憲法法庭

公開書狀案件

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案號
107年度憲二字第347號

受理日期
2021-08-11

聲請人
吳若韶

案由
- 聲請人為原住民身分法事件，認最高行政法院106年度判字第752號判決所適用之原住民身分法第4條第2項及中華民國97年12月3日修正公布同法第8條準用第4條第2項規定部分違憲，並分別於107年2月14日及107年10月29日依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款規定聲請解釋憲法，請求宣告法規範違憲

案件公告

書狀
聲請人聲請書、補充聲請書

言詞辯論

言詞辯論影音

說明會

說明會影音

宣示判決影音

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制相較原則上尚難認係特別重要公益就上開目的之後者而言考量我國原住民族之特殊歷史地位及憲法增修條文之特別保障上開追求文化認同之目的應認係特別重要公益262限制手段與規範目的間之關聯性部分27系爭規定一及系爭規定二三準用系爭規定一部分以從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字為其子女取得原住民身分之要件其中取用原住民傳統名字部分固確有助於促進認同然從具原住民身分之父或母之姓部分是否亦有促進認同之效果則非無疑按我國原住民族本無姓之概念或傳8統而採親子聯名親子連家屋名親從子名等不同取名制度要求子女從父或母之姓此姓為漢姓而非原住民文化傳統之取名是系爭規定一及系爭規定二三準用系爭規定一部分要求子女須從其原父或原母之漢姓始得取得原住民身分之限制手段是否真有助於促進原住民文化認同實有疑問28其次促進原住民認同之方法多端姓名只是其中之一而且是相當形式之手段如欠缺實際之養成過程單純從原父或原母之姓或傳統名字亦未必真能顯現對原住民文化之認同因為認同之形成及持續需要有相關之養成學習或生活過程又依現行法制原住民之身分及民族別均須登記後始得取得與取用姓名相比系爭規定一所稱父母之申請登記其子女為原住民實即足以彰顯其認同再相較於先承認其身分再要求培養認同系爭規定一及系爭規定二三準用系爭規定一部分要求先從姓或取名而後才有身分之限制手段也明顯並非侵害最小之限制手段29退步言之即使認為從促進原住民文化之認同言與系爭規定一及系爭規定二三準用系爭規定一部分附加上開要件之手段相較仍尚有其他侵害較小之手段比如要求在從非原住民父或母之漢姓漢名之外另並列具所屬原住民族傳統意義之名字而非逕以不符系爭規定一及系爭規定二三準用系爭規定一部分所附加要件為由否定其為原住民致其無從以原住民之身分以上開侵害較小之方式客觀表達其對所屬原住民族文化之認同303小結31綜上系爭規定一及系爭規定二三準用系爭規定一部分就原住民與非原住民結婚所生子女之原住民身分之取得所附加9之要件係對於具原住民血統者之身分認同權之限制其限制目的縱係為保護文化認同特別重要公益但其手段亦非適合且必要顯非最小侵害手段其限制不符憲法第23條比例原則系爭規定一及系爭規定二三準用系爭規定一部分違憲32二系爭規定一及系爭規定二三準用系爭規定一部分違反憲法第7條對種族平等之保障違憲33一據以審查之憲法權利及審查標準34依憲法第7條規定中華民國人民無分種族在法律上一律平等憲法第7條保障人民之平等權並不當然禁止國家為差別待遇法規範所為差別待遇是否符合平等保障之要求應視該差別待遇之目的是否合憲及其所採取之分類與規範目的之達成間是否存有一定程度之關聯性而定司法院釋字第682號第722號第745號第750號第791號及第802號解釋參照法規範如採種族分類而有差別待遇或其差別待遇涉及攸關個人人格發展及人性尊嚴之重要基本權利本庭應加強審查而適用嚴格標準以判斷其合憲性35本件所限制之憲法權利為原住民身分認同權此係原住民受憲法保障之特殊人格權攸關原住民個人人格發展等為重要基本權利已如前述36其次系爭規定一及系爭規定二三準用系爭規定一部分附加上開要件之結果已直接在原住民與原住民結婚所生子女和原住民與非原住民結婚所生子女之間形成是否須另符合上開附加要件之差別待遇例如同為漢姓漢名前者之子女依原住民身分法第4條第1項規定當然取得原住民身分但後者之子女依系爭規定一則不當然取得此項差別待遇係對具原住民血統者以其父母是否具原住民身分為分類就父母僅有一方為10原住民者附加姓名之要求此項分類係屬種族或族群分類且其差別待遇涉及原住民身分認同權之重要基本權利應適用嚴格審查標準即其目的須為特別重要公益其手段須絕對必要且無可替代37二系爭規定一及系爭規定二三準用系爭規定一部分附加上開要件之手段並非絕對必要且無可替代違反憲法第7條對種族平等之保障381目的審查部分39如前所述就促進原住民文化認同之目的言尚屬特別重要公益為合憲402限制手段與規範目的間之關聯性部分41查由子女所取用之姓名觀察上述系爭規定一所規範之原住民與非原住民結婚所生子女與原住民身分法第4條第1項所規範之原住民與原住民結婚所生子女相較其姓名從外觀看可能同為漢姓漢名但依法規範二者異其是否取得原住民身分之結果此足見以子女所取用之姓名為分類之手段與促進文化認同之目的間其關聯必要性有疑42再就原住民血統或血緣比例與認同之關聯言不論原原結婚所生子女或原與非原結婚所生子女兩者均具有一定比例之原住民血統後者最高為50前者則可能高於等於或低於50已可見原與非原結婚所生子女之原住民血緣比例未必低於原原結婚所生子女又前者之原住民血緣比例再低如原父原母各僅具25原住民血緣子女亦僅具25血緣比例仍當然取得原住民身分反之原與非原結婚所生子女之原住民血緣比例如100原住民與100漢人結婚所生子女應有50原住民血緣縱使高於前述原原結婚所生子女亦不當然取得原住民身分而11須另外符合有關姓名取用之要求何以原住民血緣比例還可能較高之原與非原結婚所生子女卻比血緣比例可能較低之原原結婚所生子女須有更強更明顯之認同表現才能取得原住民身分此等差別待遇之立法顯然是假設原原結婚所生子女必然有足夠之原住民認同因此不要求另外有認同之表現而原與非原結婚所生子女則必然欠缺足夠之原住民文化認同因而為差別之待遇又如果認為原原結婚所生子女可以透過登記而取得原住民身分且其登記即足以彰顯其認同則原與非原結婚所生子女之相同登記為何就當然不足以彰顯其認同而須另加姓名之要求系爭規定一及系爭規定二三準用系爭規定一部分所定之差別待遇甚至是無據且顯然恣意43綜上系爭規定一及系爭規定二三準用系爭規定一部分附加上開要件之手段與其目的間難認係絕對必要且無可替代難以通過嚴格審查是系爭規定一及系爭規定二三準用系爭規定一部分牴觸憲法第7條保障種族平等之意旨違憲44另憲法第7條亦規定中華民國人民無分男女在法律上一律平等因我國長久以來之子女從父姓習慣註2適用系爭規定一及系爭規定二三準用系爭規定一部分之結果確實致生同樣從父姓者因究係父或母為原住民而其是否取得原住民身分之結果有差異父為原住民者依從父姓習慣取得原住民身分母為原住民者依從父姓習慣未取得原住民身分聲請人一及二爰主張系爭規定一及系爭規定二準用系爭規定一部分另有性別實質不平權之違憲情形註3亦非顯然無據45三系爭規定一及系爭規定二三準用系爭規定一部分均違憲並均應定期失效46綜上所述系爭規定一及系爭規定二三準用系爭規定一部12分違反憲法第22條保障原住民身分認同權及第7條保障種族平等之意旨均違憲相關機關應於本判決宣示之日起2年內依本判決意旨修正之逾期未完成修法者系爭規定一及系爭規定三準用系爭規定一部分失效原住民與非原住民結婚所生子女取得原住民身分並得辦理原住民身分及民族別登記至相關機關於本判決宣示之日起滿2年之後始依本判決意旨完成修法之情形於其修法後應適用修正後新法規定且新法之施行不影響已依本判決意旨登記者之權利義務乃屬當然47至系爭規定二部分業因系爭規定三修正公布而失效故不另為系爭規定二準用系爭規定一部分失效之諭知48肆併此敘明49原住民身分之取得與原住民所得享有之優惠措施不當然等同立