憲法法庭

公開書狀案件

首頁 > 查詢服務 > 公開書狀案件 > 公開書狀之案件列表(已結案)

:::

案號
107年度憲二字第293號

受理日期
2018-11-07

聲請人
徐偉展

案由
- 為強盜強制性交等罪案件，認最高法院101年度台上字第5346號刑事判決，實質援用之刑事訴訟法第17條第8款規定、司法院釋字第178號解釋文、最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點第2點適用結果，排除第三審法官曾參與前次發回更審裁判亦應適用刑事訴訟法第17條第8款規定，違反憲法所保障之訴訟權與公平法院原則，聲請解釋暨補充解釋案。

案件公告

書狀
聲請人聲請書、補充聲請書

言詞辯論

言詞辯論影音

說明會

說明會影音

宣示判決影音

主案
會台字第13254號(劉政哲)

{"news":[],"pub_news":"","oral_debate_video":"","briefing_session_video":"","declare_judgment_video":"","atts":[{"doc_att_id":390060,"doc_id":309924,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"徐偉展107.09.05釋憲聲請書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/8dccce2a-32d4-47f5-b981-6030eac3dafe.pdf","doc_att_content_real":"徐偉展107.09.05釋憲聲請書_OCR.pdf","doc_att_sort":0,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"釋憲聲請書聲請人徐偉展現於台北看守所新北市土城區立德路2號代理人黃心賢律師電話0227S401.19VlS-110台北市信義區忠孝東路五段410號茲依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款及第8條第1項之規定聲請解釋憲法並將有關事項敘明如下壹聲請解釋憲法之目的最高法院101年度台上字第5346號刑事判決附件1實質援用之刑事訴訟法第17條第8款規定釋字第178號解釋文附件2最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點適用結果排除第三審法官曾參與前次發回更審裁判亦應適用刑事訴訟法第17條第8款規定即所謂參與前審之裁判應包含第三審法官曾參與前次發回更審裁判之情形予以迴避違反憲法所保障之人民訴訟基本權與公平法院原則最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點應宣告違憲不再適用釋字第178號解釋文應予補充解釋貳疑義之性質與經過一本件原因案件係聲請人即徐偉展前經臺灣高等法院99年度重上更十字第184號判決原判決撤銷聲請人與未滿十八歲之人共同犯強盜殺人罪處死刑褫奪公權終身與未滿十八歲之人共第1頁共28頁同犯強盜強制性交罪處無期徒刑褫奪公權終生又犯強制性交罪處五年有期徒刑強盜殺人罪經最高法院100年度台上字第1188號刑事判決聲請人上訴驳回而終局確定強盜強制性交罪與強制性交罪發回更審經臺灣高等法院100年度重上更十一字第14號判決原判決撤銷聲請人與少年共同犯竊盜罪處有期徒刑八個月減為有期徒刑四月舆少年共同犯強盜強制性交罪處無期徒刑褫奪公權終生又犯強制性交罪處五年有期徒刑經最高法院101年度台上字第5346號刑事判決聲請人上訴驳回而終局確定附件1二惟觀諸聲請人之歷審判決三審程序有整組合議庭法官均屬重覆未自行迴避之情形最高法院90年度台上字第5221號最高法院90年度台上字第7722號最高法院92年度台上字第5931號判決有法官吳雄銘m石木欽郭毓洲丨吳重覆而未自行迴避之情形最高法院95年度台上字第1045號最高法院96年度台上字第3889號判決有法官丨林永茂丨洪文章1蘇振堂ItWgfi何菁栽1重覆而未自行迴避之情形此外兰審程序有合議庭逾半數法官重覆未自行迴避之情形最高法院94年度台上字第856號最高法院94年度台上字第5812號有洼吳雄銘1丨池啟吳三龍i重覆而未自行迴避之情形最高法院97年度台上字第6894號最高法院99年度台上字第3527號有法官民不函丨陳世综丨呂丹垌重覆而未自行迴避之情形最高法院100年度台上字第1188號最高法院101年度台上字第5346號有法官陳陳東語H何菁莪重覆而未自行迴避之情形聲請人並歷任三審法官重覆而未迴避情形整理如下個別法官重覆之情形以粗體底線標底色註明第2頁共28頁法官編號判決字號裁判曰期最高法院90年度台上字第5221號附件390年8月23曰吳雄銘池啟明石木欽郭毓洲s最高法院92年度台上字第5931號附件5吳雄銘池啟明石木欽I吳雄銘I吳三龍I最高法院94年度台上字第5812號附件794年10月20日吳雄銘池啟明郭毓洲吳三龍rJp.Hi丨何丹莪丨第3頁共28頁最高法院96年度台上字第3889號附件996年7月19曰洪文韋蘇振堂蕭仰歸itH3最高法院99年度台上字第3537號99年6月10日7T1--1陳世淙附件11徐昌錦i何哥致11最高法院101年度台上字第5346號101年10月25日陳世淙陳東誥附件1何箐莪洪曉能郭玫利三刑事訴訟法第17條第8款規定推事於該管案件有左列情形之一者應自行迴避不得執行職務八推事曾參與前審之裁判者上開條文旨在避免法院執行職務有偏頗之虞因而列舉是項情形推事應自行迴避以擔保法院之無私公正且依據第4頁共28頁同法第379條第2款規定違反迴避規定之判決其判決當然違背法令四雖據鈞院大法官釋字第178號解釋文刑事訴訟法第17條第8款所稱推事曾參與前審之裁判係指同一推事就同一案进曾參與下級審之裁判而言j然釋字第256號解釋理由書又謂憲法第16條規定人民有訴訟之權旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權益現行民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定即在當事人就法官曾參與之裁判聲明不服時使該法官於其救濟程序不得再執行職務以保持法官客觀超然之立場而維審級之利益及裁判之公平因此法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者固應自行迴避對於確定終局判決提起再審之訴者其參與該確定終局裁判之法官依同一理由於再審程序亦應自行迴避五經查最高法院101年度台上字第5346號刑事判決附件1於其判決理由中固未針對有無適用刑事訴訟法第17條第8款釋字第178號解釋文及最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點表示見解然有無應予迴避之法官參與審判乃刑事法院職權調查事項最高法院101年度台上字第5346號刑事判決其審判長陳世淙法官乃第4次為庭員合議庭成員何菁莪法官第4次為庭員陳東誥法官第2次為庭員最高法院101年度台上字第5346號刑事判決顯然僅適用最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點而未依據刑事訴訟法第17條第8款自行迴避職此最高法院101年度台上字第5346號刑事判決縱未於理由中交代適用最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點刑事訴訟法第17條第8款及釋字第178號解釋文之見解第5頁共28頁實質上仍產生適用之效果聲請人認為本件原因案件最高法院法官曾參與前次發回更審裁判之情形亦屬法官應自行迴避之事由最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點不僅不符合法定法官原則及公民與政治權利國際公約第14條第1項規範並與憲法第16條保障人民訴訟權第7條保障人民平等權之意旨相互違背鈞院釋字第178號則有再為補充解釋之必要爰依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款規定聲請解釋憲法及補充解釋是聲請人自得以最高法院101年度台上字第5346號刑事判決附件1為確定終局判決並就該判決所適用刑事訴訟法第17條第8款最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款及第8條第1項之規定聲請憲法解釋並就鈞院釋字第178號解釋文聲請予以補充解釋附件2参涉及之憲法條文一憲法第7條平等權憲法第16條訴訟權之保障二公民與政治權利國際公約第14條第1項前段一人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問所規定之公平法院原則第6條第1項禁止恣意剝奪生命權之國際人權法義務肆聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解一迴避制度係憲法所保障人民訴訟權以及人身自由正當法律程序之内涵第6頁共28頁一按人民有請願訴願及訴訟之權憲法第16條就人民訴訟權之保障定有明文復按鉤院第178號解釋理由書按刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法以發現實體真實俾刑罰權得以正確行使為目的為求裁判之允當因有特殊原因足致推事執行職務有難期公平之虞時特設迴避之規定又按公民與政治權利國際公約下稱公政公約第14條第1項前段一人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問.....明揭公平法院原則而刑事訴訟法第17條第8款規定推事曾參與前審之裁判者應自行迴避之規定乃因推事曾參與前審裁判復又參與同案之裁判難期法官能予公平審判蘊含實踐上開大法官解釋暨國際公約應保障被告受公平審判之訴訟權之正當法律程序之誡命二按憲法第8條揭橥憲法上人身自由之正當法律程序鉤院釋字第639號解釋理由書指出人身自由為重要之基本人權應受充分之保護對人身自由之剝奪或限制尤應遵循正當法律程序之意旨本院釋字第三八四號第四三六號第五六七號解釋參照闡明鈞院一貫立場此種正當法律程序之保障固非一絕對之標準而應隨基本權利之侵害類型而浮動因此鈞院釋字第639號解釋理由書即謂惟相關程序規範是否正當合理除考量憲法有無特別规定及所涉基本權之種類外尚須視案件涉及之事物領域侵害基本權之強度與範圍所欲追求之公共利益有無替代程序及各項可能程序之成本等因素綜合判斷而為個案認定於闡述原理後該號解釋隨即說明羈押規定之合憲前提在於已提供係由審理受羈押被告之合議庭以外之另一合議庭審理之救濟機會方無違正當法律程序此處提出所謂第7頁共28頁另一合議庭之概念者明白表示訴訟程序之救濟手段若非由不同法官予以審理即無從合於正當法律程序可徵人身自由上正當法律程序之標準在於提供刑事被告有不同且獨立法官審理之程序而成為迴避制度之立論基礎三最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點有違法定法官原則釋字第256號解釋及憲法第7條平等權憲法第16條訴訟基本權及公民與政治權利國際公約第14條第1項之規定1.按針對刑事訴訟法第17條第8款有關前審之規定學說上向來有審級說與拘束說之爭議審級說指系爭規定重在保護當事人之審級利益如在下級審已就該案件參與審判之法官於上級審仍容許其執行職務則審級制度即失其存在之意義是以所謂前審係指下級審而言拘束說則重在維護裁判之自缚性依拘束說之見解同一法官應受自身意見之拘束因此所謂前審係指前次審而言學者並謂除純以法律觀點檢討前次審判之缺失外無論為下級審或同級審推事曾參與前審之裁判時則應認為符合刑事訴訟法第17條第8款始得維持公平之法院之審判附件132釋字第665號解釋對於法定法官原則亦已有明確之闡釋世界主要法治國家中德意志聯邦共和國基本法第一百零一條第一項雖明文規定非常法院不得設置任何人受法律所定法官審理之權利不得剝奪一此即為學理所稱之法定法官原則其内容包括應以事先一般抽象之規範明定案件分配不得恣意操控由特定法官承辦以干預審判惟該原則並不排除以命令或依法組成含院長及法官代表之法官會議Prasidium訂定規範為案件分配之第8頁共28頁規定德國法院組織法第二十一條之五第一項參照法院案件之分配不容恣意操控應為法治國家所依循之憲法原則我國憲法基於訴訟權保障及法官依法獨立審判亦有相同之意旨3.錢建榮法官亦曾撰文對於最高法院内部分案決議之合憲性提出質疑法定法官原則要求的就是法院案件之分配不容恣意操控也就是隨機盲目的分案方為原則更不得恣意操控由特定法官承辦以最高法院撤銷廢棄發回再上訴的案件而言更有釋字第178及256號強調如無事實上的困難原承辦法官應迴避這不僅是審級利益更是維護公平法院的要求附件144.錢建榮法官亦認為最高法院内部分案決議不從案件當事人的角度只從司法行政方便管考的角度出發内容等於牴觸隨機盲目分案的法定法官原則這樣的決議已非一般抽象之規範而是個別具體的指定法官尤其重大刑案一上訴之後被告的命運就註定交給特定法官手中而由同一位法官繼續承辦更審上訴後的相同案件等於自己審理先前自己的裁判5.