之認定13心證固著效應本與職業法官審判不同德國法亦於第三審制14度設計發回後由他庭進行審理以求更審裁判之公正應認德國15法亦於制度上避免參與第二審裁判之法官復行審理16一美國法以陪審團審判為主據美國聯邦司法統計於聯邦層級下之地方法院審判於民國110年2021年有1064案由1718陪審團負貴審理僅有177案為職業法官進行審理陪審團19審判案件佔85.746於陪審團之審判下法官主要職權為訴訟之指揮並未參與犯罪事實之認定其心證固著效應2021本與我國職司事實審認定之二審法官不同自難比附援引22二德國刑事訴訟法雖未明列參與更審前之法官為自行迴避事由但德國刑事訴訟法第354條另有規定其他情形應將案件236參美國聯邦法院之統計資料網址httpswww.useeurts.govstatistics-reportscaseload-statistics-data-tables最後檢索日期111年10月1曰第14頁1發回原審法院之其他法庭或發交同一邦之其他同級法院2在邦高等法院裁判第一審案件之程序應將案件發回該法院之3另一審判庭德國法學者ClausRoxin即指出之所以發回4後由其他法庭審理其立法目的係為避免原裁判機關已有成5見7顯見德國法之制度上亦肯認曾參與裁判之法官不應再6參與更審之審理7三美國司法制度上法官之角色與我國不同超過八成案件為8陪審團審判法官並未為事實認定心證固著效應自不同於9須負責認定事實之裁判者而與我國較為接近之德國法則10於法制設計上排除參與裁判之法官於更審時再為審判以達11公平法院之目標12扬J以上敬請大院鑒核補充解釋司法院釋字第178號解释宣告最高法院29年上字第3276號刑事判例遠惠維護憲法第16條保障1314人民訴訟權核心領域形塑並實現受人民信賴之公平法院15此致16憲法法庭公鑒17中華民國111年11月18曰18曾盛浩具狀人關蘇孝倫律師19撰狀人20羅士翔律師21陳于晴律師参ClausRoxin著吳麗琪譯德國刑事訴訟法頁604605三民書局第5頁","doc_att_category":0}],"videos":[]}