法者就原住民優惠措施之設置固有裁量權但仍應將原住民身分與原住民所得享有之優惠措施依優惠措施之性質作適當之區分又關於原住民族群文化認同之客觀表達方式本屬多元原住民身分法立法當時決定就系爭規定一之情形所採用之從姓或原住民傳統名字充其量僅係其中一種身分認同表徵並非唯一且因原住民族地位較為特殊衡諸憲法保障原住民族文化傳統之意旨原住民身分取得所需具之認同表徵宜尊重各自所屬原住民族之自主決定再就認同程度言雖可能因人而異惟應與父母雙方均為原住民或僅一方為原住民之差異間尚無必然關聯是如相關機關本於有限資源合理分配考量欲以族群文化認同強度作為具原住民血統者所得享有各項原住民優惠措施之高低準據尚屬立法裁量範疇但依憲法第7條保障平等權之意旨仍不應以父母雙方均為原住民或僅一方為原住民作為區別標準均併此敘明5013註1另請見90年制定原住民身分法行政院提案之總說明鑒於原住民身分之認定涉及人民權利宜以法律定之現行原住民身分認定標準實有提升為法律之必要爰考量原住民社會發展變遷之實際需要擬具原住民身分認定條例草案立法院議案關係文書院總第1722號政府提案第7348號政77頁參照又改制前之行政院原住民委員會副主任委員於立法院審議時就系爭規定一之立法理由指出據我們所知原住民女子嫁給平地漢人後不論是整個家庭氣氛或經濟條件各方面都較一般原住民家庭高出很多甚至有人認為和一般平地是一致的因此本會希望能將一些文化條件的限制放在法條中故由從母姓或恢復原住民傳統名字方面作限制期能兼顧文化及血源因素立法院公報第89卷第28期委員會紀錄第334頁參照51章仁香委員等之提案說明中指出我國是多元民族的國家從光復以來將國民的民族屬性劃分為原住民和非原住民二類以作為政府推動原住民社會建設的基礎並因原住民之語言文化歷史與一般國民不同及其於教育經濟社會結構上皆處於弱勢地位現行法令體系對具有原住民身分者恒有賦予其特殊權益之規定期以縮短原住民與一般國民之差距立法院公報第90卷第5期院會紀錄第449至450頁參照楊仁福委員等之提案說明則指出原住民的身分必須先獲得認定才能享受中華民國憲法增修條文第10條所賦與的權利現行原住民身分認定標準有不公平合理之處因此剝奪了許多原住民的權利再則其中部分規定不僅不符合目前國際公法的原則還會因性14別差異導致不同的認定結果為使原住民身分認定更為公平合理且符合國際公法的原則制定本法立法院公報第90卷第5期院會紀錄第450頁參照52註2依內政部統計104年至108年10月出生嬰兒從姓情形從父姓者比例達95.21從母姓者為4.74內政部統計處出生嬰兒從姓統計內政部統計通報108年第47週2019年11月23日53註3依關係機關原住民族委員會提出之言詞辯論書狀附件1之統計資料父為原住民母非原住民或不詳者僅有3.4未取得原住民身分而母為原住民父非原住民或不詳者未取得原住民身分之比例則為35.16劉千嘉章英華以99年的普查資料為基礎其研究指出89年後原漢通婚家庭中之子女原父漢母者其子女為原住民者為88.9原母漢父者其子女為原住民為42.1請參見劉千嘉章英華原漢通婚家庭中雙裔子女的族群從屬子代性別與數量的影響載於人文及社會科學集刊32卷1期2020年3月第1頁第19頁表554中華民國111年4月1日憲法法庭審判長大法官許宗力大法官蔡烱燉黃虹霞吳陳鐶蔡明誠林俊益許志雄張瓊文黃瑞明詹森林黃昭元謝銘洋呂太郎楊惠欽蔡宗珍本判決由黃大法官虹霞主筆大法官就主文所採立場如下表所示15主文項次同意大法官不同意大法官許大法官宗力蔡大法官烱吳大法官陳鐶林大法官俊第一項燉益張大法官瓊文呂大法官黃大法官虹霞蔡大法官明太郎蔡大法官宗珍誠許大法官志雄黃大法官瑞明詹大法官森林黃大法官昭元謝大法官銘洋楊大法官惠欽第二項全體大法官無意見書協同意見書黃大法官虹霞提出蔡大法官明誠加入許大法官志雄提出詹大法官森林加入黃大法官瑞明提出詹大法官森林加入黃大法官昭元提出許大法官宗力加入謝大法官銘洋加入楊大法官惠欽加入一至四部分不同意見書呂大法官太郎提出蔡大法官宗珍提出吳大法官陳鐶加入林大法官俊益加入張大法官瓊文加入以上正本證明與原本無異書記官孫國慧中華民國111年4月1日16","doc_att_category":1},{"doc_att_id":381786,"doc_id":309915,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"吳若韶 107.10.29 解釋憲法聲請書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/fcb98cbb-de27-4a38-a4b5-77d8c2e8d6a4.pdf","doc_att_content_real":"吳若韶 107.10.29 解釋憲法聲請書_OCR.pdf","doc_att_sort":0,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"解釋憲法聲請書聲請人吳若韶國民身分證統一編號性別出生年月曰法定代理人吳欣陽法定代理人地址同上鄭川如電話茲依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款之規定聲請解釋憲法並將有關事項敘明如下壹聲請解釋憲法之目的為原住民身分法事件因最高行政法院106年度判字第521號確定終局判決所適用原住民身分法第4條第2項下稱系爭條文及行政院原住民族委員會101年6月28日原民企字第1010035265號函釋下稱系爭函釋將原住民與非原住民結婚所生子女取得原住民身分之條件限制在取具漢人姓氏或取具原住民傳統姓名違反只有原住民族可以自已決定誰是其成員之自我認定原則公民與政治權利公約第27條經濟社會文化權利公約第15條聯合國原住民族權利宣言第33條以及兒童權利公約第30條參照侵害身為原住民之人民受憲法及國際公約保障之基本權利牴觸憲法第7條平等權第22條自由權第23條比例原則憲法增修條文第10條第6項婦女實質平等及第11項保障多元文化之意旨與公民與政治權利公約第3條及第26條經濟社會文化權利公約第3條及消除對婦女一切形式歧視公約第1條禁止歧視之規定請求鈞院大法官宣告系爭條文及系爭函釋違憲並於立法機關另行制定合乎憲法之法律前應比照蒙藏族註記及認定我國國籍之方式許父或母之一方為原住民之子女不以取具漢姓變更現有姓名或另取名字為要件即可登記為原住民貳疑義或爭議之性質與經過及涉及之憲法條文一憲法上所保障之權利遭受不法侵害之事實及涉及之憲法條文一聲請人之母親為太魯閣族原住民父親為不具原住民身分之福佬人聲請人出生後雙親約定從父姓於105年12月6曰由雙親代為向處分機關申請登記為太魯閣族之原住民身分後台北市南港區戶政事務所於105年12月7曰以北市南戶登字第10530842600號函驳回登記之申請原處分引用系爭條文及系爭函釋謂原住民與非原住民結婚所生子女係以血統主義兼採認同主義為原住民身分之認定基準亦即需以從具原住民身分之父或母之姓或原住民族傳統名字彰顯其認同原住民身分之主觀意思後始得認定為原住民附件1-1二由於將原住民與非原住民結婚所生子女取得原住民身分之條件限制在取具漢人姓氏或取具原住民傳統姓名侵害人民憲法上所保障自由權平等權等權利牴觸憲法第7條第22條第23條及憲法增修條文第10條第6項及第11項之意旨故聲請人依法提起訴願台北市政府於106年2月22日以府訴一字第10600024000號訴願決定書驳回訴願訴願決定書同原處分亦引用系爭函釋為其驳回之理由附件1-2二所經過之訴訟程序2一本件經訴願驳回後聲請人依法向台北高等行政法院提起行政訴訟台北高等行政法院於106年6月29日以106年度原訴字第2號判決驳回附件1-3其理由略為1_法院無拒絕適用法律之權力原住民身分之取得應著重血統或文化為立法者之價值判斷2.依系爭條文之立法理由可知該條項已就男女平權精神各原住民族間文化差異法律安定性為價值衡量難謂違反男女平等或對婦女歧視3.各原住民族命名方式各有不同現制固不適用於各原住民族但在未就各民族分別制定不同之原住民身分法之前現行法為權宜折衷之結果4子女取具傳統名字並無窒礙難行之處難謂種族歧視或以漢族姓氏觀凌駕原住民族傳統及自我認同觀點5.