我國刑事訴訟實務自鉤院釋字第178號解釋以降雖多採取審級說釋字第178號解釋謂刑事訴訟法第17條第8款所稱推事曾參與前審之裁判係指同一推事就同一案件曾參與下級審之裁判而言是依本號解釋之見解系爭規定所謂前審似指下級審如採此一見解則本件原因案件合議庭並未參與下級審即無迴避之適用6.然鈞院釋字第256號解釋對於再審程序似改採拘束說之見解釋字第256號解釋理由書謂憲法第16條規定人民有訴訟之權旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權益現行民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定即在當事人就法官曾參與之裁判聲明不服時使該法官於其第9頁共28頁救濟程序不得再執行職務以保持法官客觀超然之立場而維審級之利益及裁判之公平因此法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者固應自行迴避對於確定終局判決提起再審之訴者其參與該端定終局裁判之法官依同一理由於再漆程序亦應自行迴避換言之若依照釋字第256號解釋明確揭示民事訴訟再審仍有因參與前審而迴避的問題則本件原因案件之情形參與第一次上訴第三審審判之法官於第二次以後上訴第三審案件基於其已於前次審判表示過量刑之見解則依照鈞院釋字第256號解釋亦應迴避惟鈞院釋字第178號解釋與第256號解釋之關係為何釋字第256號解釋是否適用刑事案件均有再予釐清附件15而有再為補充解釋之必要7.或有謂釋字第256號解釋僅適用於民事案件刑事案件無適用餘地之見解惟查依前揭釋字第256號解釋理由書之意旨迴避規則源自於憲法第16條訴訟基本權訴訟權之目的在於保障人民受公平審判之權利由訴訟權所衍伸出之公平審判權I要得以實現必先有公平法院之形成作為前提而公平法院最基本的要素即在法院必須由客觀無偏見之審判者組成此一由憲法位階之訴訟基本權所推導之原則不應區別民事案件或刑事案件而有所不同四實則法官自行迴避的規範目的在於公平審判而刑事訴訟法第17條第8款前審的解釋應該如同其他各款以能否維持公平判為依歸附件16最高法院94年度台上字第3481號刑事判決實質適用刑事訴訟法第17條第8款最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點釋字第178號解釋之結果使刑事被告於同一個刑事審判程序中可能先後受到第10頁共28頁一法院同一合議庭審理此效果不僅顯然限縮刑事訴訟法關於迴避之規定更導致刑事被告無法信賴法院能夠公平審判詳後述鑒於刑事訴訟程序可能剝奪人民人身自由甚或是生命權例如本案是最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點釋字178號解释文對憲法第16條訴訟權第8條人身自由正當法律程序以及憲法保障人民生命權應有之嚴謹訴訟程序造成限制二公平審判制度的核心在於賦予刑事被告足資信賴之程序一正當法律程序之意義復在於賦予刑事被告公平審判之保障已如前述參諸釋字第654號解釋理由書憲法第十六條規定人民有訴訟權旨在確保人民有受公平審判之權利依正當法律程序之要求刑事被告應享有充分之防禦權包括選任信賴之辯護人俾受公平審判之保障特別羅列應賦予刑事被告選任令其信賴辯護人之機會在於凸顯正當法律程序之目的在於提供刑事被告之信賴則法院審判程序須得始被告信賴其得受公平公正之審判乃屑當然二刑事訴訟法第17條第8款最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點釋字178號解釋文意旨之適用將造成同一審級之同一合議庭繼續參與同一案件之審理此際倘若是次審判之合議庭曾經於以往程序中無論是下級審甚或前次判決表遠對被告之不利心證且此點又為該刑事訴訟被告所知則將如何期待被告信賴是次訴訟程序而此種信賴感之剝奪將肇致公平審判保障之基礎為之掏空使憲法保障人民訴訟權之意旨流於具文終將產生人民不信賴司法之惡果第11頁共28頁三參考憲法第16條訴訟權所保障之公平法院之規範第三審法官曾參與前次發回更審裁判再行參與者是否不在刑事訴訟法第17條第8款之前審範圍而不屬應自行迴避之列自應以一個合理第三人之角度觀察法院能否維持公正之外觀為判斷標準一憲法第16條保障公平法院之内涵在於程序正義1.公平法院究竟有何内涵聲請人主張公平法院之内涵在程序正義proceduraljustice的實踐現代民主法治國家莫不以增進人民對司法之信賴作為重要方針而程序正義的實踐則被認為是增進人民對司法信賴感之重要手段美國關於程序正義之實證研究即發現不論個案之勝敗若司法程序重視程序正義二造對於司法之信賴感均會大幅提升反之若司法體系不重視程序正義則即令勝訴之一方仍可能對司法體系產生質疑因為人民清楚地知道勝訴的結果只是因為自己一時的幸運12.學者指出程序正義隱藏在一些過去比較不為人們所重視的細節之中例如當事人對於程序進行有多少主導的權利法官有付出哪些努力维持自身的公正性法官問案是否耐心懇切法官是否關心當事人的權利法官對於當事人律師權的關切程度如何法官是否言出必行是否毫無偏見2是以所謂的程序正義一言以蔽之應是指裁判者是否竭盡所能地維持自身的公平性與中立性1SeeTomR.TylerWhyPeopleObeytheLaw2006.2第12頁共2S頁3.蓋程序正義與實質正義不同實質正義的目的在於追求正域之結論正當的程序雖有可能增進結論的正確性但程序正義的目的毋寧更重視程序本身之獨立價值同時也更重視程序本身帶給人民的觀感程序正義I強調人民對司法的信賴並不應該是預設立場I司法必須積極地從人民的觀點斟酌程序的各種細節以爭取人民對於司法之信賴二程序正義要求審判者應維持法院最基本的公正外觀1.憲法第16條訴訟基本權之目的既然在保障人民受公平審判之權利則公平之定義自然不應脫離一般人民之合理想像鈞院釋字第178號解釋亦是本此意旨而於理由書強調因推事已在下級審法院參與裁判在上級審法院再行參與同一案件之裁判當事人難免疑其具有成見而影響審級之利益2.事實上刑事訴訟法第17條其他各款也都表彰了此一概念蓋系爭條文第1至7款為立法者所預設使法官無法公正行使職權的風險因素符合第1至7款任何一款的情形並不代表法官就絕對I會有偏見然法律卻將這種情況視為法官無法正常行使職權而要求法官自行迴避換言之憲法與刑事訴訟法所關切者並非法官本人是否確實形成偏見而是法官是否有可能I形成偏見是以其重點在於法院能否取信於人民而維持公平法院原則要求下的公正外觀又因刑事訴訟法第17條無法一一列舉出所有可能影響法官公正性之因素故於第18條第2款設定一概括規定只要足認其執行職務有偏頗之虞者皆得聲請法官迴避此款規定更加彰顯刑事訴訟法之迴避規則真正之精神在於確保審判者維持其公正的外觀三公正外觀應自合理第三人角度檢視第13頁共28頁1.參諸外國立法例亦皆認為迴避之度之設計應以確保審判者公正的外觀為中心以美國為例美國聯邦法典UnitedStatesCode28USC455a規定美國聯邦法官在任何程序中之公正性可受到合理質疑時皆應自行迴避34美國聯邦法官行為準則CodeofConductforUnitedStatesJudgesCanon3C1e中更明定所謂可受到合理質疑包括但不限於法0曾經就系爭案件表達過意見官曾在系爭案件中擔任法官1或2.英國上議院HouseofLords於西元2002年通過新測試標準20022A.C.357at494.依該標準法官是否應自我迴避應從一個公平且受充分告知的觀察者角度經過考量事實後認為該法庭確實有可能具有偏見56而澳洲最高法院theHighCourtofAustralia在Johnsonv.Johnson案中表示法官的自我迴避應以一個虛構的合理第三人角度來判斷該合理第三人不應是法律專業人士但是仍應對相關的法律有所了解該第三人不應過度懈怠也不應過度敏感並且了解法律的顧慮法律對法官的限制以及法官專業上的壓力B加拿大法院則認為合理可分為兩個層次判斷者本身合理以及判斷過程的合理所謂判斷者本身合理係指判斷者必須了解到所有的司法決定都有相當程度的主觀成分主事者的生活經驗必然會影響決策7所謂的合理有地域性的概念他必須是一個社群的成員並且了解這個社群的歷史與思想8至於所謂判斷過程的合理則是指判斷3UnitedStatesCode28USC455附件174CodeofCondi丨ctforUnitedStatesJudgesCanon3Ce.附件185R.MatthewPearsonDuckDuckRecuseForeignCommonLawGuidanceImprovingRecusalofSupremeCourtJustices62Wash.LeeL.Rev.179918192005.citingPorterv.Magill20022A.C.357494RL..附件196Jdat1823.citingJohnsonv.Johnson2000201C.L.R.488508-09.7Jd.at1816-17.citingCommforJusticeLiberty19781S.C.R.at395deGrandpreJ.dissenting8Idat1817.citingR.D.S.19973S.C.R.at507-08LHeureux-DubeMcLachlinJJ.concurring第14頁共28頁者必須對爭議的事實有充分的了解9南1非0憲法法院則是指摘關鍵在於一個合理客觀受告知的人是否認為法官在本案中無法公正行使職權W由以上外國法例之判斷可知法官在個案中是否存有偏見I之風險而應迴避若自公平法院I也就是程序正義i的實踐進行論述此判準有兩項要素第一觀察的角度不應流於司法院本位而應從合理第三人1角度檢視之第二不以法官確實受到前審之成見影響為必要只要風險存在即為足夠故刑事訴訟法第17條第8款之前審也應該以相同標準進行詮釋重點不在審級說或拘束說之異同也不是法官本身是否有可能不受前審影響更非法律人對於程序之強行割裂法官應否迴避之判斷基準應該是一般人能否合理期待法院在系爭案件的法律或事實判斷上依然維持公正之外觀四自合理第三人之角度檢視已參與審判之法官於案件發回更審後再次參與審理必然具有不可避免的偏見風險應已不符合公正法院之外觀一隧道視野造成審判者的偏見1.關於前審法官再次參與審判所可能造成之偏見風險近年來美國冤獄成因的相關研究指出造成冤獄的其中一個重要要素在於法律專業者的隧道視野itunnelvision所謂的隧道視野現象指的是一旦作出事實認定後人們會傾向忽略所有嗣後出現與自己已為之事實認定相矛盾之證據以維持自己所作成決9Id.at817.citingCommforJusticeLiberty19781S.C.R.at394deGrandpre.dissenting10Id.at1826.citingSARFU19997BCLR725CC1999SACLRLEXIS18at78-79.第15頁共28頁定之一致性這種心理情狀雖然是潛意識且無惡意的卻往往造成誤判的發生112.随道視野就是心理學上之確認偏誤confirmationbias這種認知錯誤的行為表現確認偏誤會使得人們在求證的過程中過度看重符合自己認定結果的證據而忽略其他可能被用來推翻原本認定結果的資訊例如在一個經典實驗中研究人員在受試者面前擺上四張卡片這四張卡片上面分別寫著AB23實驗人員告訴受試者一項假設卡片一面若是英文字母的母音其另一面必然搭配數字的偶數接著實驗人員詢問受試者若要驗證這樣的假設他會先翻開哪一張卡片實驗結果發現大多數受試者都選擇翻開上面寫著A或2的卡i卻沒有選擇翻開可能提供最多資訊的3因為如果寫有3的卡月另一面上寫著母音即可推翻前述母音必搭配偶數的假設相對的翻開寫著A或2的卡片並無法獲得該給定假設以外之資訊只是用以證明該假設内容成立這個實驗結果顯示大多人在認知心理學上傾向尋求可以支持假設的證據而相較之下忽略可以推翻假設的證據123.在另一個實驗中實驗人員發給所有受試者一系列問題用以探知一個人的人格特質一半的受試者的任務是探求該人是否為外向另一半受試者則需要探求該人是否内向研究結果發現受試者多選擇能用以正面證明其所給定假設結果的題目例如在前者的情況中受試者的問題類似於在派對中你會做什麼事情炒熱派對氣氛而後者的題目則例如11SeeKeithA.FindleyMichaelS.ScottTheMultipleDimensionsofTunnelVisionintkses2006VS.L.REV.2912922006附件20吳俊龍刑事司法實踐者共同的願景與挑戰-論錯誤定罪之救濟與預防司法週刊第1582期頁22012附件21nId.at310.第16頁共28頁為何一個許多人的團體會讓你感到不自在13這項實驗再次說明人們在探求證據時傾向選擇符合假設結果而非推翻假設結果的證據例如前者並不會以團體如何讓你感覺不自在的問題而導致可能產生此人並非外向與原假設相衝突的結果4.確認偏誤不只會影響資訊的接收擷取還可能影響到資訊價值的輕重許多心理學研究顯示人們在已有既定印象的情況下無法合理判斷證據的價值也就是說我們會傾向過度看重與自身成見相符的資訊而過度貶低與自身成見相矛盾的資訊145.確認偏見說明了法院判決中同一審判者重複審判所潛在的偏頗性當審判者先前已做出不利於某方的判決嗣後又碰到該方請求重新審理的同案件審判者在已經形成心證或說已經有認定結果的情況下難以不受此確認偏見所左右而於後審判中僅接納支持其原認定結果的證據新舊證據皆同而忽略可能推翻其原先認定結果的證據這也是為何同一審判者難以真正公平公正為二次審判的原因6.需要強調的是受隧道視野影響之原因不在於審判者為壞人而乃是因為其與吾等同樣均是人因而有其侷限性與無期待可能性受過專業訓練之法官亦不例外此乃人在進行決策時所不可避免的問題為實踐憲法對於人民訴訟權之保障法律程序之制定應儘量降低司法決策過程中所可能產生之類似風險而刑事訴訟法中的迴避規定正可作為降低產生隧道視野風險的有效方法uId.at311.uId.at313.第17頁i共28頁二曾參與前審之法官再次參與審判已不符合人民對於公平法院之期待1.美國聯邦第三巡迴上訴法院在Clemraonsv.Wolfe中即曾明確表態主張曾參與前審的法官應在特別救濟程序中迴避在該案中被告針對確定判決向聯邦地方法院提起救濟habeascorpus而該聯邦法院的法官曾於任職州法院時就同一案件為裁判第三巡迴上訴法院認為此時該法官應該自行迴避美國聯邦巡迴上訴法院在該案中認為在法官可能已受到汙染的情況下若法官不為迴避將會造成公眾對於司法之信心無法彌補的傷害15該判決並強調儘管該名曾參與前審裁判的法官是位有良知而勤奮的審判者在程序的進行中也未懷有任何的惡意惟法官在該救濟程序是否確實顯露出偏頗並非迴避的要件因為正義只有經由正義的外觀才能彰顯16該名法官未自行迴避的不作為已使得司法程序的進行有了不適當的外觀而使得公眾對於司法程序的信心有被侵蝕之虞i172.美國北卡羅萊納州於西元2007年通過之北卡無罪調查委員會程序法TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProcedures中更明訂決定是否開啟再審程序之委員對於系爭案件若曾有任何的涉入1819即必須自行迴避開啟再審程序後負責審理之三名法官中亦不可包含曾經實質涉入系爭案件的審判者13顯見為保障人民訴訟權曾參與審理之法官自應避免再參與該案件審理以確保公平法院之外觀15ClemmonsV.Wolfe377R3d322325.附件2216Clemmons377F.3dat328.17Clemmons377F.3dat328.18TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProceduresart.6C.附件2319TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProceduresart.7A.第18頁共28頁三本案第三審法官曾參與前次發回更審裁判再行參本案裁判已違憲法第7條平等權以及憲法第16條與政治權利國際公約第14條第1項對於人民訴訟基本權之保障五不予迴避制度之目的正當性檢驗一目的不明人民受憲法保障之基本權利雖非不得限制但須具有正當目的手段與目的間須合乎比例原則始符合憲法第23條之意旨法官曾參與前次審者與曾參與下級審裁判者相同皆可能存在先入為主之偏見影響判決之公正性釋字178號解釋文將聲請迴避範圍限縮於參與下級審裁判之法官其作不同規範之目的為何實難明瞭目的不明罔論其目的之正當性違反憲法第23條之意旨二避免法官員額不足之事由非屬正當理由或有認為此限制之目的在於避免法院之法官多遭迴避員額不足以組成審判庭之窘境附件24然而此目的並非正當1.此窘境可歸責於國家不應由刑事被告承擔不利益姑不論此窘境於我國之現實上是否果真會發生此窘境只可能發生於第三審法院屢屢發回更審之情形而此情形必為第二審法院於認定事實有重大瑕疵可歸責於國家此不利益不應由刑事被告來承受是故避免法官員額不足之目的並非正當2.非重大急迫之目的第19頁共28頁刑事審判結果事涉人身自由與人格權皆為人民核心之基本權利故刑事審判之訴訟權保障密度應格外提高應採取最嚴格的違憲審查密度從而限制訴訟權之目的不能僅為達成一般的政府利益而須為追求重大急迫之公眾利益避免法官員額不足僅係為司法行政方便考量雖能節省司法資源惟此僅為一般的經濟利益尚非重大急迫之公共利益是故此目的並不正當目的縱使於過去正當於今日也已不正當況按釋字第178號解釋理由書已明揭至曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事在第三審復就同一案件參與裁判以往雖不認為具有該款迴避原因但為貫徹推事迴避制度之目的如無事實上困難該案件仍應改分其他推事辦理意旨為貫徹推事迴避制度之目的必須懷抱一個基本精神就是只要該法官曾經審理過系爭案件如無事實上困難應改分其他推事辦理以免當事人懷疑法官具有成見4.違反比例原則1適合性將前審限縮解釋為下級審雖可能有助於避免法官員額不足之窘境發生堪可達成上開目的惟上開避免法官員額不足之目的顯不具備正當性縱使適合目的達成亦具有違憲疑慮2必要性第20頁共28頁特別法官之指派等制度皆能達成目的又不侵害被告之訴訟權將前審限縮解釋為下級審並非於達成目的之前提下最小侵害人民訴訟權之手段不符比例原則中之必要性原則3衡平性迴避制度影響審判之公平性於刑事審判中牵涉人身自由與人格權等核心基本權利另一方面釋字第178號解釋文將前審限縮解釋為下級審相較認定構成應予迴避事由而改以特別法官之指派等制度解決爭議二者比較而言至多僅能達成方便司法行政之一般政府利益卻犧牲人民訴訟權核心基本權利為代價換取司法行政之一般政府利益損益顯然失衡不符比例原則中之衡平性原則六公政公約第14條所揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會之一般性意見具有國際法及國内法之拘束力而公平法院正是落實公平審判權的充分必要條件一立法院於98年3月31日制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法以下簡稱兩公約施行法並於同年12月10日施行兩公約施行法第2條規定兩公約所揭示保障人權之規定具有國内法之效力第3條規定適用兩公約規定應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋第4條規定各級政府機關行使其職權應符合兩公約有關人權保障之規定避免侵害人權保護人民不受他人侵害並應積極促進各項人權之實現其中所稱各級政府機關應該包括法院是以公政公約揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會對此之一般性意見均具有國際法及國内法的拘束力第21頁共28頁二公政公約第14條第1項規定人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問規範被告應受無偏頗之法院審理係為公平法院之規範依據再根據聯合國人權事務委員會第32號一般性意見附件25第19點指出第14條第1項關於獨立無私之法定管轄法庭的規定是一項絕對的權利不得有任何例外第21點再指出無私的規定涉及兩方面第一法官作判決不得受其個人傾向或偏見之影響不可對其審判的案件存有成見也不得為當事一方的利益而損及另一當事方第二法院由合情理的人來看也必須是無私的例如根據國内法規本應被取消的法官若參加審理而使審判深受影響通常不能被為無私的審判2三1985年11月29日聯合國大會決議之關於司法機關獨立的基本準則21其中第2點明文司法機關應不偏不倚以事實為根據並依法律規定來裁決其所受理的案件而不應有任何約束也不應為任何直接間接不當影響慫恿壓力威脅或干涉所左右不論其來自何方或出於何種理由2006年7月27日聯合國經濟及社會理事會第41次全體會議通過加強司法行為基本原則22鼓勵締約國採納班加羅司法行為原則TheBangalorePrinciplesofJudicialConduct來制定司法機關成員職業和道德行為的規則以之對前述關於司法機關獨立的基本準則予以進一步發展及補充根據班加羅司法行為原所謂無私impartial即無偏頗1985年8月26日至9月6日在米蘭舉行的第7屆聨合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過此一基本準則經同年11月29日聯合國大會第4032號決議及同年12月13日第40146號決議核可附件26決議源文參照聯合囵網站httpwwwunodc.orgpdfcorr叩tioncornjption_judicial一res_c.pdf附件27第22頁共28頁則準則2公正無私一項即舉其原則為在正當執行司法職務時公正無私極之重要該項準則不僅適用於判決本身亦適用於達致有關判決之司法程序於此項原則下對法官作出以下要求2.1法官執行司法職務時不得偏私亦不可存有偏見或成見2.2法官應確保其法庭内外的行為能維持及增進公眾法律專業及訴訟人對法官及司法機關公正無私的信心2.3在合理範圍内法官之行為應盡量避免讓法官得退出案件聆訊或判案的情況發生2.4在法官負責審理或將會負責審理之法律程序中如他明知評語在他合理預期中將會影響判決結果或損害法律程序的公正性法官不得作出有關評語在公開或其他場合法官亦不得作出對任何人的公平審訊或論據造成影響之評語22.5倘若法官不能作出公正無私的判決或根據合理的旁觀者的看法法官將不能作出公正無私的判決時該法官需自行退出審理有關法律程序有關法律程序包括但不限於以下情況a法官對程序的任何一方有具體偏見或成見或法官本人知悉與程序有關之受爭議證據事實b法官曾任爭論事項的律師或關鍵證人或c法官或法官家人對爭論事項的結果具有經濟利益第23頁共28頁惟若沒有其他審判庭可以接辦案件或由於情況緊急如不接辦案件將會發生嚴重司法不公情況法官將毋須退出審理案件四參照公政公約第14條所揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會之一般性意見由無偏頗之公平法院進行審理應係公政公約第14條第1項之核心規範如再參照上述班加羅司法行為原則2.5之内容可知曾參與前審並為判決之法官已有先前之定見而與一般未曾參與案件而可維持客觀中立無偏頗進行審理之法官有間依據合理旁觀者之角度已難期待該法官無所偏頗地進行審判為保司法公信本應自行迴避由上開規範意見内容可見釋字第178號解釋文已不符合公政公約與聯合國人權事務委員會對於公平法院之要求而侵害人民受公政公約公平審判權之保障伍結論綜上所述前次參與第三審審判之法官參與同一案件第二次上訴第三審從客觀理性第三人之角度觀察應可認為存在高度的偏見風險而就該前次審法官能否為公平之裁判產生懷疑刑事訴訟法作為國家行使刑罰權之基本自應對於此一人性之盲點以及在此盲點下所產生之程序及實質不正義有所認識及防免本件確定終局判決實質援用最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點已嚴重侵蝕公平法院之外觀有違憲法第7條平等權憲法第16條與公政公約第14條第1項對於人民訴訟基本權之保障以及違反公政公約第6條第1項禁止第24頁共28頁恣意剝奪生命權之國家義務而本件確定終局判決所實質援用之刑事訴訟法第17條第8款規定所謂參與前審之裁判應包含最高法院法官曾參與前次發回更審裁判之情形鈞院釋字第178號解釋亦有補充之必要另與本案聲請人之情節高度相同即主張釋字第178號解釋意旨已不符合公政公約與聯合國人權事務委員會對於公平法院之要求應予補充解釋之陳錫卿為強制性交殺人案件鄭性澤為殺人等案件業經鈞院排入待審案件一覽表附件28益證本件確實有聲請解釋暨補充解釋案之必要陸爰提呈釋憲聲請書如上謹請鈞院鑒核此致司法院公鑒附件名稱及件數附件委任狀乙份附件1最高法院101年度台上字第5346號刑事判決乙則附件2釋字第178號解釋文乙則附件3最高法院90年度台上字第5221號刑事判決乙則附件4最高法院90年度台上字第7722號刑事判決乙則第25頁共28頁附件5最高法院92年度台上字第5931號刑事判決乙則附件6最高法院94年度台上字第856號刑事判決乙則附件7最高法院94年度台上字第5812號刑事判決乙則附件8最高法院95年度台上字第1045號刑事判決乙則附件9最高法院96年度台上字第3889號刑事判決乙則附件10最高法院97年度台上字第6894號刑事判決乙則附件11最高法院99年度台上字第3537號刑事判決乙則附件12最高法院100年度台上字第1188號刑事判決乙則附件13黃東熊教授吳景芳教授著刑事訴訟法論上第54頁至第60頁影本乙份附件14錢建榮法官著違反法定法官原則的更二連身條款文章乙則附件15林榮耀教授蔡佩芬教授著刑事訴訟法逐條釋論第9394頁影本乙份附件16林钰雄教授著刑事訴訟法上冊總論編第92頁至第96頁影本各乙份附件17UnitedStatesCode28USC455a.附件18CodeofConductforUnitedStatesJudges.第26頁共28頁附件19R.MatthewPearsonDuckDuckRecuseForeignCommonLawGuidanceImprovingRecusalofSupremeCourtJustices62Wash.LeeL.Rev.17992005.附件20KeithA.FindleyMichaelS.ScottTheMultipleDimensionsofTunnelVisioninCriminalCases2006Wii-lL..Rev.2912006.附件21吳俊龍刑事司法實踐者共同的願景與挑戰-論錯誤定罪之救濟與預防司法週刊第1582期2012附件22Clemmonsv.Wolfe377F.3d322.附件23TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProcedures.附件24翁玉榮教授著最新實用刑事訴訟法上第127頁至第131頁影本乙份附件25聯合國人權事務委員會第32號意見書影本乙份附件261985年聯合國大會決議關於司法機關獨立的基本準則影本乙份附件272006年7月27日聯合國經濟及社會理事會第41次全體會議決議及班加羅司法行為原則影本乙份附件28司法院大法官待審案件一覽表網頁乙份第27頁共28頁M8Z祐亘纪蚩韩萬心蒼YIIV圈_杳闘r砉41","doc_att_category":1},{"doc_att_id":390061,"doc_id":309924,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"徐偉展108.07.02釋憲聲請書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/5d35ca0f-5715-4d15-9b39-0b2dea30eddc.pdf","doc_att_content_real":"徐偉展108.07.02釋憲聲請書_OCR.pdf","doc_att_sort":1,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"正本釋蕙聲請書聲請人徐偉展現於法務部矯正署臺北看守所服刑中代理人高烊輝律師住臺北市大安區信義路四段406號3樓扶助律師電話022700-6620傳真2700-6671民揚法律事務所為上開當事人聲請解釋憲法案件謹依法聲請事一按聲請人因強盜殺人等案件前經最高法院10年度台上字第1188號判決駁回殺人部份之上訴原因案件確定終局判決一附件1及101年度台上字第5如6號判決駁回強盜強制性交部份之上訴原因案件確定終局判決二附件2而告確定在案二又聲請人為聲請大法官解釋憲法經以書面向法律扶助基金會台北分會申請扶助獲准並指派代理人高烊輝律師為聲請人之扶助律師附件3爰依法務部矯正署臺北看守所之要求先行向大院提出法扶專用委任狀附件4俾由大院收狀後續至臺北看守所辦理律見事宜三另謹請容代理人律見聲請人之後另再提出完整釋憲聲請書補陳司法院大法官審理案件法所明定有關釋憲聲請事項之完整理由說明及提呈相關附件第1頁共2頁此致司法院公鑒附件名稱及件數附件1最高法院100年度台上字第1188號刑事判決即原因案件確定終局判決一影本1份附件2最高法院101年度台上字第5346號刑事判決即原因案件確定終局判決二影本1份附件3法律扶助基金會台北分會扶助律師接案通知書影本1份I附件4法律扶助基金會專用委任狀正本1份中華民國108年7月2曰聲請人徐偉展高烊輝律師代理人扶助律師第2頁共2頁","doc_att_category":1},{"doc_att_id":390062,"doc_id":309924,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"徐偉展108.11.21釋憲聲請書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/a820511f-c575-44c2-8121-afc1bb5ba975.pdf","doc_att_content_real":"徐偉展108.11.21釋憲聲請書_OCR.pdf","doc_att_sort":2,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"正本丨釋蕙聲請書聲請人徐偉展現於法務部矯正署臺北看守所服刑中代理人高烊輝律師住臺北市大安區信義路四段406號3樓扶助律師電話022700-6620傳真2700-6671民揚法律事務所茲依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款及第8條第1項之規定聲請解釋憲法並將有關事項敘明如下壹聲請解釋憲法之目的一請求解釋一本件原因案件確定終局判決一所適用之刑法第332條第1項得科被告死刑之法律規定違反憲法第23條所揭橥之基本權利剝奪禁止原則且違反已具有國内法律效力之公民與政治權利國際公約第6條第1項課予國家機關禁止恣意剝奪生命權之國際人權法義務與憲法第15條保障人民生存權之意旨不符二本件原因案件確定終局判決一所實質援用之刑事訴訟法第389條規定未明定被告到庭參與第三審之審判之權利侵害聲請人依據公民與政治權利國際公約第14條第3項第4款第1頁共36頁揭示之出席審判權及公正審判之要求並構成公政公約第6條第1項禁止恣意剝奪生命權之違反就國家對於人民之生存權與訴訟權所負之基本權保護義務顯有不足違反禁止保護不足之憲法原則核與憲法第15條保障人民生存權及第16條保障人民訴訟權之意旨不符三死刑之執行將造成聲請人之生存權及其他所有基本權利無法回復之損害聲請人就強盜殺人結合犯死刑規定所為暫時處分之聲請應予准許於本解釋公布前聲請人已受死刑宣告之確定裁判應停止執行二聲請目的一按人民於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害經依法定程序提起訴訟對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者得聲請解釋憲法司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款定有明文聲請人因強盜殺人等案件前經最高法院100年度台上字第1188號判決駁回殺人部份之上訴原因案件確定終局判決一附件1及101年度台上字第5346號判決驳回強盜強制性交強制性交部份之上訴原因案件確定終局判決二附件2而告確定在案惟本件原因案件確定終局判決一最高法院100年度台上字第1188號判決所適用之刑法第332條第1項強盜殺人結合犯得科予刑事被告死刑之法律規定違反憲法第23條所揭橥之基本權利剝奪禁止原則且違反已具有國内法律效力之公民與政治權利國際公約第6條第1項課以司法機關禁止恣意剝奪生命權之國際人權法義務致聲請人受憲法第15條保障之生存權遭受損害又本件原因案件確定終局判決一所實質援用之第2頁共3S頁刑事訴訟法第389條規定未明定被告到庭參與第三審之審判之權利侵害聲請人依據公民與政治權利國際公約第14條第3項第4款揭示之出席審判權及公正審判之要求並構成公政公約第6條第1項禁止恣意剝奪生命權之違反就國家對於人民之生存權與訴訟權所負之基本權保護義務顯有不足違反禁止保護不足之憲法原則核與憲法第15條保障人民生存權及第16條保障人民訴訟權之意旨不符聲請人謹依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款規定聲請解釋憲法爰為本聲請書第一項請求解釋之聲請二次按人民於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害經依法定程序提起訴訟對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者得聲請解釋憲法司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款定有明文所謂裁判所適用之法律或命令係指法令之違憲與否與該裁判有重要關聯性而言以刑事判決為例並不限於判決中據以論罪科刑之實體法及訴訟法之規定包括作為判斷行為違法性依據之法令在内均得為聲請釋憲之對象大法官釋字第535號解釋理由書第1段參照又人民於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害經依法定程序提起訴訟對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定聲請本院解釋憲法時本院審查之對象非僅以聲諳書明指者為限且包含該確定終局裁判援引為裁判基礎之法令並與聲請人聲請釋憲之法令具有重要關聯者在内大法官釋字第576號解釋理由書第1段參照經查本件原因案件確定終局判決一驳回聲請人關於更十審判決依刑法第332條第1項強盜殺人結合犯之罪刑判處聲請人死刑之上訴第3頁共36頁而刑事訴訟法第389條第三審法院之判決不經言詞辯論為之但法院認為有必要者得命辩論之規定為本件原因案件確定終局判決一所實質援用惟刑事訴訟法第389條未明定被告到庭參與第三審之審判之權利侵害聲請人依據公民與政治權利國際公約第14條第3項第4款揭示之出席審判權及公正審判之要求並構成公政公約第6條第1項禁止恣意剝奪生命權之違反就國家對於人民之生存權與訴訟權所負之基本權保護義務顯有不足違反禁止保護不足之憲法原則核與憲法第15條保障人民生存權及第16條保障人民訴訟權之意旨不符聲請人謹依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款規定聲請解釋憲法爰為本聲請書第二項請求解釋之聲請三又死刑之執行將造成聲請人之生存權及其他所有基本權利無法回復之損害爰併依大法官釋字第585號及第599號解釋聲請暫時處分於本解釋公布前關於聲請人已受死刑宣告之確定裁判應停止執行爰為本聲請書第三項請求解釋之聲請貳疑義之性質與經過及所涉之蕙法條文一疑義之性質一按刑法第332條第1項之實體法規定刑事訴訟法第389條之程序法規定均為本件原因案件確定終局判決一所適用及實質上引用二次按我國於98年3月31日已通過公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法下稱兩公約施行第4頁共36頁法並於98年4月22日由總統公佈生效且總統復於98年5月14日簽署兩公約之批准書聲請人認強盜殺人結合犯之死刑規定刑法第332條第1項已違反憲法第23條所揭橥之基本權利剝奪禁止原則且亦達反公民與政治權利國際公約第6條第1項所課予國家機關之禁止恣意剝奪生命權此一國際人權法義務聲請人受憲法第15條所保障之生存權已遭受上開確定終局判決所適用之刑法第332條第1項法律規定所侵害三又聲請人認依公民與政治權利國際公約第14條第3項第4款揭示之出席審判權及公正審判之要求聲請人享有親自到庭參與第三審之審判之權利惟刑事訴訟法第389條未明定被告到庭參與第三審之審判之權利致國家對於人民之生存權與訴訟權所負之基本權保護義務顯有不足違反禁止保護不足之憲法原則並構成公政公約第6條第1項禁止恣意剝奪生命權之違反核與憲法第15條保障人民生存權及第16條保障人民訴訟權之意旨不符四末按大法官釋字第263號第476號及第512號解釋固曾就死刑規定予以解釋在案惟上開解釋涉及之死刑規定分別為懲治盜匪條例第2條第1項第9款肅清煙毒條例第5條第1項及毒品危害防制條例第4條第1項核與聲請人所涉係強盜殺人結合犯之死刑規定刑法第332條第1項均不相同故本件聲請案與上開先前三個解釋案之釋憲標的實不相同且本件聲請案與上開先前三個解釋案之時空背景亦已有所不同併此陳明第5頁共36頁二疑義之經過一按聲請人徐偉展因強盜殺人等案件前經臺灣臺北地方法院檢察署以86年度偵字第6871號86年度偵缉字第272號起訴經一審判決後上訴先後歷經發回更審十次聲請人對臺灣高等法院99年度重上更十字第184號判決提起上訴經最高法院100年度台上字第1188號判決驳回殺人部份之上訴即原因案件確定終局判決一見附件1惟就強盜強制性交強制性交部份發回更審嗣經臺灣高等法院另以100年度上重更十一字第14號判決再經聲請人提起上訴終經最高法院以101年度台上字第5346號判決駁回強盜強制性交強制性交部份之上訴即原因案件確定終局判決二見附件2全案因而全部確定在案二聲請人已窮盡所有救濟途徑惟仍認本件原因案件確定終局判決一所適用之刑法第332條第1項規定及所實質援用之刑事訴訟法第389條規定分別具有上開違憲疑義乃提出本件釋憲聲請三所涉及之憲法條文一憲法第15條生存權之保障憲法第16條人民訴訟權之保障憲法第23條之基本權利剝奪禁止原則二公民與政治權利國際公約第6條第1項禁止恣意剝奪生命權之國際人權法義務公民與政治權利國際公約第14條第3項第4款之出席審判權及公正審判之要求第6頁共菲頁參聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解曱就刑法第332條第1項有違憲疑義聲請釋憲部分一依過往釋憲實務大法官解釋憲法間或有援引外國立法例外國司法機關裁判見解作為解釋理由一按憲法並非靜止之概念其乃孕育於一持續更新之國家成長過程中依據抽象憲法條文對於現所存在之狀況而為法的抉擇當不能排除時代演進而隨之有所變遷之適用上問題從歷史上探知憲法規範性的意義固有其必要但憲法規定本身之作用及其所負之使命則不能不從整體法秩序中為價值之判斷並藉此為一符合此項價值秩序之決定人權保障乃我國現在文化體系中之最高準則並亦當今先進文明社會共同之準繩作為憲法此一規範主體之國民其在現實生活中所表現之意念究欲憲法達成何種之任務於解釋適用時殊不得不就其所顯示之價值秩序為必要之考量大法官釋字第392號解理由書就此論述纂詳二又依過往大法官釋憲實務大法官解釋憲法間或有援引外國立法例外國司法機關裁判見解作為解釋理由有下列解釋足供參照1釋字第342號解釋理由書立法院於審議法律案過程中曾否踐行其議事規範所定程序乃其内部事項除牴觸憲法者外屬於議會依自律原則應自行認定之範圍並非釋憲機關審查之對象此在各國實務上不乏可供參考之先例美國聯邦最高法院1890年裁判認為法案經第7頁共36頁國會兩院議長署名送請總統批准並交付國務卿者即應認該法案已經國會通過無須審酌國會兩院之議事錄及有關文件此係基於權力分立各部門平等互相尊重之意旨司法機關就此等事項之審查權應受限制見Fieldv.Clark143U.S.649日本最高裁判所1962年裁判認為警察法修正案既經參眾兩院議決並循法定程序公布法院唯有尊重兩院之自主性不應就上訴論旨所指有關制定該法議事程序之事實加以審理進而判斷其有效或無效日本最高裁判所大法庭1962年3月7曰判決德國聯邦憲法法院1977年裁判亦認為議會之議事規範除牴觸憲法者外有關議事進行及紀律等事項均屬議會自律之範圍法律在審議過程中曾經不同黨派之議員參與協商提付表決時又無基本爭議則於表決時不論出席人數如何若未有至少五人以上議員之質疑而經確認其無決議能力即於決議之效力不生影響BVerfGE44308ff.