系爭函釋與立法意旨相符6.如認為太魯閣族係父系社會從母姓不足以表彰文化連結尚可依血源傳承查得子女應有之太魯閣族部落父系社會應該具有的傳統名字二聲請人再提起上訴最高行政法院於106年12月28曰以106年度判字第752號駁回上訴判決確定附件1-4判決理由除認台北高等行政法院之判決並無違誤外並謂1.立法院審議原住民身分法草案時當時原住民族委員會副主任委員孫大川說明除了血統以外應將從母姓或恢復原住民傳統名字作為文化條件的限制放在法條當中立法院公報第90卷第5期第451頁故原住民身分法係採血統主義辅以認同主義2.原住民身分之取得應重血統或文化為立法者之價值判斷並認為鑑於原住民來台已久歷經日據時代之統治政策及與原住民文化完全脫勾原住民身分之取得似不應只著重血統而漠視文化的關連性若無文化連結亦不必僅為了血統而推翻法律適用之必要性與過去法律所形成之安定性三有關機關處理本案之主要文件及說明一行政院原住民族委員會1.系爭函釋謂原住民身分法第4條第2項以血統主義兼採認同主義為原住民身分之認定基準需以從具原住民身分之父或母之姓或原住民族傳統名字彰顯認同原住民身分之主觀意思後始得認定為原住民2.立法院審議原住民身分法草案時當時原住民族委員會副主任委員孫大川說明除了血統以外應將從母姓或恢復原住民傳統名字作為文化條件的限制放在法條當中以上均詳立法院公報第90卷第5期第451頁二立法院1.立法院於討論原住民身分認定法草案時曾包括三個版本其一行政院版採嫁娶婚或招贅婚及附加從姓或原住民傳統名字作為認定身分之條件4其二楊仁福委員阿美族等32人之版本不問原住民與非原住民結婚方式為何其結婚所生子女原則上取得原住民身分其三章仁香委員阿美族等32人之版本與揚仁福委員版本同為原則取得2.立法院最後通過之原住民身分法第4條第2項則採用附加從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字之條件以上均詳立法院公報第90卷第5期第451頁參聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解上開確定終局判決所適用之系爭法律及系爭函釋有牴觸憲法疑義其内容暨聲請人對於疑義所主張之見解詳如下述一系爭條文及系爭函釋以國家高權決定族群身分非由原住民自我認定原住民身分違反身分自我認定原則及我國憲法增修條文第10條第11項保障多元文化之規定一依據身分自我認定原則只有原住民族可以自己決定誰是其成員1.關於原住民族的定義截至目前為止聯合國並未採納任何單一的定義主要原因在於任何一個定義一體適用在全世界所有人身上難免都會有過度包含over-inclusive或過於限縮under-inclusive的問題附件2因此聯合國組織雖已持續關注全世界原住民族議題長達四十多年仍然不願為原住民族下一單一定義而在2007年聯合國大會通過的聯合國原住民族權利宣言以下或稱原權宣言IUnitedNationsDeclarationontheRightsof5IndigenousPeoplesUNDRIP第334条也特另夫見定只有原住民族自己有權去決定自己是否為原住民族IndigenousPeopleshavetherighttodeterminetheirownidentityormembershipinaccordancewiththeircustomsandtraditions....此即自我認定原則附件32所謂自我認定原則在個人層次係指個人先自我認定自己是否為該族群的一員自我認定後進一步取得該族群或部落的承認與接受而在族群別的層次則是由該族群的人來自我認定自己是否為原住民族就有如每一個組織或社團不管是政治性公益性財團性宗教性的組織都有其各自所要追求的利益或者想要維護的價值為了維護其價值組織成員即針對該組織的需求訂定入會與退會的條件與要求倘若組織成員沒有辦法親自訂定其他成員的入會與退會的條件則該組織所想要維護的價值就不可能繼續被維護下去例如為了確保排球隊的基本水準球隊要求入會成員必須要能夠持續來練球若無故出席超過2次以上者則必須退出球隊又例如為了推動環境保護某NGO要求其成員必須要避免使用塑膠袋以及衛生筷等等就我國原住民族而言不管是太魯閣族泰雅族魯凱族或邵族都有其想要維護的價值或許是血緣或許是語言或許是生活方式也或許是其宇宙觀不管其想要維護的價值是什麼應以該族群成員具有決定權因此也只有該族群成員本身有權去決定具有哪些條件的人可以成為其成員並且有權去決定誰可以成為其成貝3.國際人權法包括已具備我國國内法效力之人權公約以及相關國際文件中關於原住民身分認定係採取自我認定原6則詳言之關於原住民個人以及原住民族族群的身分應由誰依據什麼標準來認定此問題可參考的相關國際文件包括公民與政治權利公約以下簡稱公政公約或ICCPR第27條經濟社會文化權利公約以下簡稱經社文公約或ICESCR第15條1981至86年間由聯合國特別報告員Js6MartinezCobo提交給聯合國經社委員會的對原住民歧視所產生之問題研究StudyoftheProblemofDiscriminationAgainstIndigenousPopulations調查報告書原權宣言第33條以及兒童權利公約第30條以下分述之1由人權委員Lovelace案中於公政公約第27條少數民族的權利之闡釋可知是否屬於少數民族的一員並非由國家片面決定a.公政公約第27條規定凡有種族宗教或語言少數團體之國家屬於此類少數團體之人與團體中其他分子共同享受其固有文化信奉及遵行其固有宗教以及使用其固有語言此權利不得剝奪之依據本條的規定台灣的原住民族作為少數族群有權享受其固有文化宗教與使用其固有語言就此條文的適用人權委員會屯SandraLovelacev.Canada一案中認為是否屬於少數民族的一員並非由國家片面決定與部落有密切關係且希望繼續保持這密切關係的人必須被認為是這少數族群的一分子附件4第14段詳如下述b.人權委員會所受理之Lovelace案其案件事實如下SandraLovelace是一位32歲的加拿大人她出生於並登7記為梅利希印第安人MaliseetIndian在結婚前Sandra一直和父母親住在脫比克Tobique保留區内1970年5月23日Sandra與一位非印第安人結婚後依據加拿大印第安法IndianActSandra喪失其印第安人的身分同時Saudm也喪失了繼续住在脫比克保留區Sandra從小長大以及所有她家人親戚居住的地方以及申請任何印第安人補助的資格數年後Sandra與其夫離婚但依據印第安法Sandra仍然無法恢復其印第安人身分因此Sandra不僅無法回保留區與其家人同住也無法申請相關的住宅補助於是Sandra在1977年12月29日向人權委員會提出申訴而人權委員會在1981年7月30日作出決定人權委員會認為加拿大政府適用印第安法使Lovelace因喪失身分而不得繼續居住在保留區内之事件違反公政公約第27條其決定有三個重點第一關於某一個人是否屬於第27條被保護的少數民族的一員跟其是否被該國政府認定是少數民族是兩回事附件4第14段參照Lovelace有無權利主張其基於第27條而來的權利必須依據客觀事實來判斷而非由該國家片面決定換句話說人權委員會認為Lovelace是否屬於少數民族的一員因而適用公約第27條不是由該國家政府決定而係由客觀事實決定人權委員會進一步認為所謂客觀事實依據第27條的本意一個在保留區内出生長大與部落有密切關係且希望繼續保持這密切關係的人必須被認為是這少數族群的一分子附件4第14段參照第二雖然Lovelace喪失其印第安人身分並不必然代表其文化權宗教權語言權也同時被侵害了且公政公約第27條也未保障少數民族成員居住在保留區的權利附件4第15段參照然而由於Lovelace喪失其印第安身分後必須搬離保留區而Lovelace在保留區外找不到任何一個可以讓她繼續接觸其文化語言的社區community因此Lovelace基於第27條的文化權語言權確實因為其印第安人身分喪失而被加拿大政府侵害了1國家剝奪少數民族之成員接觸access其文化權語言權必須要有合理reasonable且客觀objective的理由justification附件4第15段參照在此案中加拿大政府並未提供任何合理且客觀的理由因此人權委員會基於上述理由判定SandraLovelace因喪失身分而不得繼績居住在保留區内的事件違反公政公約第27條附件4第19段參照d.