此等判例所含國會議事實務之細節雖因各國制度有異難期一致然其尊重議會自律之理念則並無不同2釋字第357號解釋理由書我國法律援民主憲政國家之通例對審計人員行使職權予以必要之保障於審計法第十條及審計人員任用條例第八條分別規定審計人員依法獨立行使其審計職權不受干涉審計官審計稽察非有法定原因不得停職免職或轉職關於審計首長之職位他國憲法或法律或定為終身職如荷蘭王國1984年憲法第77條或規定相當之任期如美國1921年預算及會計法第303條之15年德國1985年聯邦第8頁共36頁審計院法第3條第2項之12年日本1986年會計檢查院法第5條之7年3釋字第371號解釋理由書採用成文憲法之現代法治國家基於權力分立之憲政原理莫不建立法令違憲審查制度其未專設遠憲審查之司法機關者此一權限或依裁判先例或經憲法明定由普通法院行使前者如美國後者如日本1946年东法第81條其設置遠憲審查之司法機關者法律有無牴觸憲法則由此一司法機關予以判斷如德國1949基本法第93條及第100條奧國1929年憲法第140條及第M0條之1義大利1947年憲法第134條及第136條及西班牙1978年憲法第161條至第163條箅國之憲法法院各國情況不同其制度之設計及運作雖難期一致惟目的皆在保障憲法在規範層級中之最高性並維護法官獨立行使職權俾其於審判之際僅服從憲法及法律不受任何干涉我國法制以承襲歐陸國家為主行憲以來達憲審查制度之發展亦與上述歐陸國家相近4釋字第392號解釋理由書又檢察官雖具有外國如現在之法國1975年前之德國戰前之曰本預審法官jugedinstructionUntersuchungs-richter預審判事之部分職權但其究非等同於預審法官況德國於一九七五年修改刑事訴訟法廢除預審制度後其檢察官本於基本法之規定仍亦未完全替代預審法官以擁有羈押被告之權是其以我國檢察官具有預審法官之性格即謂應有刑事訴訟法上羈押被告權限之主張仍難認為有據第9頁共36頁5釋字第419號解釋理由書關於憲法上職位兼任是否容許憲法有明文禁止兼任者當然應予遵守如憲法第75條及第103條之立法委員及監察委員兼職限制之情形是此外若兩種職務確屬不相容者亦不得兼任迭經本院前引釋字第20號第30號第207號等著有解釋副總統得否兼任行政院院長憲法未作任何規定自無明文禁止可言故本件所涉者要在兩種職務兼任之相容性問題按所謂不具相容性係指憲法上職位兼任違反憲政之基本原理或兼任有形成利益衝突之虞而言自從1787年美國聯邦憲法採嚴格之三權分立為其制憲之基本原則以及法國1789年人權宣言第16條揭鹄任何社會中未貫徹權利保障亦無明確之權力分立者即無憲法以還1立憲民主國家莫不皋禮力分立為圭臬故就憲法上職位之兼任是否相容首應以有無違反權力分立之原則為斷一旦違反權力分立原則除非憲法設有例外之規定例如美國副總統之兼為參議院議長内閣制國家之議員得兼任閣員否則即屬違憲行為6釋字第499號解釋理由書關於相關機關以比較憲法上理論或案例主張修憲程序不受司法審查乙節按修改憲法及制定法律之權限由同一機關即國會行使之國家如德國奥地利義大利土耳其等修憲與立法之程序僅出席及可決人數有別性質上並無不同修憲程序一旦發生疑義時憲法法院得予審查為應邀到院多數鑑定人所肯認相關機關對此亦無異詞在若干國家司法實例中憲法法院對修憲條文有無牴觸憲法本文不僅程序上受理第10頁共36頁抑且作實體審查者非無其例例如德國聯邦憲法法院1970年12月15日判決BVerfGE30lff.譯文見本院大法官書記處編德國聯邦憲法法院裁判選輯八226283頁義大利憲法法院1988年12月29日判決sentn.11461988並參照T.MartinesDirittoConstituzionaleNonoed.1998p.375土耳其憲法法院1971年6月7日13855號判決及1972年7月2日14233號判決引自ErnstE.HirschVerfassungs-widrigeVerfassungsnderungZuzweiEntscheidungendesTrkischenVerfassungsgerichtsArchivdesoffentlichenRechts9819737釋字第582號解釋理由書刑事被告享有此項權利不論於英美法系或大陸法系國家其刑事審判制度不論係採當事人進行模式或職權進行模式皆有規定如美國憲法增補條款第6條日本憲法第37條第2項日本刑事訴訟法第304條德國刑事訴訟法第239條西元1950年11月4日簽署1953年9月3日生效之歐洲人權及基本自由保障公約EuropeanConventionfortheProtectionofHumanRightsandFundamentalFreedoms第6條第3項第4款及聯合國於1966年12月16日通過1976年3月23日生效之公民及政治權利國際公約InternationalCovenantonCivilandPoliticalRights第14條第3項第5款亦均規定凡受刑事控訴者均享有詰問對其不利之證人的最低限度保障足見刑事被告享有詰問證人之權利乃具普世價值之基本人權在我國憲法上不但為第16條之訴訟基本權所保障且屬第8條第1項規定非由法院依法定程序不得審問第11頁共36頁處罰對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利本院釋字第384號解釋參照8釋字第587號解釋理由書是為貫徹前開憲法意旨應肯認確定真實血統關係乃子女固有之權利外國立法例如德國舊民法原已規定在特殊情形子女得以補充地位提出否認生父之訴1998年德國民法修正時配合聯合國兒童權利公約之規定更明定子女自己亦得提起此項訴訟德國民法第1600條第1600a條第1600b條參照瑞士民法第256條第256c條亦有類似規定足供參考9釋字第632號解釋理由書憲法設置國家機關之本旨在使各憲法機關發揮其應有之憲政功能不致因人事更迭而有一日中斷為避免因繼任人選一時無法產生致影響憲政機關之實質存續與正常運行世界各國不乏於憲法或法律中明文規定適當機制以維憲法機關於不墜之例如美國聯邦憲法赋予總統於參議院休會期間有臨時任命權美國聯邦憲法第2條第2項參照又如採取内閣制國家於新任内閣閣員尚未任命或就任之前原内閣閣員應繼續執行其職務至繼任人任命就職時為止德國基本法第69條第3項日本國憲法第71條參照10釋字第665號解釋理由書第12頁共36頁世界主要法治國家中德意志聯邦共和國基本法第101條第1項雖明文規定非常法院不得設置任何人受法律所定法官審理之權利不得剝奪一此即為學理所稱之法定法官原則其内容包括應以事先一般柚象之規範明定案件分配不得恣意操控由特定法官承辦以干預審判惟該原則並不排除以命令或依法組成含院長及法官代表之法官會Prasidiuin訂定規範為案件分配之規定德國法院組織法第21條之5第1項參照其他如英國美國法國荷蘭丹麥等國不論為成文或不成文憲法均無法定法官原則之規定惟法院案件之分配不容恣意操控應為法治國家所依循之憲法原則我國憲法基於訴訟權保障及法官依法獨立審判亦有相同之意旨已如前述二德國基本法第19條第2項本質内容保障之侵犯禁止規定保障個別基本權之人性尊嚴内容不受公權力主體之侵犯應屬法治國原則之要求且為自由民主憲政秩序之核心價值一按德國基本法第19條第2項規定任何情形下基本權之本質内容Wesensgehalt不得侵犯此規定揭示基本權本質内容I之不可侵寻巳十生IUnantastarkeiten亦即侵犯禁止IAntastungsverbot德國學者一般認為基本法第19條第2項有其獨立的意義一亦即由於其條文明白表示在任何情形下inkeinemFall基本權利之本質内容不得侵犯因此基本權本質内容之侵犯禁止不僅與第13頁共36頁基本法第19條第1項的情形發生關聯以法律或基於法律的限制尚且及於所有各種的限制情形1換言之任何涉及限制基本權利的情況均受基本法第19條第2項的拘束而有侵犯禁止的適用侵犯禁止之相對人止首先指向立法者此有雙重意涵其一法律不應直接達反侵犯禁止的要求其二法律亦不可授權執行法律的機關及司法機關從事侵犯本質内容的行為2換言之侵犯禁止的對象應包括立法者及其他公權力主體3二又德國基本法第19條第2項本質内容侵犯禁止規定之形成原因須追溯到德國威瑪憲法時代在威瑪憲法中雖然自第109條以下不時出現非依法律不得.....的字句亦即企圖透過法律保留之方式以保障基本權然而立法者卻反而經由形式意義之法律在合乎法律保留之形式下完全掌控基本權之形成與界定更極端的現象則是基本權在立法者形式合法下造成贬值Entwertung甚至被掏空Entleerung4是以基本法之制定者有鑒於威瑪時代慘痛之教訓逐敌孜致力於防止基本栺被挽空ICAush6hlung在此目標下進而確認每一個基本權均具有一個堅固的核心I1VglMaunz1977MaunzDurigHerzioSchlozGrundgesetzKommentarArt.19Abs.2Rdnr.18Miinchen1990.另請參閱高烊輝本質內容保障作爲基本權限制之實質界限一以德國法爲借鏡憲政時代第19卷第3期83年1月第96至111頁第102頁2MaunzMDHSaaO.Rdnr.25另參閱高烊輝註1前揭文第102頁3VglIngovonMiinchGrundgesetzKommentarArt.19GGRdnr.213AufL19815參閱高烊輝註1前揭文第102頁1MaunzMDHSaaO.Rdnr.16另參閱高烊輝註1前揭文第96頁及參閱高烊輝基本權拋棄自由及其界限輔仁大學法律學硏究所碩士論文1995年第158頁第14頁共36頁einhartesKern亦即本質内容故而有基本法第19條第2項之制定5三就基本權之本質内容為何有採絕對理論者絕對的本質核心認為基本權存有一個客觀的核心依一個固定或絕對的標準即得以劃出一個不可侵犯之核心領域IKernbereich6換言之所謂本質内容是客觀存在的有其獨立性無需藉個案間得衡量予以確定78本質内容因而是固定的而非浮動的是客觀的而非價值判斷利益衝量之產物此說代表學者為德國著名公法學者DQrig其認為本質内容保障係以保護基本權之人的核心為出發點並主張所謂的本質内容應與由基本法第1條所導出之人權内容具相同意義亦即人性尊嚴人權内容I與本質内容I間得以劃上等號即MenschenwiirderArt.1Abs.1MenschenrechtsgehaltArt.1Abs.2WesensgehaltArt.19Abs.28在此意義下只有當國家行為在限制基本權之範圍内將基本權主體當作客體而予以擺布時始構成對基本權本質内容之侵犯9此外亦有採取折衷論者I者如德國著名憲法學者5MaunzMDHSaaO.Rdnr.2另參閱高烊輝註1前揭文第97頁及參閱高烊輝註4前揭碩士論文第158頁1MaunzMDHSaaO.Rdnr.3另參閱高洋輝註1前揭文第97頁7參閱陳新民譯TheoderSchramm原著基本權利的可限制性問題中山社會科學譯粹第1卷第4期第55頁另參閱高烊輝註1前揭文第97頁8DiirigMDHSaaO.Rdnr.81另參閱蔡維音德國基本法第一條人性尊嚴規定之探討憲政時代第18卷第1期第45頁及參閱高烊輝註1前揭文第98頁及第108頁註20VglAlbertBleckmannStaatsrechtII-AllgemeineGrundrechtslehren2Aufl.S307另參閱高烊輝註1前揭文第98頁及參閱高烊輝註2前揭碩士論文第160頁第15頁共36頁T.Maunz其認為基本法第19條第2項實際上包含兩個成分其一是實質上I的成分即自由權益之最低内容保障IdieGewahrleistungeinesMindestinhalts在法律之侵害後仍必須剩餘下來至少不能影響每一個基本權之人性尊嚴内容其二則是在於比例原則與過度禁止亦即基本權之限制須以優位的利益予以正當化1四另德國基本法第102條復明白宣示死刑應廢止之就此規定德國多數學說見解認為死刑的執行已侵犯了生命權德國基本法第2條第2項之本質内容故由基本法第2條第2項聯結基本法第19條第2項規定即足以排除死刑的存在因此即使沒有基本法第102條之規定存在死刑於德國法秩序中亦無存立餘地由此角度觀之基本法第102條不過為一個宣示性規定1101死刑的禁止應為保障人性尊嚴生命賴I身體不可侵犯權I聯結基本法第19條第2項規定之必然結果12五我國憲法雖並未如無德國基本法開宗明義地在第1條第項即揭示人性尊嚴不可侵犯尊重及保護人性尊嚴為所有國家權力之義務憲法本文中亦未無隻字片語提及人性尊嚴惟83年7月28日所謂第三階段修憲後憲法增修10VglT.MaunzR.ZippeliusDeutschesStaatsrecht28Auf1.Miinchen1991S.161.