雖然人權委員會Lovelace案未就原住民身分條件定出統一標準或就誰最能夠或最適合判斷其是否與部落有密切關係多加著墨而加拿大本身就印第安法亦有C-31S-3法案等後續發展但以我國實情而言最適合且最能夠判斷該人是否與部落有密切關係者應屬該部落或該少數族群莫屬因為只有部落裡或屬該少數族群裡的人才有機會以及能力去判斷該人是否與部落有密切的關係至於該部落或族群是透過什麼樣的機制部落會議長老會議社員大會頭目決議....以及依據什麼樣的標準去決定則應依各該部落的傳統習惯為之然而1SandraLovelaceV.Canadapa.r.15系爭條文及系爭函釋逕以國家高權片面決定原住民身分之取得要件顯然與人權委員會就Lovelace案的解釋相延02依經社文公約苐15條人人有參與文化生活的權利而依人權委員會之閣釋參與文化生活之意涵包括決定自己的身分故原住民作為個人或一個群體也有權去決定他們自己的身分認同或不認同一個或多個社群參加社會的政治生活從事自己的文化實踐和以自己選擇的語言表達自己進一步實現參與文化生活之權利a.經社文公約第15條第1項第1款規定人人有權參與文化生活takepartinculturallife人權委員會第21條一般性意見闡釋文化權culturalright是所有人權中不可或缺的一種權利和其他權利一樣文化權具有普遍的不可分割的和相互依存的特徵因此在一個多樣化與多元文化的世界裡為了維護人性尊嚴和個人與社群間的積極互動我們必需要全面增進和尊重文化權利附件5第1段參照而這樣普遍的不可分割的相互依存的權利適用在所有人身上因此經社文公約第15條第1項第1款規定人人有權參與文化生活另一方面文化生活是一個歷史的動態的和不斷演變的生命過程附件5第11段參照換句話說文化生活並不僅僅是人類過去的生活方式傳統歌舞與宗教也包含現在以及將來的生活方式歌舞與宗教D這樣的文化包含生活方式語言口頭和書面文學音樂和歌曲非口頭交流宗教或信仰制度禮儀和儀式體育和遊戲生產方法或技術自然和人為環10境食品服裝風俗習惯和傳統等等附件5第13段參照b.人權委員會第21號一般意見進一步闡釋人人有權參與文化生活之意涵所謂的參與takepart包含了以下三個概念附件5第I5段參照a參與participation係指人人有權單獨與其他人一起或在一個社區或團體内自由地決定他們自己的身分identity認同或不認同一個或多個社群參加社會的政治生活從事自己的文化實踐和以自己選擇的語言表達自己附件5第15a段參照享有accessto係指人人有權單獨與其他人一起或在一個社區或團體内通過教育和資訊瞭解和理解自己的文化和他人的文化以及在充分顧及文化特性的情況下接受優質教育和培訓附件5第15b段參照以及3為文化生活作貢獻contribution係指人人有權參與創造社群的精神物質知識和情感的表達方式附件5第15c段參照由於參與文化生活的權利是每一個人都享有的權利參與的概念包括決定自己的身分因此原住民作為個人或一個群體也有權去決定他們自己的身分認同或不認同一個或多個社群參加社會的政治生活從事自己的文化實踐和以自己選擇的語言表達自己進一步實現參與文化生活之權利依Cobo對原住民歧視所產生之問題研究調查報告書對於原住民族作出之工作定義而所謂原住民係指一個屬於這群原住民族群的個人而隸屬的方式係透過自我認定是原住民I以及被該族群承認且接受為該群族11的一員i且關於誰屬於該族群的一員該原住民族群有完全的最高權利a.1972年為了研究各國對當地原住民族群的歧視對該族群所造成的問題聯合國特別報告員JosSR.MartinezCobo必須要先界定何謂原住民族群考量到全世界原住民族的共同遭遇Cobo於1982年提出了一個原住民族的工作定義workingdefinition雖然Cobo無意為誰是原住民族誰不是原住民族下最終的定義而係為了研究而作出暫時性的研究對象界定但由於此工作定義具有普遍性與彈性後為許多人所採用b根據Cobo所謂的原住民社群民族係指這群人在遭受侵略或殖民前曾經在他們的領域内形塑一個具有歷史連續性的社會而這群人自認為他們有別於目前社會上的優勢或部分優勢群體sectors這群原住民社群民族為社會中的非統治群體non-dominantsectors且他們決心要依據他們自己的文化社會制度以及法律制度將他們的傳統領域以及族群特性保存發展並傳承給下一代當作是一個民族得以永續存在的基本附件2第2段參照這群原住民族具有以下其中一項或多項特性這些特性包括1占有全部或部分袓傳的土地2與原本占有這群土地的人擁有共同的袓先3文化例如宗教依部落體系生活原住民會員身分服飾求生方式生活方式4語言5居住在國家某些地區或是在世界的某個區域6其他相關要素附件2第2段參照12c.Cobo在調查報告書中所提出的關於原住民族的特性為其觀察全世界原住民族群的結果然而如上所述這並非原住民族的定義關於某一群人是否為原住民族係由該群人共同決定而不應該由任何第三人國家政府來決定而在個人身分認定的層次上Cobo認為原住民係指一個屬於這群原住民族群的個人而隸屑的方式係透過自我認定是原住民I以及被該族群承認且接受為該群族的一員i附件2第2段參照丄關於誰屬於該族群的一員誰可以獲得該族群會員的身分該原住民族群有完全的最高權利sovereignrightandpower丨附件2第2段參照d.從Cobo對於原住民族以及個人所作的工作定義可知關於哪一群人是否為原住民族係有一定的客觀條件可茲參考然而關於誰屬於該原住民族的一員則屬該特定族群的權利只有該特定族群有權去決定誰是他們的的成員當然那個人必須要先自我認定是該社群的成員之一然後才會進一步去要求該族群承認並接納其為該族群的成員之一Cobo對於原住民族以及原住民個人的工作定義後來也被聯合國各會員國所接受成為原權宣言之條文内容依原權宣言第33條原住民身分認定應採自我認定原則Ia.原權宣言係由聯合國大會於2007年9月13日通過根據原權宣言i第33條第1項的規定原住民族有權按照其習俗和傳統決定自己的身分identity或成13具membership......丨此即厂自我認定原貝4依其文義此條文有二個不同層次的涵意第一就族群整體而言他們可以自己決定自己是否為原住民族群第二就内部成員而言他們也可以自己決定誰是屬於其族群的一分子b.原權宣言由聯合國經濟社會委員會下的原住民工作小組workinggrouponindigenouspeoples戶斤草擬經過二十多年的討論與辯論聯合國大會在2007年9月13曰以143票同意4票反對11票棄權通過此宣言此後當初投反對票的四個國家一澳洲紐西蘭加拿大美國後來也分別在2009年4月2010年4月2010年11月以及2010年12月簽署此份文件附件6第9頁參照雖然此宣言並非國際法上的硬法hardlaw但如其他聯合國所通過的任何人權條約或宣言一樣作為一個國際人權文件仍有其一定的道德權威與政治力附件6第12頁參照且當同一行為一直被許多國家反覆實施且其存在法之信念時則該規範儼然已成為國際習慣法customaryinternationallaw時具有法律之效力附件7而原權宣言中的某些條文内容已經因為許多國家的反覆實施並具法的信念而成為國際習慣法附件6第13頁參照因此在反覆實施並具備法的信念情形下原權宣言之條文亦得具有法律之效力5依兒童權利公約第11號一般性意見對於兒童權利公約第30條之解釋就原住民之存在若需認定時則以原住民之自我認定為原則14依我國制定兒童權利公約施行法規定聯合國兒童權利公約TheConventionontheRightsoftheChild以下或稱CRC於2014年11月20日起施行依該法第3條之規定適用CRC規定之法規及行政措施應參照CRC意旨及聯合國兒童權利委員會對公約之解釋CRC第30條規定在種族宗教或語言上有少數人民或有原住民之國家中這些少數人民或原住民之兒童應有與其群體的其他成員共同享有自己的文化信奉自己的宗教並舉行宗教儀式或使用自己的語言之權利此等權利不得遭受否定CRC般性意見第11號段落第19解釋原住民之存在是由自我認定self-identification所確立的這是確定其存在的根本標準未要求締約國需正式承認原住民以使其行使自己的權利Thepresenceofindigenouspeoplesisestablishedbyself-identificationasthefundamentalcriterionfordetenniningtheirexistence.ThereisnorequirementforStatespartiestoofficiallyrecognizeindigenouspeoplesinorderforthemtoexercisetheirrights.附件8亦即CRC的規定下就原住民之存在若需認定時則以原住民之自我認定同為原則亦非由國家片面決定且原住民行使自己的權利無需締約國正式承認即可為之我國既已承認原住民則就誰為原住民亦應由原住民自我認定始是4.由上可知依國際人權法個人是否取得該族之族群身分應由各該族群自己認定此即自我認定原則此為國際人權法下之普遍同識自我認定原則以及原住民土地是15原住民族自治不可或缺的重要基礎包括如何界定誰是原住民誰是原住民族的一份子原住民身分如何得喪變更應由原住民族自我認定然而原住民身分法規定由國家機關設定的統一條件認定誰具有原住民身分違反自我認定原則二系爭條文將漢人姓氏文化取代原住民族自身認定且以姓名決定身分造成身分無法多元呈現坐實我國過往對於原住民族之姓名及身分等歷史文化受到長期壓迫下之結果有違憲法增修條文對於多元文化之保障1.憲法增修條文第10條第11項規定國家肯定多元文化並積極維護發展原住民族語言及文化故多元文化應受肯定且國家應積極維護發展原住民族之文化2.系爭條文忽略複數身分原漢身分併存之可能尤其對於女性原住民所生半血緣子女而言造成女性原住民所生之半血緣原住民子女必須在原漢之間作出排他性的單一選擇造成選擇性的單一身分有違多元文化及身分併存之事實23.原住民的命名文化中並無前置的姓氏尤其漢人姓氏更非原住民傳統命名文化的一部分系爭條文前段以取具漢姓作為原住民身分取得之要件無異將漢人身分取得之姓氏文化取代原住民文化有違憲法增修條文發展多元文化之意旨2縱使父母均為原住民族亦有取具何種原住民名字之選擇問題例如父母為不同族別時可能會有取具名字之規則與最後登記之族別之脫勾現象但因此非本件聲請主要部分故不背論164系爭條文前段以取具漢姓或後段以不取具漢姓但取具原住民姓名作為原住民身分取得之要件使得我國在身分認定上採用以姓名決定身分的單一觀點係屬我國針對原住民身分所特設之要件其更名的次數限制和以改姓改名應用漢字等等漢族思維均凌駕原住民各族傳統文化之上系爭條文忽略不同族群之間對於身分認定亦有不同觀點無異將姓名決定身分的單一文化觀取代其他所有不同文化觀點有違憲法增修條文保障多元文化之意旨5.更且原住民能否取具原住民姓名具有文化脈絡下一定條件例如命名規範是否適用族中長輩是否認可是否符合家屋規範等等各自不同並非招之即來隨時可改認為原住民取具原住民名字簡單容易無異是將漢人易取字號的文化觀念強加在原住民命名規則之上與現況實情不符更是無視過往原住民政策所造成傷害與困境1原住民在日治時期戶籍登記上係以日文片假名拼寫傳統名字為主縱使經歷日治後期的皇民化運動鼓勵取具曰本姓名但並未以取具特定名字作為取得原住民身分之條件然而我國在二戰之後則以掃除日本殖民色彩為理由大力掃除以日文登記之名字首先行政長官公署於1945年12月頒布臺灣省人民回復原有姓名辦法附件9其中第4條規定高山族人民有本辦法第2條各款情形聲請回復原有姓名者應依本辦法之規定辦理如無原有姓名可回復或原有名字不妥善時得參照中國姓名自定姓名i對於經歷日治時期的原住民而言無論取具日本姓名與否能夠回復的原有姓名在戶籍登記上仍是日文片假名在沒有英文拼17寫法作為戶籍登記的可能下上開辦法第4條後段之規定雖然名為鼓勵性質但實際上卻等於啟動強制原住民取具漢姓改名為中國姓名的機制2在上開辦法頒布不到半年為求嚴格執行1946年5月行政長官公署再頒布修正臺灣省人民回復原有姓名辦法附件10其中第3條規定聲請回復原有姓名應依原有戶籍薄冊或其他有力之證明為準但高山民族如無原有姓名或原有姓名不妥善時應參照中國姓名自定姓名又依修正辦法第1條及第9條規定未於三個月内改中國姓名者將處一百元以下罰鍰亦即正式全面強制所有原住民取具漢姓改為中國姓名強制改名的規定延續半個世紀1995年修正姓名條例後始例外允許原住民以漢字註記方式使用或恢復傳統名字2001年允許漢字註記並列羅馬拼音至2003年始允許漢名並列傳統名字之羅馬拼音3原住民在日治時期尚未受到國家明文強迫改名但在戰後則受到來自中國政權的壓迫國家以法律明文強制原住民更改為中國姓名國家政權不同殖民手段卻更烈新瓶不止裝舊酒更是烈酒在以強制方式要求原住民取具漢姓的歷史背景下早已使得諸多原住民家庭無法承繼原住民命名規則時至2016年依原住民委員會資料統計全國原住民人口數547035人回復傳統姓名人數僅有24731人占全國原住民族人口數僅4.52附件11附件12此種因於過往實施融合政策漢化政策使得我國絕大多數之原住民並未取具傳統名字造成眾多原住民不具有原住民傳統名字或根18本無從依照傳統方式命名且在許多原住民父母本身無傳統名字的前提下其子女要依據原住民傳統命名規則取名根本無從為之在此情形下若泛泛認為子女只要查得各族文化血源應該具有傳統名字而改從該傳統名字即可具有原住民身分並無窒礙難行之處云云認為原住民取具原住民名字簡單容易無異是將漢人易取字號的文化觀念強加在原住民命名規則之上顯然與現況實情不符3更是對於過往原住民政策所造成傷害與困境毫無瞭解6.例如本件情形以父系社會之太魯閣族而言其傳統命令規則為子名父名子女之名應從父名父已死或不在之情形始從母名對於本件之聲請人而言若適用現有原住民身分法第4條第2項之規定僅在其從母之漢姓以及取用原住民傳統姓名之情形始能取得原住民身分然聲請人若取用母之漢姓先不論以漢姓為條件與原住民身分之取得為不當連結與太魯閣族為父系社會之傳統舊慣亦是相悖若其取用原住民傳統姓名因其父僅有漢名而無原住民傳統名字故無從取用原住民傳統名字縱將父擬制為已死或不在而在理論上應從母名然而其母又無原住民傳統名字此為原住民族在歷史文化受到長期壓迫下之結果聲請人因此仍然須取漢名無從取用符合太魯閣族傳統舊慣之原住民傳統名字原住民身分法第4條第2項無異以漢族思維及對原住民文化的僵化想像要求聲請人以悖於原住民傳統文化的方式取得原住民身分顯然自我矛盾3縱以炷記羅馬拼音之方式為之依原住民傳統姓名艰馬拼音並列公記作業須知之規定亦應依原住民族委員會與教育部94年丨2月5曰會銜頒訂之原住民族語言書寫系統記載審查通過後始得登記並非任何名字羅馬拼音化即可使用19三系爭條文忽略原住民族群多元差異造成不同原住民族或不同部落僅能適用更改姓名的方式取得身分有規範不足之情形1.按大法官釋字第748號解釋文謂適婚人民而無配偶者本有結婚自由包含是否結婚暨與何人結婚之自由本院釋字第362號解釋參照該項自主決定攸關人格健全發展與人性尊嚴之維護為重要之基本權afundamentalright應受憲法第22條之保障...現行婚姻章規定未使相同性別二人得為經營共同生活之目的成立具有親密性及排他性之永久結合關係顯屬立法上之重大瑕疵於此範圍内與憲法第22條保障人民婚姻自由之意旨有違依其意旨就憲法保障之基本權利若立法者在具有作為義務而不作為之情形下其規範不足顯屬立法上之重大瑕疵即與憲法權利保障之意旨不符2.