另參閱陳敏蔡志方譯Maunz原著德國憲法學國民大會憲政硏討會憲政譯叢十四74年6月初版第107頁另參閱高烊輝註1前揭文第100頁及參閱高烊輝註2前揭碩士論文第163-164頁11VglDatoglouKommentarzumBonnerGrundgesetzArt.102Rdnr.19另參閱高烊輝註I前揭文第104頁12VglSchmidt-B1eibteruK1einKommentarzumGrundgesetzArt.102Rdnr.16Auf1.Luchterhand1983另參閱高烊輝註1前揭文第104頁第16頁共36頁條文第9條第5項已規定國家應維護婦女之人格尊嚴保障婦女之人身安全消除性別歧視促進兩性地位之實際平等雖其性質仍不脫憲法上方針條款之意涵僅係修憲者宣示性的憲法價值決定且在用字遣詞上仍只言及婦女之人格尊嚴而與兩性平等相連繫惟人格尊嚴之入憲就其本質而言應可視為我國憲法已明文承認人性尊嚴I為人之所以為人所不可或缺之基本權利的例證六此外大法官釋憲實務中亦有如下多號解釋確認維護人性尊嚴與尊重人格自由發展乃自由民主憲政秩序之核心價值大法官據此分別於個別基本權相關解釋中論述個別基本權與人性尊嚴間之關聯1釋字第372號解釋理由書人格尊嚴之維護與人身安全之確保乃世界人權宣言所指示並為我國憲法保障人民自由權利之基本理念憲法增修條文第9條第5項即在宣示上述理念此外蘇俊雄大法官在隨同釋字第372號解釋所公布之協同含部份不同意見書中更細論我國應保障人性尊嚴之理由略以人性尊嚴不可侵犯乃是先於國家之自然法的固有法理而普遍為現代文明國家之憲法規範所確認憲法保障基本人權對於每一組織構成社會之個人確保其自由與生存最主要之目的即在於以維護人性尊嚴蓋人類生存具有一定之天賦固有權利在肯定主權在民之國家理念下乃將此源諸人類固有之尊嚴由憲法加以確認為實証法之基本人權我國憲法雖未明文宣示普遍性人性尊嚴之保障但是此項法益乃基本人權内在之核心概念為貫徹保障人權之理念我國憲法法理第17頁_共36頁上亦當解釋加以尊重與保護此外世界人權宣言之前言第一句即謂鑑於人類一家對於人人固有尊嚴及其平等不移權利之承認確保係世界自由正義與和平之基礎而第一條亦明白揭示人皆生而自由在尊嚴及權利上均各自平等世界人權宣言是會員國本身及其所轄人民均應永享咸遵之國際憲章我國亦為簽署國之一為維護民主憲政國家之形象國家亦應盡保障國際人權之義務2釋字第485號解釋之解釋理由書憲法第7條平等原則並非指絕對機械之形式上平等而係保障人民在法律上地位之實質平等立法機關基於憲法之價值體系及立法目的自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待憲法係以促進民生福祉為一項基本原則此覲憲法前言第1條基本國策章及憲法增修條文第10條之規定自明本此原則國家應提供各種給付以保障人民得維持合乎人性尊嚴之基本生活需求扶助並照顧經濟上弱勢之人民推行社會安全等民生福利措施3釋字第490號解釋理由書F男子服兵役之義務並無遠反人性尊嚴亦未動搖憲法價值體系之基礎且為大多數國家之法律所明定更為保護人民防衛國家之安全所必需與憲法第7條平等原則及第13條宗教信仰自由之保障並無牴觸4釋字第550號解釋理由書第18頁共36頁憲法基本國策條款乃指導國家政策及整體國家發展之方針不以中央應受其規範為限憲法第155條所稱國家為謀社會福利應實施社會保險制度係以實施社會保險制度作為謀社會福利之主要手段而杜會福利之事項乃國家實現人民享有人性尊嚴之生活所應盡之照顧義務除中央外與居民生活關係更為密切之地方自治團體自亦應共同負擔參照地方制度法第18條第3款第1目之規定難謂地方自治團體對社會安全之基本國策實現無協力義務因之國家推行全民健康保險之義務係兼指中央與地方而言5釋字第567號解釋理由書非常時期國家固得為因應非常事態之需要而對人民權利作較嚴格之限制惟限制内容仍不得侵犯最低限度之人權保障思想自由保障人民内在精神活動是人類文明之根源與言論自由之基礎亦為憲法所欲保障最基本之人性尊嚴對自由民主憲政秩序之存續具特殊重要意義不容國家機關以包括緊急事態之因應在内之任何理由侵犯之亦不容國家機關以任何方式予以侵害縱國家處於非常時期出於法律規定亦無論其侵犯手段是強制表態乃至改造皆所不許是為不容侵犯之最低限度人權保障6釋字第603號解釋理由書維謨人性尊嚴與尊重人格自由發展乃自由民主憲政秩序之核心價值隱私權雖非憲法明文列舉之權利惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自控制隱私權乃為不可或第19頁共36頁缺之基本權利而受憲法第22條所保障本院釋字第585號解釋參照7釋字第631號解釋理由書憲法第12條規定人民有秘密通訊之自由旨在確保人民就通訊之有無對象時間方式及内容等事項有不受國家及他人任意侵擾之權利此項秘密通訊自由乃憲法保障隱私權之具體態樣之一為維譆人性尊嚴個人主體性及人格發屐之完整並為保障個人生活私密領域免於國家他人侵擾及維護個人資料之自主控制所不可或缺之基本權利本院釋字第603號解釋參照憲法第12條特予明定8釋字第656號解釋理由書名舉權旨在維謨個人主體性及人格之完整為實現人性尊嚴所必要受憲法第22條所保障本院釋字第399號第486號第587號及第603號解釋參照9釋字第664號解釋理由書人格權乃維護個人主體性及人格自由發展所不可或缺亦皇維講人性尊嚴關係密切是人格權應受憲法第22條保障10釋字第689號解釋理由書基於人性尊嚴之理念個人主體性及人格之自由發展應受憲法保障本院釋字第603號解釋參照第2頁共36頁七據上所述德國基本法第19條第2項之本質内容保障應屬法治國原則I之要求且在大法官前引多號解釋已確認維譆人性尊嚴乃自由民主憲政秩序之核心價值並掖此分別於相關個別基本權解釋中論述個別基本權與人性尊嚴間關聯下在我國關於基本權之解釋自得參考援引德國基木權本質内容保障i之理念且不管是從制憲者之肖度一為避免基本權之實質内涵被挖空或從立法者之角度一本質内容保障乃在抵禦基本權之核心領域不受法律過度以侵犯甚或是從司法者之角度一司法者係基本權之捍衛者及憲法之維護者均不能避免尋求一個固定且絕對的本質核心以確保基本權獲得最起碼之保障故而在我國欲界定基本權之本質内容絕對核心時除可參考德國公法學者Diirig前述尊嚴核心I之標準外1亦不應忽略個別基本植均有不同的特性及存續目的個別基本權應皆有與其屬性存立目的及行使特色有密切關連之本質核心I存在是故基本權之本質内容I應從各該個別基本權之内容中尋求與界定惟無論無何關於我國基本權之解釋亦應認個別基本權之人性尊嚴内容絕對不受公權力主體之侵犯三德國基本法第19條第2項本質内容保障之侵犯禁止規定足供作為解釋我國憲法第23條基本權利限制規定之參考應認憲法第23條已揭橥基本權利剝奪禁止原則死刑制度違反憲法上基本權利剝奪禁止之價值決定逾越國家刑罰權在憲法上應有之實質界限核屬違憲之制度第21頁共36頁一按我國憲法第23條規定以上各條列舉之自由權利除為防止防礙他人自由避免緊急危難維持社會秩序或增進公共利益所比要者外不得以法律限制之本條規定經由國内公法學者之努力由必要二字導出比例原則由法律二字導出法律保留原則已是一致見解惟尚可探究者為由限制二字是否亦可導出諸如德國基本法第19條第2項基本權本質内容侵犯禁止之類似原則二次按德國基本法第19條第2項所蘊含的精神一基本權利限制之實質上界限應可視之為法治國原則I之要求亦即在法治國家中對基本權利的限制除了應求其形式上合法外符合法律保留原則實質上亦應有其界限不論為膺及於本質内容之不容侵犯I或僅及於完全剝耷之禁止I此點體認對我國憲法第23條限制之再認識實有深刻的意義三至於憲法第23條中限制二字在向來的研究中並未受到學者所重視僅少數學者予以注意如學者朱武獻即曾闡釋限制I二字之意乃謂僅能對基本權利加以限制而不得予以剝奪13學者陳新民亦認為限制與剝奪此二概念應有程度之區別其舉例謂對第三審上訴之限制是訴訟權的限制但不准人民提起訴願再訴願則是訴訟權的剝奪14又學者廖義男亦曾明白表示憲法第23條就其參閱朱武獻言論自由之憲法保障中美言論自由法制比較硏究專刊中國比較法學會刊行75年10月第19頁另參閱高烊輝註1前揭文第105頁M參閱陳新民論憲法人民基本權利的限制政大法學評論第3536期75年載氏著憲法基本權利之基本理論上冊79年第237頁註132另參閱高洋輝註1前揭文第105頁第22頁共36頁侵犯之性質而言僅得為限制而不能為剝奪其並認為自由權利之限制與剝奪兩者主要之區別在於限制係對自由權利行使之範圍或形式加以拘束而剝奪則係對自由權利之享有加以禁止或對自由權利之内容本質加以侵害而使其喪失原有之功能或作用此外若拘束自由權利行使之範圍或形式過嚴以致使自由權利原有之功能或作用不能發揮即發生由量之變化轉為質之變化即應認定已屬剝奪而非仍是限制而已1S另學者陳慈陽亦認為在此我國憲法則是一反由民國3年以來至民國25年所採之僅以法律保留為要件規定而是以五五憲草第25條為參照條文增加四個以不確定法律概念與必要時之用語為保留限制外的另二要件韭時亦可從字義中之以法律限制之I可得基本權僅能限制而不能被禁止與剝奪亦即如符合第23條之要件時也僅能為基本權限制而不得侵入基本權核心部份16四依前引學者之見解我國憲法第23條所定之限制與所謂之剝奪應加以區分限制丨與剝奪此二概念不可僅以程度I之不同量的大小視之否則將可能導致如下不限制的極限即為剝奪i當的推論一此二概念應以基與基本權利之剝奪本權利之限制的形態予以認識亦即以權利之有無質的差異之角度觀察換言之在此結合形態下明顯地可以看出前者權利内容還尚存殘餘部份實現參閱廖義男國家對價格之管制台大法學論叢第五卷第二期65年4月並收錄於氏著企業與經濟法80年11月第147至190頁第154頁另參閱高烊輝註1前揭文第110頁註77-1及參閱高烊輝註4前揭碩士論文第241頁16參閱陳慈陽著基本權核心理論之實證化及其難題1997年6月初版第207至208頁第23頁共36頁的可能性而後者權利内容則完全消失毫無實行可能同時也即是在此角度之下應認權利之限制I與權利之剝奪乃是質t的差異而非僅是程度i或量i的不H17五基於此等立場應認憲法第23條之限制與所謂之剝奪不同復且基於兩者質的差異限制二字文義之射程範圍應不及於剝奪此外由基本權利之限制有其實質上界限的角度言剝奪已使基本權利實質内涵完全喪失在全無之上根本無實質上界限可言或可說已逾實質上之界限應認為已逸脫了基本權利限制之領域而成為另一個獨立的範疇亦即剝奪已非限制從法治國原則以觀基本權利之保障乃法治國的首要原則制憲者在憲法保留i下憲法明文列舉限制基本權利之正當目的委託立法者在合乎目的合乎比例的情形下例外地得對基本權利予以限制其本意乃係為在基本權利存績之下實質的保障求得權益間衝突之合理解決故而基本權利之限制亦應只能於此前提之下為之一言以蔽之即基本權利只能予以限制不能予以剝奪7181六綜上所述堪認我國憲法第23條所允許者只是基本權利之限制I而不及於基本權利之剝奪相對德國基本法第19條第2項基本權本質内容侵犯禁止之規定我國憲法第23條限制一詞之深意亦應認係基本權利剝奪之禁止I19就此學者陳慈陽亦認為所謂以法律限制I而非禁止或17參閱高烊輝註1前揭文第106頁及參閱高烊輝註4前揭碩士論文第240頁18參閱高烊輝註1前揭文第106頁13參閱高烊輝註1前掲文第106頁第24頁共36頁剝奪則可明顯看出在第23條客觀規範意旨在於對於立法者之限制基權之行為上提出一定界限此即與基本法第19條第2項之基本權核心不允許被侵害具同一意義20在此一釋義學之解釋意義下完全剝耷個人基本權利之國家高權行為應認遠反憲法第23條之剝耷禁止原則i而遠憲21且亦係在此意義上死刑制度I已遠反憲法上基本權利剝奪禁止之價值決定逾越了國家刑罰權在憲法上應有之實質界限核屬遠憲之制度亦即死刑制度I已直接違反基本權剝奪禁止原則而違憲甚至不需要亦不應當運用比例原則I以驗證其合憲與否或予以正當化蓋對應於基本權利限制與基本權利剝奪之質量差異是以於前者應以比例原則作為是否逾越實質上界限的檢驗標準於後者理論上並無比例原則適用的餘地此乃因剝奪已非屬限制的領域應直接以剝奪禁止原則作為違憲的判斷依據22況縱使運用比例原則亦應認為死刑制度已逾基本權限制之最後底線而不合比例性實不得企圖以不同的價值判斷謂其合乎比例原則藉以正當化類此剝奪生命權之法律23四強盜殺人結合犯死刑規定違反已具有國内法律效力之公民與政治權利國際公約第6條第1項課予國家機關禁止恣意剝奪生命權之國際人權法義務一按聯合國公民與政治權利國際公約XICCPR業於98年3月31日經立法院審議通過立法院並同時制訂兩公約施行法明2參閱陳慈陽註16前揭書第209頁n參閱高烊輝註1前揭文第1Q6頁a參閱高烊輝註1前揭文第107頁第111頁註8023參閱高烊輝註1前揭文第107頁第25頁共36頁訂兩公約内的所有權利條款均具有國内法律之地位得拘束行政及司法機關並可作為違憲審查機關解釋憲法的基礎亟ICCPR第6條關於生命權保陳的條款已明文揭示人人皆有天賦之生命權此一權利應受法律保障任何人均不得被恣意剝奪生命I其中第3句Nooneshallbearbitrarilydeprivedofhislife國際人權法學理上大多理解為恣意剝奪之禁止Itheprohibitionofarbitrarydeprivation二國際人權法上對於ICCPR第6條第3句的解釋一般均認為不應受到同條第2句的影響亦即不應將恣意的涵義侷限等同於違法換言之射於恣意i的解釋應予從f.舉凡剝耷生命的決定若不遶當不符正義要求欠缺可預測性反霜無常性與不成比例性且與英美法中經常使用之未經法律之正當程庠I說法同其意義縱使決定合法但只要構成恣意均應屬之24三在具體的案例中國家恣意剝奪人民生命權的型態包羅萬象無法一概而論但恣意的認定經常會與ICCPR第14條關於刑事被告程序基本權利的規定發生連結如果國家在作成剝奪人民生命權的決定時不符合ICCPR第14條任何一項課予國家的程序保障義務該決定在違反第14條時也同時遠反第6條禁止恣意剝奪生命權之規定換言之ICCPR雖然未明文認定死刑違反公約或要求各國廢止死刑但第6條第1項第3句的恣意禁止規定可在實體上約束簽署國不得過度擴張死24參閱ManfredNowak著公民權利和政治權利國際公約評注第3部份第6條評注2005年英文第2版2008年12月中文修訂第2版第133頁233頁第26頁共36頁刑適用的罪名範圍或禁止行為輕重與法定刑度缺乏合理的比例性同時也在程序上與第14條連結約束各國不得未經正當程序就以死刑恣意剝奪生命權其型態包括未經公平獨立的法院審判被告欠缺律師有效的代理辯護或被告遭禁止結問對其不利的證人等25四據上所述本件原因案件確定終局判決一所適用之刑法第332條第1項得科被告死刑之法律規定即強盜殺人結合犯之死刑規定違反憲法第23條所揭橥之基本權利剝奪禁止原則且違反已具有國内法律效力之公民與政治權利國際公約第6條第1項課予國家機關禁止恣意剝奪生命權之國際人權法義務核與憲法第15條保障人民生存權之意旨不符乙關於未提解被告本人親自參與第三審審判程序違憲部份一公民與政治權利國際公約第6條第1項課予國家機關禁止恣意剝奪生命權第14條第3項第4款並揭示出席審判權及公正審判之要求此等國際人權法義務透過兩公約施行法已具有國内法律效力一聯合國公民與政治權利國際公約XICCPR下稱公政公約業於98年3月31日經立法院審議通過立法院為實施聯合國1996年公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約合稱兩公約健全我國人權保障體系並制訂兩公約施行法明訂兩公約内所揭示保障人權之規定具有國内法律之效力該法第2條且適用兩公約規定應參照其立法意25參閱人權事務委員會第6號一般性意見書第16屆會議1982年第6段第7段第27頁共36頁旨及兩公約人權事務委員會之解釋該法第3條又各級政府機關行使其職權應符合兩公約有關人權保障之規定避免侵害人權保護人民不受他人侵害並應積極促進各項人權之實現該法第4條二如前所述公政公約第6條關於生命權保障的條款已明文揭示人人皆有天賦之生命權此一權利應受法律保障任何人均不得被恣意剝奪生命其中第3句Nooneshallbearbitrarilydeprivedofhislife國際人權法學理上多理解為恣意剝奪之禁止theprohibitionofarbitrarydeprivation對於恣意的解釋應予從寬舉凡剝奪生命的決定若不適當不符正義要求欠缺可預測性反覆無常性與不成比例性且與英美法中經常使用之未經法律之正當程序說法同其意義縱使決定合法但只要構成恣意均應屬之26在具體的案例中國家恣意i剝奮人民生命權的型態包羅萬象無法一概而論但恣意I的認定經常會與公政公約ICCPR第14條關於刑事被告程序基本權利的規定發生連結如果國家在作成剝耷人民生命權的決定時不符合ICCPR第14倏任何一頊謀予國家的程序保障義務該決定在遠反第14條時也同時遠反第6條禁止恣意剝奪生命權之規定其型態包括未經公平獨立的法院審判被告欠缺律師有效的代理辩誨或被告遭禁止詰問對其不利的證人箅27三又公政公約第14條揭示刑事被告之權益及公正審判之最低限度保障要求其中第3項第4款規定出席審判權查判被控刑事罪時被告一律有權平等韋受下列最低限度之保26參閱ManfredNcwak著公民權利和政治權利國除公約評注第3部份第6條評注2005年英文第2版2008年12月中文修訂第2版第133頁233頁27參閱人權事務委男會第6號一般性意見書第16屆會議1982年第6段第7段第28頁共36頁障四到庭受審及親自答辯或由其選任辯護人答迸又聯合國人權事務委員會2007年第99屆會議之第32號一般性意見書第36段亦指明第14條第3項第4款含有三個不同保障第一要求被告有權到庭受審在某些情況下為適當進行司法有時允許缺席審判比如儘管及時事先將審判及時通知被告但被告拒絕行使出庭權利因此只有採取必要措施及時傳喚被告並事先通知其審判的日期和地點請其出庭這類審判才符合第14條第3項第4款丨第32號一般性意見書第59段復指明在審判最終處以死刑的案件中嚴格遵守公正審判的保障特別重要審判未遵守公政公約第14條而最終判以死刑構成剝耷生命權公政公約第6條二本件確定終局判決一實質援用刑事訴訟法第389條未提解聲請人到庭參與第三審審判侵害聲請人之出席審判權達反公政公約第14條第3項第4款及第6條第1項之規定就國家對於人民生存權與訴訟權所負之基本權保護義務顯有不足亦違反禁止保護不足之憲法原則核與憲法第15條保障人民生存權及第16條保障人民訴訟權之意旨不符一按從基本權利功能理論觀點出發憲法所保障的基本權利不僅建構出對抗國家的防禦權同時也從基本權作為客觀價值決定或客觀法秩序進而構成國家應積極保護基本權法益的義務使之免於受到來自第三人的違法侵犯此種立法者如何履行國家保護義務的問題在結合基本權利對第三人效力時需特別強調國家之保護不得低於必要之標準而致違反所謂不足之禁止之憲法原則至於國家保護是否及如何才足夠行政第29頁共36頁權與立法權保有很大預測及形成空間因此司法證立保護不足時須審慎地從應受憲法保障權利之性質其所生危害的程度與風險相應組織制度程序之設計以及所採取保護措施的有效性等為綜合判斷司法院大法官釋字第689號李震山大法官部份不同意見書參照另可參司法院大法官釋字第728號湯德宗大法官協同意見書闡示本號解釋所涉核心問題一言以蔽之即祭祀公業條例是否已善盡國家之基本權保護義務而非是否過度侵害限制人民之基本權是本件審查之重點應在於祭祀公業條例相關規定對於黨法人民之權利義務章整體所表彰之基本權客觀規範尤其是男女平等之基本價值是否及如何保護不足而非是否及如何過度限制I人民於憲法所保障之自由權防禦權或平等權換言之本案乃本院首次正面面對的所謂不足禁止tUntermaBverbot案件而非前此常見的所謂過度禁止iUbemaBverbot案件次按憲法所規定的各種人民權利基本權除為人民對抗國家之主觀防禦權外人民權利章整體也體現了一種客觀的價值秩序該客觀價值秩序作為憲法的基本決定對於所有的法領域皆有適用並為立法行政與司法提供指導與動力基本權作為客觀的基本規範基本的價值決定除要求國家公權力之行使應消極地避免侵害人民之基本權外並要求國家應積極地採取措施防止權利主體遭受來自於第三人之侵害是即國家之基本權保護義務然要求國家不得過度侵害I限制人民之基本楛所謂過麾禁止i與要求國家善盡保謹人民基本權之義務使务於遭受第三人之侵害所謂不足禁止兩者具有根本的結構差異蓋過度禁止旨在禁止國家為任何過當之侵害行為不足禁止i則在謀予國家採取某種適當之保第30頁共36頁護措施含規範行為與事實行為之義務以及司法院大法官釋字第689號蘇永欽大法官協同意見書闡示從防衛性基本權衍生國家的保護義務並以其作為審查基礎的唯一案例是釋字第六七一號解釋簡言之共有人將應有部分設定抵押的法律行為因土地登記規則該規定使抵押權轉載於其他共有人於分割後取得的單獨所有物上有侵害其財產權之虞此一平行主體間的法律行為即使真有侵害他人財產權的問題為何會以基本權性質的財產權來作行政命令有無違憲的檢驗顯然即以財產權課予國家防止被第三人侵害的保護義務因此國家雖未限制人民的財產權若未提供任何保護或保護不足使人民財產權受到第三人的侵害同樣可能構成財產權規定的遠反該號解釋最後是以合憲法律解釋的方法認為於拍定後因拍定人取得抵押權客體之應有部分由拍定人與其他共有人就該不動產全部回復共有關係其他共有人回復分割前之應有部分經轉載之應有部分抵押權因已實行而消滅從而得以維護其他共有人及抵押權人之權益從而認定土地登記規則的該規定並未牴觸憲法財產權的規定也就是對其他共有人及抵押權人的財產權並無保護不足已經符合了財產權的保護義務以及司法院大法官釋字第689號許宗力大法官部份協同部份不同意見書闡示系爭規定的合理性是建立在基本權保護義務的邏輯基礎上亦即國家為履行其對被跟追者之身體法益的保護義務而採取保護措施限制跟追者之行動自由與新聞採訪自由當國家採取行動踐行其保護義務時其對於被跟追者的保護固不能虛應其事流於不足即不足之禁止但不諱言地一方面國家保護義務不無流於家父長主義之藉口的可能他方面保護手段將涉及對跟追者基本權之限制如一般行動自由或新聞採訪自由等因此國家第31頁共36頁之保護亦須有所節制不能過當即過當之禁止是規範跟追行為涉及基本權衝突立法者如何屨行對被跟追者之保謨義務乃是走在法益權衡的鋼索上須在既不能保諸不足又不能限制過當的安全區i内審慎為之據上可知於黨法第15條生存權及第16條訴訟權之基本權客觀規範國家對於死刑案件被告實I有特別之基本權保譆義務i應立法保障死刑案件被告全程親身到庭參輿司法審判含第三審行言詞辩論程序時以確保死刑案件被告之聽審權及出席審判權I藉以符合公平審判I正當法律程序I之國際人權法保障義務否則就國家對於人民之生存權與訴訟權所負之基本權保護義務顯有不足遠反禁止保護不足之憲法原則司法院大法官釋字第689號李震山大法官部丨分不同意見書參照且亦屬恣意未經正當程序及以死刑恣意剝奪生命權遠及禁止恣意剝耷生命權I之國際人權法義務二查本件確定終局判決一最高法院100年度台上字第1188號之第三審審判程序中上開確定終局判決實質援用刑事訴訟法第389條第三審法院之判決不經言詞辯論為之但法院認爲有必要者得命辯論I之規定而未進行言詞辩論亦来提解聲請人到庭參與第三審審判惟本件原因案件確定終局判決最高法院100年度台上字第1188號仍在未提解聲請人到庭參與審判之情形下最終驳回聲請人對臺灣高等法院99年度重上更十字第184號判決之上訴關於強盜殺人部份而維持臺灣高等法院更十審判處聲請人死刑之量刑惟最高法院嗣德卻在101年11月16日發佈最高法院決定死刑案件以後一律行言詞辯論新聞稿附件3並說明一最高法院在日前召開會議決定從101年12月起就刑事二審宣告死刑的案件一律行言詞辯論以示慎重並且彰顯司法對於生命第32頁共36頁的尊重且最高法院復另於鄭捷案I首度破例提解鄭捷本人到庭參輿審判並經媒體大幅報導附件4衡諸事理實不容最高法院如此恣意操作三審程序三據上說明本件確定終局判決一實質援用刑事訴訟法第389條而未提解聲請人到庭參與第三審審判已侵害聲請人之出席審判權其所實質援用刑事訴訟法第389條規定顯已違反公政公約第14條第3項第4款揭示之出席審判權及公正審判之要求並構成公政公約第6條第1項禁止恣意剝奪生命權之違反就國家對於人民生存權與訴訟權所負之基本權保護義務顯有不足達反禁止保護不足之憲法原則核與憲法第15條保障人民生存權及第16條保障人民訴訟權之意旨不符丙關於聲請暫時處分以停止聲請人死刑之執行部份壹按大法官釋字第585號解釋理由書明揭保全制度固屬司法權之核心機能惟其制度具基本權利與公共利益重要性當屬法律保留範圍應由立法者以法律明定其制度内容於立法機關就釋憲程序明定保全制度之前本院大法官行使釋憲權時如因系爭憲法疑義或爭議狀態之持續爭議法令之適用或原因案件裁判之執行可能對人民基本權利或憲法基本原則造成不可回復或難以回復之重大損害倘依聲請人之聲請於本案解釋前作成暫時處分以定暫時狀態對損害之防止事實上具急迫必要性且別無其他手段可資防免其損害時即得權衡作成暫時處分之利弊若作成暫時處分顯然利大於弊時自可准予暫時處分之宣告另大法官釋字第599號解釋亦揭示如因系爭憲法疑義或爭議狀態之第33頁共36頁持續爭議法令之適用或原因案件裁判之執行可能對人民基本權利憲法基本原則或其他重大公益造成不可回復或難以回復之重大損害而對損害之防止事實上具急迫必要性且別無其他手段可資防免時即得權衡作成暫時處分之利益與不作成暫時處分之不利益並於利益顯然大於不利益時依聲請人之聲請於本案解釋前作成暫時處分以定暫時狀態貳依前引大法官釋字第585號及第599號解釋之意旨如因1系爭宽法疑義可能對人民基本權利造成不可回複之重大損害2對損害之防止事實上具急迫必要性3別無其他手段可資防免4權術作成暫時處分之利益顯然大於不作成暫時處分之不利益時則依聲請人之聲請得於本案解釋前作成暫時處分以保障人民之權利本件聲請釋憲案與上開四要件倶為相符分述如下一按生存權乃係人民一切基本權利之基礎一旦剝奪人民之生存權則所有基本權利包含公民權利公約第6條第4項自動履行條款所賦予受死刑宣告者請求特赦或減刑之權利均將同時遭受不可回復且全面性地剝奪二次按受死刑宣告者隨時處於可能受執行之不確定狀態若不先為暫時處分聲請人可能於大法官作成解釋前即已遭受死刑之執行故暫時處分對於聲請人顯有事實上之急迫及必要性三又死刑制度之手段僅有執行與不執行並無其他可替代之手段故除予停止執行外別無其他手段可資代替四再者權衡本件作成暫時處分與不作成暫時處分之利弊則作成暫時處分之利益顯然大於不利益析言之作成暫時處分雖將使死刑暫時無法執行惟死刑之執行並非無法於大法官作成解釋後第34頁共36頁為之現縱因暫時處分而延緩聲請人之死刑執行亦不致發生難以預見之急迫情事反之若大法官拒絕作成暫時處分則縱使曰後大法官宣告死刑制度違憲惟聲請人之生命已無法回復參據上懇請大院就本件聲請作成暫時處分停止聲請人死刑之執行俾保障聲請人之生存權及其他所有基本人權不致遭受毁滅肆解決疑義必須解釋憲法的理由一按聲請人所涉強盜殺人之原因案件審理程序實欠缺對生命權人性尊嚴之尊重且在未提解聲請人到庭參與第三審審判之下以本件確定終局判決一剝奪聲請人之生命權實已侵害聲請人之出席審判權違反公政公約第14條第3項第4款揭示之出席審判權及公正審判之要求並構成公政公約第6條第1項禁止恣意剝奪生命權之違反核與憲法第15條保障人民生存權及第16條保障人民訴訟權之意旨不符二違憲審查機關實有義務審酌ICCPR及我國憲法保障人民基本權利之精神宣告聲請人所涉原因案件確定終局判決一所適用之強盜殺人死刑規定刑法第332條第1項及其所實質援用之刑事訴訟法第389條規定侵害聲請人依據公民與政治權利國際公約第14條第3項第4款揭示之出席審判權及公正審判之要求並構成公政公約第6條第1項禁止恣意剝奪生命權之達反核與憲法第15條保障人民生存權及第16條保障人民訴訟權之意旨不符以免冤抑並維護憲法保障人民基本權利之真意第35頁共36頁司法院公鑒關係文件之名稱及件數附件1最高法院100年度台上字第1188號刑事判決即原因案件確定終局判決一影本1份附件2最高法院101年度台上字第5346號刑事判決即原因案件確定終局判決二影本1份附件3最高法院101年11月16日最高法院決定死刑案件以後一律行言詞辯論新聞稿影本附件4最高法院首度破例提解鄭捷本人到庭參與審判之媒體報導附件5法律扶助基金會專用委任狀影本1份委任狀正本前已附於聲請人108年7月2日簡式聲請書中華民國108年11月21曰聲請人徐偉展代理人高烊輝律師iff二.