憲法第22條規定凡人民之其他自由及權利不妨害社會秩序公共利益者均受憲法之保障而民族身分的存在目的是為了確立個人的文化歸屬感其形塑一個人的歷史觀文化觀與人格權有密不可分的關係屬於形塑及實現個人認同之重要因素與憲法第22條保障人格自由人性尊嚴之規定密切相關應屬重要之基本權又憲法增修條文第10條第11項及第12項前段分別規定國家肯定多元文化並積極維護發展原住民族語言及文化國家應依民族意願保障原住民族之地位及政治參與並對其教育文化交通水利衛生醫療經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展其20辦法另以法律定之故國家就不同族群間之差異包括身分認定方式之差異亦應予以積極維護及發展3.然而原住民族傳統上取得身分之認定方式依各族各部落或各種現實條件環境如父系社會母系社會父先亡或母先亡等均有不同惟系爭條文及系爭函釋卻在身分認定上採用以姓名決定身分的單一方式使具有原住民認同之人無法以其他方式取得原住民身分有規範不足之情形亦屬立法上之重大瑕疵與憲法第22條保障人格自由人性尊嚴以及憲法增修條文第10條第11項及第12項前項維護發展多元文化之意旨有違二系爭條文及系爭函釋構成種族歧視違反我國憲法第7條平等權之規定一憲法第7條規定中華民國人民無分男女宗教種族階級黨派在法律上一律平等但系爭條文及系爭函釋構成種族歧視而違反憲法第7條平等權之規定詳如下述二種族歧視審查標準及公式1.憲法第7條所揭示的平等權並非指絕對機械之形式上平等而係為保障人民在法律上地位之實質平等此實質平等原則已於若干大法官解釋理由書如第211365372412457481485526547565573584596601605614647648649666675694及696號等解釋中闡明但在我國審查各類平等權案件中大法官主要係以差別待遇是否合理作為其審查標準這樣的審查標準可謂寬鬆且什麼叫做合理截至目前為止大法官並21未發展出一具體可操作的判斷標準亦未採用美國最高法院般的嚴格審查strictscrutiny中度審查intermediatescrutiny與合理審查rationalbasis等三個不同程度的審查標準附件I3第257頁以下參照2.由於截至目前為止大法官就種族歧視之案件作成解釋因此關於涉及種族歧視案件之憲法審查方式目前並無一具體的審查標準及公式惟若參酌美國法下的違憲審查標準在以種族為差別待遇的標準時應採用嚴格審查標準strictscrutiny亦即差別待遇的目的在於追求極重要極優越的公共矛J益jacompellinggovemmentalinterest且其所採取之差別待遇與規範目的之達成間應存有直接關聯directlyrelatedto附件13第276頁以下參照3.取具規定的姓或名才能取得原住民身分是我國法之身分認定規定上針對原住民族基於種族上之差別待遇更何況倘若我們同意種族歧視相較於性別歧視為一更嚴重且更應避免之歧視形態則關於涉及種族歧視案件之審查標準應至少採用與性別歧視相同的標準亦即從嚴審查之嫌疑分類其審查標準至少不應低於釋字第365號及釋字第649號亦即立法目的必須是重要的公共利益且手段與目的必須具有實質關聯三相較蒙藏族身分註記及認定我國國籍之方式均不以取具漢姓變更現有姓名或另取名字為要件系爭條文對於原住民為差別待遇1.在進一步審查姓名綁身分條款是否構成種族歧視前應先確立是否存在因存在種族不同而產生之差別待遇222.台灣主要係由漢族蒙族藏族以及原住民各民族組成之多種族社會關於漢族蒙族藏族身分之取得其法律規定為何由於漢族人口居全台九成以上因此法律上並未有任何明文關於漢族身分取得之條文然而我國係以漢族為主體的國家國籍法中關於國籍取得之规定對於漢族身分的取得具有重要參考意義依據國籍法第2條第1款規定出生時父或母為中華民國國民者取得中華民國國籍因此我國國籍之取得係採雙兩系血統主義所謂雙系血統主義係指其身分的取得可參考父母雙方之任一方只要其中一人中華民國國籍不論其血緣之比例如何自可取得中華民國國籍之身分3.另外蒙族藏族身分取得的也與中華民國國籍取得方式相類依據蒙藏族身分證明條例第3條第2項之規定親生父母之一方為蒙藏族者得取得蒙藏族身分也就是說蒙族藏族身分的取得也是採用雙兩系血統主義據上所述不管是國籍認定抑或是蒙藏族身分認定其認定方式皆以雙兩系血統主義為主要且唯一的原則附件144.然而原住民族身分的取得卻不採雙兩系血統主義而係採取姓名綁身分主義導致原住民族身分的取得與我國國籍絕大多數為漢族蒙族及藏族身分取得的方式不同相較之下即因種族不同而有差別待遇之結果四系爭條文之部分的立法目的亦即以間接的方式限制享受差異性優惠待遇的人數與原住民身分法的立法目的相違不具合憲性231.確立其存在差別待遇後接著應判斷其立法目的是否合憲依據立法院之立法紀錄内政及民族委員會之所以對原住民婦女與漢人子女民族身分之取得附加從姓或原住民傳統名字的條件有兩個立法原因第一個原因在於文化考量希望原住民身分能夠同時兼顧血源與文化附件15第二個原因也是主要原因在於家庭經濟考量立法委員認為政府為推動原住民社會建設並縮短原住民與一般國民的差距將國民的民族屬性劃分為原住民和非原住民二類而原住民身分取得的主要目的即在於取得一系列以具有原住民身分為必要條件的原住民優惠性保障措施諸如升學優惠創業貸款原住民保留地繼承等等由於原住民女子嫁給平地漢人後不論是整個家庭氣氛或經濟條件各方面都較一般原住民家庭高出很多甚至有人認為和一般平地是一致的因此若原住民婦女與漢人男子之婚生子女欲取得原住民身分必須從母姓或原住民傳統名字附件15參照4亦即姓名綁身分條款之規範目的在於將原住民優惠性保障措施保留給真正需要的人原住民2.第一個立法目的意圖將身分與文化聯結但是系爭條文用取漢姓改原名的手段但其手段與規範目的間並無實質關聯性詳如後述而第二個立法目的用間接的方式限制享受差異性優惠待遇的人數與原住民身分法的立法目的根本相違1原住民身分法第1條第1項規定為認定原住民身分保障原住民權益特制定本法但通觀原住民身分法卻沒有任何一個條文解釋何謂原住民權益這樣的權益是個人的權利及利益或是群體的權利及利4立法院公報第89卷第28期委負會紀錄頁33424益是已經被認定為原住民的個人或群體的權益還是尚未被認定為原住民的個人或群體的權益2然而如果觀察原住民身分法其他條文會發現其規範内容均與個人的原住民身分得喪變更有關可見原住民身分法應是規範個人的原住民身分以及原住民取得身分以建立自我認同的權益而不是優惠資格否則應該會在某個條文中寫明取得原住民身分者得享有特定優惠性待遇等相類似的文字3更何況如果立法機關認為差異性優惠待遇的資源有限則應該在適用差異性優惠待遇的規範中直接對於適用資格作出限制例如提供經濟性補助或扶助時以中低收入戶資格為標準設立排富條款又例如因為偏鄉教育資源不足而降低錄取標準時以實際就讀偏鄉學校之日數為標準笄箅也就是說民族身分的存在目的是為了確立個人的文化歸屬感其形塑一個人的歷史觀文化觀與人格權有密不可分的關係而優惠性保障措施存在的目的是為矯正歷史錯誤而為之行政措施兩者係不同層次的二個截然不同的概念為了彌補過去以及現在或者防止未來可能有的歧視所造成的不正義政府固然可以以特定族群身分為要件設計各式各樣的優惠性保障措施但政府是否再就個案經濟情況或社會地位等因素除非其適用則為另一個層次的問題因此政府不應該也不能夠為了排除個人適用該優惠性保障措施而直接否定其民族身分否則即有邏輯上的錯誤民族身分與優惠性保障措施不必然是若且唯若的關25係民族身分可以為優惠性保障措施的必要條件但不能因此認為是充分條件4另一方面同樣適用許多優惠性保障措施的蒙藏族其確立身分的法律蒙藏族身分證明條例卻採取絕對的雙系血統主義附件I4參照而未如原住民身分法般將其身分認定與血源及文化綁在一起並以其所從姓氏作為身分取得的方式蒙族藏族與台灣原住民各族之間到底存在著哪些體質上基因上生理上心理上或其他方面之不同導致其民族身分認定方式必須要有所區別就此系爭條文均未提供任何相關立法理由5由上可知適用優惠性差別待遇的資格不是原住民身分法所應規範的立法内容因此以限制原住民人數進一步限制適用差異性優惠待遇的人數再進一步使有限資源分配給有限人數的立法目的與原住民身分法本身的立法目的相違五以取具漢姓或不取漢姓但取原住民傳統名字作為身分認定之條件其手段及目的間均不具有實質關聯屬於不當連結1.