扶助律師第3S頁共36頁","doc_att_category":1},{"doc_att_id":390063,"doc_id":309924,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"徐偉展1111213憲法訴訟補充理由書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/a5c75550-c4a4-4604-bdac-b647556186f3.pdf","doc_att_content_real":"徐偉展1111213憲法訴訟補充理由書_OCR.pdf","doc_att_sort":3,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"憲法訴訟補充理由書案號107年度憲二字第293號聲請人徐偉展代理人李宣毅律師為鈞庭審理主案會台字第13254號及相關併案謹呈補充理由書事鈞庭為審理鈞院會台字第13254號聲請解釋憲法案件下稱主案及其他併案即包含本案在内之釋憲聲請案以下將主案與併案合稱本次解釋案擬定本次解釋案之審查標的即刑事訴訟法第17條第8款最高法院29年上字第3276號刑事判例最高法院第二次發回更審以後民刑事上訴案件分案實施要點第2點鈞院釋字第178號解釋及爭點題綱共4點下稱爭點題綱鈞庭並通知聲請人得就鈞庭擬具之審查標的及爭點題綱陳述意見故聲請人爰就本件解釋案之審查標的及爭點題纲陳述意見如下壹憲法訴訟權保障之落實除審級利益與法官迴避制度設計外公平審判及公正法院同為訴訟權保障之核心範圍系爭更二連身條款之規定已違反法定法官原則且使得第1頁共12頁法官於審理案件時客觀上存有無法排除之預斷可能性則法院公平性即有動搖之疑慮一按法官法定原則用以確保國家的法治性在司法審判權領域的實踐依該條規定法院應依法組成每一法院的管轄權應依法定之在個案不得突破依法所定之現行的管轄權此外憲法上亦要求訴訟的進行應依法院的程序上述權利的保障具有制度保障的性質應有一般的規定予以確保隨機分案在司法實務上已是長年累積下來的司法行政慣例該慣例是否已具法律層次之習慣法的地位從長年下來無任何一個法院以不同的方法分案觀之應可認為不但法院的法官而且人民皆已確信其案件將以隨機分案的方式決定受理該案件的法官該慣例對於法官之公正性的確立既有幫助應可肯認其已發展為習慣法因此關於分案5亦即法官之管轄現行法實際上已青認法定法官原則當隨機分案之司法行政慣例經肯定為習慣法則若非以隨機分案的方式決定審理法官除可論為違法外並可能因其侵害人民接受公正審判之訴訟權而構成違憲司法院釋字第665號解釋黃茂榮大法官協同意見書可參依據前揭釋字意見書意旨法定法官原則具有制度性保障性質且為人民接受公正審判之訴訟權範疇系爭更二連身條款之規第2頁共12頁定即參與最高法院刑事第三審審判之法官於該案件第二次撤銷發回更審後又上訴至最高法院時仍由原主辦股法官辦理而由原承辦股辦理之規定因於事前已個別具體指定法官牴觸隨機盲目分案之規定非屬一般抽象之規範自有違反法定法官原則之要求學者何賴傑教授劉芳伶教授於專家諮詢意見書内亦採取相同之見解二又公平審判及公正法院係具有憲法位階之上位概念釋字第442號第512號第574號第789號解釋均有提及公平審判原則而法官本身無偏頗可指乃至維持公正中立客觀之外觀使合理第三人不致對法院之公正性有所質疑均係此上位概念之内涵所謂公平法院保障係在確保法院的組織等構成面上之公平性乃係實現公平審判之前提為實現公平審判之理念法院的組織構成以及審判程序乃至於審判之判斷内容均須公平因此法定法官原則及法官無偏頗性實係公平審判及公正法院概念下的一體兩面基於憲法的最高性任何法院任何審級之審判均應確保法官無偏頗可指並應維持公正中立客觀之外觀使合理第三人不致對法院之公正性有所質疑俾使人民得於任何法院任何審級均得本於其憲法上之訴訟權受公平審判因此立法者於各該第3頁共12頁訴訟法内均設置有法官迴避制度以確保並實現人民此項訴訟上之基本權利三此外本於有權利即有救濟之憲法原則人民於其權利遭受侵害時必須給予向法院提起訴訟請求依正當法律程序公平審判以獲及時有效救濟之機會此乃憲法第16條保障訴訟權之核心内容釋字第752號解釋參照而訴訟權之落實則有賴立法機關制定法律進一步形塑具體訴訟制度立法機關具體化訴訟制度固然有一定之自由形成空間惟仍不得違背前揭訴訟權保障之核心内容關於訴訟制度之形塑須關照之面向不一法官迴避制度是其中一項其目的有二其一是為確保人民得受公平之審判並維繫人民對司法公正性之信賴而要求法官避免因個人利害關係與其職務之執行產生利益衝突釋字第601號解釋參照其二是要求法官避免因先後參與同一案件上下級審判及先行行政程序之決定可能產生預斷而失去訴訟救濟之意義綜上可認法官迴避制度實乃確保法官公正審判維繫訴訟救濟本旨所不可或缺而屬憲法第16條訴訟權保障之核心内容釋字第761號解釋參照是以訴訟法上之迴避制度既係立法者為實現並確保人民公平受審之權利而設置則迴避相關規定之解釋適用自應以承審法官是否得維第4頁共12頁持公正中立客觀之外觀使合理第三人不致對法院之公正性有所質疑為依歸上級審法官自行或依聲請迴避雖使當事人得獲公平之上級審判而進一步確保其審級利益之實質實現但此充其量僅係迴避制度之反射效果自不能因此倒果為因謂迴避制度係為保障審級利益是關於法官迴避制度之規範目的仍應以公平審判原則為核心而非侷限於審級利益之解釋換言之訴訟權保障之核心範圍除審級利益與法官迴避制度設計外公平法院基於正當法律程序所進行之公平審判無疑為人民權益遭受侵害時為確保時有效救濟所須具備之要件實為訴訟權核心保障範圍之一同具有上位概念之内涵無誤四同一法官重複參與第三審同一案件之審理因存在無法排除偏見或預斷之可能性自難期待法官能做出公正客觀之裁判而與公正法院公正審判之憲法原則有悖一隧道視野現象指的是一旦作出事實認定後人們會傾向忽略所有嗣後出現與自己已為之事實認定相矛盾之證據以維持自己所作成決定之一致性這種心理情狀雖然是潛意識且無惡意的卻往往造成誤判的發生又隧道視野就是心理學第5頁共I2頁上之確認偏誤confirmationbias這種認知錯誤的行為表現確認偏誤會使得人們在求證的過程中過度看重符合自己假設的證據而忽略其他資訊換言之確認偏誤不只會影響資訊的接收擷取還可能影響到資訊價值的輕重許多心理學研究顯示人們在已有既定印象的情況下無法合理判斷證據的價值也就是說我們會傾向過度看重與自身成見相符的資訊而過度貶低與自身成見相矛盾的資訊二此外造成偏見或預斷之可能性除受心理學上隨道視野之影響外因世上不存在完美無瑕之審判法官縱使經驗及學養豐富主觀上亦盡力要求自己維持中立及客觀惟終究有其判斷上之盲點與犯錯之可能而要求法官自己糾正自己的錯誤除有可能使得法官遭受外界評論而陷入困境外倘若法官忽視自己先前錯誤而不予糾正亦恐有違法之嫌如此情況下實難期待法官能作出公平公正之審理三如同許宗力大法官於釋字665號部分協同部分不同意見書所述至於認定被告惡性重大慮及社會觀感等則是已經明白預斷被告的罪狀無第6頁共12頁形之中容許羈押變形為刑罰之預支或安撫社會情緒的工具這些瞻顧顯示有些裁判者心態上並未如實遵守無罪推定原則所課予法官的義務在證明被告有罪之前始終視其為一個無辜的人檢察官法官面對真實犯罪事件中層出不窮的殘忍情節長久以往逐漸無法維持對眼前被告身而為人的尊敬這是難以苛責的本席若坐在那個位子上也不敢保證内心從來不會對某些被告升起憤怒譴責並預斷其有罪的聲音一無罪推定是高貴的憲法原則卻始終是違反人類心理傾向的預設顯見面對重大刑事案件或社會矚目案件法官於承受外界舆論壓力之情形下或依其過往審理案件所經歷之殘忍情節其内心存在偏見或預斷之可能已無法透過法官自我要求或倫理規範予以避免惟有落實法定法官公平法院及公平審理原則排除司法程序上可能造成不適當外觀之情形降低隧道視野風險的存在維持客觀中立無偏頗的審理以確保人民權益及司法公信貳關於司法院刑事廳及最高法院針對法官迴避所提出之意見並無從認定更二連身條款合憲之虞第7頁共12頁金字塔型訴訟制度之改革其目的之一即在解決案件延宕懸而未決之陋習自有助提升妥速審判之功效一依據最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第1點規定最高法院以下簡稱本院為使發回更審三次以上即更二以後再行上訴原審字號為更三之民刑事案件以下簡稱更二以後之案件早日確定特訂定本要點其目的即係為使案件得以早曰確定因而訂定更二連身條款將第二次發回更審之案件於上訴後直接指定改由原承辦股法官辦理以解決繁雜案件延宕之情形藉此達到妥速審判之目的二惟查案件妥速審判固有其必要性然刑事訴訟之二大目的在於發現真實與保障人權此向為學說與實務見解所採認即刑事訴訟之目的在於發現真實確定具體刑罰權之有無及其範圍使刑法得以正確適用藉以維護社會安全其手段則應合法純潔公平公正以保障人權申言之在發現真實與保障人權之前提下仍不應以追求妥速審判作為更二連身條款限制之目的況且司法院近年來一直推動之金字第3頁共12頁塔型訴訟制度改革這樣的訴訟結構是為了解決我國目前訴訟制度所面臨因距事發日久證據滅失證人記憶糢糊事實無法及早確定或因終審法律見解分歧等致訴訟事件在二三審間來回審理訴訟解決紛爭的功能無法充分發揮當事人訟累難除的困境1換言之藉由金字塔型訴訟制度之改革第三審採取嚴格法律審兼上訴許可制第二審改採事後審兼採續審制足以減少案件反覆上訴發回之機率自有助於縮減案件確定之時程達到妥速審判之目的二各級法院人員不足之問題應可透過移轉管轄之方式解決一司法院刑事廳及最高法院意見書中均主張法院所配置之法官人數有限迴避事由之範圍過廣容易導致法院所有法官均應迴避而有窒礙難行之處云云二惟查前開金字塔型訴訟制度已能減少案件上訴發回之機率縱使放寬法官迴避事由尚不足以認定法官會因迴避制度而有人員不足之情形況且依照現行刑事訴訟法第10條第1項第1詳見司法院107年6月27日發布之新聞稿httpsjir.judicial.gov.twGNNWSNNWSS002.aspid345749第9頁共12頁1款規定有左列情形之一者由直接上級法院以裁定將案件移轉於其管轄區域内與原法院同級之他法院一有管轄權之法院因法律或事實不能行使審判權者其目的系考量特殊情況下因法律或事實不能行使審判權之情況特別立法准予裁定移轉管轄其中法院因法律不能行使審判權之情形即係指原繫屬之法院因承辦法官依法律或裁判應行迴避而該法院員額不足或行合議審判之法院因法官迴避不足法定人數致不能行使審判權者而言足見針對司法院刑事廳或最高法院所顧慮之人員不足情事現行刑事訴訟法已有相關規定得以解決並無窒礙難行之處是為貫徹法官迴避制度之目的在既有制度已足解決人員不足所造成之困境下兼衡以更二連身條款所侵害人民憲法上之權益當應認定更二連身條款之規定違蕙三第三審案件之審理以不經言詞辯論為原則則刑事訴訟法第18條第2款聲請迴避制度於現實層面上並無法排除法官存有偏見或預斷之情形一司法院刑事廳及最高法院雖以現行法官迴避制度設計上分為自行迴避第17條與聲請迴避第第10頁共12頁18條第2款二種後者則就其他足認法官執行職務有偏頗之虞之情形賦予當事人聲請法官迴避之權縱不符合第17條所列應自行迴避事由當事人仍得釋明法官執行職務如何有偏頗之虞而聲請法官迴避應足以保障人民受公平審判之權利云云0二按刑事訴訟第二審為事實審法院於審理時須貫徹公開直接言詞審理此與第三審情況有所不同當事人仍有機會於審判過程中隨時檢驗法官之客觀中立性與公平與否進而依據刑事訴訟法第18條第2款事由聲請法官迴避然第三審為法律審且以不經言詞辯論為原則例外於法院認為有必要者得命辯論刑事訴訟法第389條第1項則第三審法院審理刑事案件時既以不經言詞辯論之書面審查為原則如何賦予當事人於審理過程中檢驗法官之客觀中立性又如何認定法官執行職務有偏頗之虞進而依據刑事訴訟法第18條第2款規定聲請法官迴避益徵聲請迴避制度並無法排除法官偏見或預斷之可能則人民受公平審判之權利亦將無法保障參爰提呈憲法訴訟補充理由書如上謹請鈞院鑒核第11頁共12頁此致司法院公鑒附件名稱及件數中華民國111年12月13日聲請代理第12頁共12頁","doc_att_category":1}],"videos":[]}