系爭條文及系爭函釋以姓或名作為取得原住民身分之要件云云此姓名綁身分主義係我國行政機關及立法機關自行發明之認同要件由於姓名與身分兩者間並無實質關連兩者相綁自屬不當連結2.申請登記為原住民即可表彰身為原住民之主觀認同意思無須再以漢姓或傳統名字另行表徵系爭條文以取具規定漢姓26或傳統名字作為原住民身分認定之要件係額外之要求之客觀要件與系爭函釋所謂之認同主義無關而且系爭函釋主張認同主義但本件訴訟在台北高等行政法院判決及最高行政法院判決則謂系爭條文是採用文化條件究竟是認同主義或是文化條件兩者莫衷一是可見立法者依法執行的行政機關以及適用法律的裁判機關均未認清取具姓名此般條件的本質3.原住民的命名文化中並無前置的姓氏漢人姓氏更非原住民傳統命名文化的一部分取具漢姓的手段與原住民身分法的立法目的之間不具實質關聯1原住民身分法的立法目的在於將民族身分與文化相綁但系爭條文的前段則將手段設定為取具所從漢姓即使其子女擁有二分之一的原住民血統只要子女從原住民父或母的漢姓則取得原住民身分若從漢人父或母的漢姓則不取得原住民身分然而系爭條文以文化作為立法目的與所從姓氏有什麼樣的關聯性要成為原住民反而要先取具特定的漢人姓氏以漢人姓氏決定原住民身分究竟有何道理2反思之倘若立法欲將民族身分的取得與文化相綁時應該是依據漢人的命名文化抑或是原住民族的命名文化所謂命名文化顧名思義係指一群人在替自己或他人命名時所依循的既定社會習俗此社會習俗在不同的社群間存在不同程度的差異漢人的命名方式係根據家族姓名此公式組合而成27而台灣原住民族的命名方式並不是根據家族姓名此公式組合而成以下列出不同族群的命名方式族別主要命名方式家族姓名漢族個人名氏族名或父母親名阿美族個人名父名泰雅族個人名父名赛德克族太魯閣族個人名父名個人名父名撤奇萊雅族個人名父名或母名噶瑪蘭族個人名氏族名邵族個人名e氏族名ne出生地鄒族拉阿魯哇族個人名氏族名個人名氏族名卡那卡那富族個人名氏族名赛夏族排灣族個人名家屋名家屋名個人名魯凱族個人名家名皁南族個人名氏族名布農族達悟族親以子名3由上表可知阿美族的命名方式係以個人名氏族名或父母親名組合而成而泰雅族賽德克族太魯閣族以上三族又稱為泛泰雅族撒奇萊雅族的命名方式係以個人名父名組合而成邵族布農族的命名方式係以個人名氏族名組合而成魯凱族的命名方式則以家屋名個人名組合而成姓氏在前的命名方式不是原住民傳統的命名方式原住民的命名方式與漢人的命名方式有很大的區別漢人的命名方式所代表的是其家族血緣命脈而原住民族的命名方式溫現其特殊的部落文化與社會組織倘若民族身分的取55聲請人代理人依據王雅萍參考丘其謙所著之臺灣的土著族名制1959整理之圓表作成另參見楊昇展臺灣原住民族傳統姓名之研究頁14-15國立臺南師範學院臺灣文化研究所碩士2004年1月28得應該與其文化綁在一起那麼就不應該是以漢人的命名文化家族姓名i判斷其是否應取得該族群的身分I而係以該特定族群的命名方式作為身分取得的條件之一換句話說以所從姓氏作為分類標準與達到將民族身分與文化綁在一起此立法目的並無實質關聯4又文化的傳承係源於曰常生活一點一滴的累積透過父母使用的語言言行舉止思想價值的傳遞宗教儀式的舉行等等文化傳承的成功與否及其程度多寡在於父母個人的意願以及其可支配的時間與子女所從姓氏並無任何關聯舉例而言在父親為原住民母親為漢人的家庭中子女可能因為父親長期在外工作曰常生活皆由母親照料而傳承母親的漢族文化也有可能因為父親個人因素拒絕將原住民語言文化傳承給子女在這個例子中雖然子女從父姓取得原住民身分但子女並未習4于原住民文化同樣的在父親為漢人母親為原住民的家庭中子女有可能完全傳承漢人文化拒絕原住民文化也有可能因為主要係由母親扶養而以原住民文化為主然而大部分的情形是子女同時傳承漢文化與原住民文化只是程度上的不同顯然用所從姓氏之分類方式以達成確認原住民身分與文化連結丨兩者間不具實質關聯性5由上可知以取具漢姓作為分類標準與達到將民族身分與文化綁在一起此立法目的並無實質關聯且另一方面優惠性差別待遇不僅不能作為本法立法目的取具漢姓跟促成優惠性差別待遇更無實質關聯29因此系爭條文以取具漢姓作為取得原住民身分之條件在立法手段及立法目的不具實質關聯的情形下無法合理化其基於種族而為的差別待遇顯然違反憲法第7條之平等權4.取具原住民傳統姓名不等於具備原住民文化認同亦即取具原住民傳統姓名與具備原住民文化認同間不具備直接關聯1如前所述雖然原住民身分之取得不應只著重血統而漠視文化然而具原住民傳統姓名並不等於具原住民文化認同特定族群的文化認同是透過生活中各方面活動的綜合體而在身分構成的過程中是否登記原住民傳統姓名並不是必然的因素例如早期因政策因素使幾乎所有原住民之姓名皆登記為漢人之姓名此為長期壓迫政策之結果不能說登記漢名就必然有漢人認同而不具原住民文化認同亦不能說沒有原住民傳統名字就不具有原住民文化認同更且是否取具原住民傳統姓名有各種因素具有文化脈絡下一定條件如上所述命名規範是否適用族中長輩是否認可是否符合家屋規範等等各自不同並非招之即來隨時可改而且我國在二戰之後強迫原住民取具漢姓的歷史背景下早已使得諸多原住民家庭無法承繼原住民命名規則在許多原住民父母本身無傳統名字的前提下其子女要依據原住民傳統命名規則取名根本無從為之此由原住民現已登記取具傳統名字的比例不到百分之五即可證明取具原住民傳統名字之不易亦可佐證絕大多數原住民不以取具傳統名字作為文化認同的條件302承上不具有原住民傳統名字不代表不具有原住民文化認同欠缺原住民傳統名字並不阻礙文化認同也不阻礙其將對原住民之文化認同傳遞給下一代下一代同樣沒有原住民傳統姓名6如前所述又文化的傳承係源於日常生活一點一滴的累積透過父母使用的語言言行舉止思想價值的傳遞宗教儀式的舉行等等文化傳承的成功與否及其程度多寡在於父母個人的意願以及其可支配的時間與子女所從姓氏並無任何關聯大部分的情形是子女同時傅承淺文化與原住民文化只是裎度上的不同顯然用所取具原住民傳統名字之方式以達成確認原住民身分與文化連結兩者間不具實贸關聯性5.由上可知無論以取漢姓或不取漢姓但取原住民傳統名字作為身分認定之條件及手段及目的間均不具有合憲的實質關聯六綜上所述系爭條文構成種族歧視之效果且其立法並非基於重要的公共利益為目的而其手段與目的間亦無實質關聯故系爭條文顯然違反我國憲法第7條保障種族平等之規定侵害原住民族之平等權三系爭條文及系爭函釋構成性別歧視違反我國憲法第7條平等權憲法增修條文第1條第6項婦女應享實質平等以及公政公反倒是在法令開放原住民註記傳統姓名後忽然如雨後春筍般具原住民文化認同者j才紛紛跑去更正姓名然而這並不代表那些沒有去更正姓名的原住民不具有原住民的文化認同甚有許多人未將姓名史正為傳統姓名係為了避免麻煩而另有曲人曾經更正為傳統姓名後又因授課學校其他家長的反彈例如將子女紛紛违出其授课班級因此又將傳統姓名史改為漢人姓名31約第3條及第26條經社文公約第3條消除對婦女一切形式歧視公約第1條不得歧視婦女之規定一憲法第7條規定中華民國人民無分男女宗教種族階級黨派在法律上一律平等憲法增修條文第1條第6項規定國家應維護婦女之人格尊嚴保障婦女之人身安全消除性別歧視促進兩性地位之實質平等公政公約第3條本公約締約各國承擔保證男子和婦女在享有本公約所載一切公民和政治權利方面有平等的權利第26條所有的人在法律前平等並有權受法律的平等保護無所歧視在這方面法律應禁止任何歧視並保證所有的人得到平等的和有效的保護以免受基於種族膚色性別語言宗教政治或其他見解國籍或社會出身財產出生或其他身分等任何理由的歧視經社文公約第3條本公約締約各國承擔保證男子和婦女在本公約所載一切經濟社會及文化權利方面享有平等的權利消除對婦女一切歧視公約ConventionontheEliminationofAllFormsofDiscriminationagainstWomen以下簡稱CEDAW第1條亦有相類規定其目的在打破男尊女卑的信仰以及在絕大多數女性天生在體力上無法與男性抗衡之情形下保障婦女在社會政治經濟以及家庭中的地位禁止性別歧視二針對涉及性別歧視男女平等的平等權案件中大法官則採取表面上最嚴格的審查標準附件13第258頁至第259頁依大法官釋字第365號解釋只有在該差別待遇是基於男女生理上之差異或因此差異所生之社會生活功能角色上之不同此對於男女不同的差別待遇才有可能合憲而關於審查公式首先應先判斷是否有差別待遇的存在32接著判斷其差別待遇之立法目的是否合憲目的合憲倘若立法目的合憲則接著應判斷其分類方式與目的的達成間是否具有一定程度的關聯性手段合理或必要附件13第272頁三系爭條文及系爭函釋之適用結果存在差別待遇1.雖然我國憲法及其他相關法律例如性別工作平等法明言禁止性別歧視但到底什麼叫做對婦女的歧視並未有一明確的定義根據CEDAW第1條的内容所謂對婦女的1歧視係指基於性別而作的任何區別排斥或限制其影響結果或其目的均足以妨礙或否認婦女不論已婚未婚在男女平等的基礎上認識享有或行使在政治經濟社會文化公民或任何其他方面的人權和基本自由ForthepurposesofthepresentConventionthetermdiscriminationagainstwomenshallmeananydistinctionexclusionorrestrictionmadeonthebasisofsexwhichhastheeffectorpurposeofimpairingornullifyingtherecognitionenjoymentorexercisebywomenirrespectiveoftheirmaritalstatusonabasisofequalityofmenandwomenofhumanrightsandfundamentalfieedomsinthepoliticaleconomicsocialculturalciviloranyotherfield亦即依CEDAW第1條之規定不管法律規定為何只要其實施的結果足以妨礙或否認婦女的政治經濟社會文化公民或其他任何方面的基本人權即構成對婦女的歧視這裡所稱的歧視包括了對女性的直接歧視間接歧視目的上歧視與結果上歧視附件16第352頁所謂直接歧視係指法律條文内容本身onitsface即對性別做出區分例如性33別平等工作法第14條規定女性受僱者因生理日致工作有困難者....間接歧視indirectdiscrimination係指法律條文本身並沒有對性別做出區分然而在實際的運用上由於男女體質先天上的不同社會既成風俗習慣的實踐等等導致法律在施行時特定一群人的權益是受損的附件17第694頁例如一國法律規定只有180公分以上的人可以進大學就讀這條法律的條文本身當然也造成身高的歧視然而本條文也構成對於女性的性別歧視原因在於絕大多數女性將無法滿足這個180公分的身高條件附件17第694頁參照而目的上歧視係指法律條文的立法目的對婦女造成性別歧視另外結果上歧視係指法律實踐的結果導致婦女人權的侵害根據CEDAW的規定不管法律規定為何只要其實施的結果或其目的whichhastheeffectorpurposeof足以妨礙或否認婦女的政治經濟社會文化公民或其他任何方面的基本人權即構成對婦女的歧視2.按2007年新修訂之民法第1059條第1項之規定父母於子女出生登記前應以書面約定子女從父姓或母姓因此關於子女所從姓氏已從原則從父姓例外從母姓改為由雙方父母約定因此表面上不管是原住民父親與漢人母親抑或是由原住民母親與漢人父親組成的家庭其子女所從姓氏皆由雙方父母約定然而在此規定下系爭條文及系爭函釋之適用結果仍存有差別待遇詳如下述3.由於人是社會的動物其一言一行大多受社會既成習俗道德價值所制約在法律未對特定習俗加以禁止處罰前人之行為基本上會依循著既定的社會習俗諸如男女雙方結34婚後農曆年間女方必須至男方家過除夕夜及大年初一初二才能回娘家清明掃墓節期間要回家掃墓燒紙錢端午節吃粽子划龍舟等等這些族繁不及備載的社會既成習俗裡與本文相關者就是子女所從姓氏之社會習俗或者我們可稱之為文化又由於漢人社會自古以為一直以姓來代表家或族的號誌加上傳統重男輕女的觀念7家族血緣命脈係由男性為傳承主幹因此傳統漢人社會係以男子之姓作為子女所從姓氏只有在特殊狀況下才會約定子女從母姓這樣子的社會文化並未因20世紀男女平權的發展而有所改變而台灣官方目前所認定的16個原住民族有多族亦以父系社會為主雖然原住民族之命名方式與漢人有別但原則上皆以父親的氏族名家屋名或名為子女姓氏的一部換句話說原住民族亦有原則上從父名例外從母名之文化8因此不管是在原父漢母或是在原母漢父的家庭當兩者欲替子女登記所從姓氏時皆會依照社會從傳統中國女子可以被當作買賣的對象夫死後夫之兄弟可以以契約的方式再將女子指派給其他男人的角度言女性在傳統中國中係為可以任何買贲的財產而非人因此重男輕女尚不足以描述傳統中國法中女性的地位原住民族也是原則上從父姓例外從母姓這句話係從漢人的角度出發原因在於原住民族的傳統命名方式裡並沒有姓氏的概念依據日本學者移川子之藏之研究姓名在高山族各種族都不存在那些等於所謂姓名的是個人家族以及氏族名稱的個別添用或併用構成然而他們的姓名與我們所想的姓名有很大的差異參考移川子之藏相當於姓名之高山族個人家族氏族名台灣總督府博物館創立三十周年紀念論文集台北台灣總督府1939年頁333原引自楊昇展臺灣原住民族傳統姓名之研究國立臺南師範學院臺灣文化研究所碩士論文2004年月頁丨4因我國尚未有原父漢母以及原母漢父家庭子女所從姓氏之統計數據若以現有全國之統計數據進一步探究依行政院内政部統計處之99年内政性別统計分析專輯httpwww.moi.gov.twstatgender.aspx自2007年5月23日至2011年6月30曰止出生登記子女從姓者約定子女從父姓者共有727809件占總數95.08而約定子女從母姓者僅有11828件占總數1.60也就是說每200個登記姓氏的子女裡只有大約3個小孩是從母姓倘若扣除裡頭單親媽媽的數量因單親媽媽子女所從姓氏並非雙方約定的結果約定從母姓之比例可謂相當之低自大法官釋字第365號認定民法就親權行使父權優先之規定違憲1994年立法院進而修改民法1059條將關於子女所從姓氏更改規定為由父母共同約定後2007年仍有95之家庭之子女從父姓而不是各佔半分即是台灣社會根深蒂固之從父姓之既成習俗文化使然此統計數據固然無法以之作為原漢家庭子女所從姓氏之直接设據但可作為台灣漢人以及原住民族係父系杜會其子女原則上從父姓例外從母姓之間接參考證據35既成習俗約定子女從父姓因此適用上所產生的結果即為原住民男性可將其原住民身分傳承其子女而原住民女性則否於此即生差別待遇之結果4.尤其對於女姓原住民所生半血緣子女而言在漢人優勢文化下若要取得原住民身分必須改從母姓無異強迫原住民子女宣示與其所屬父系漢人身分之社會文化及家庭傳承割裂始能取得原住民身分結果導致原住民媽媽生不出原住民小孩但原住民爸爸卻可以其適用結果對原住民女性造成間接性別差別待遇三系爭條文之立法目的違憲且手段及目的間不具有實質關聯如前所述系爭條文之部分的立法目的亦即以間接的方式限制享受差異性優惠待遇的人數與原住民身分法的立法目的相違不具合憲性而以取具漢姓或不取漢姓但取原住民傳統名字作為身分認定之條件其手段及目的間均不具有實質關聯亦屬於不當連結四系爭條文及系爭函釋對於半血緣之原住民子女從姓及取名作成限制違反憲法第22條保障人格權自由權及姓名權之規定亦無法通過憲法第23條比例原則之檢驗一憲法第22條規定凡人民之其他自由及權利不妨害社會秩序公共利益者均受憲法之保障民族身分的存在目的是為了確立個人的文化歸屬感其形塑一個人的歷史觀文化觀與人格權有密不可分的關係屬於形塑及實現個人認同之重要因素舆憲法第22條保障人格自由人性尊嚴之規定密切相關應屬重要之基本權36二系爭條文及系爭函釋之適用使得與漢人結婚之原住民尤其女性不能將原住民身分傳承給下一代妨礙或否認原住民尤其女性受憲法第22條保障人格自由人性尊嚴之基本權利憲法第22條保障人格自由人性尊嚴之基本權利一個人的民族身分除了代表血緣來源往往還包括所象徵的文化習俗信仰及語言在文化洗禮遵行各種風俗習惯信仰以及使用某特定語言等要素交錯下構成了一個人的人格特質更進一步形塑人性尊嚴的想像因此當一個人的民族身分不被主流社會承認或認可時等於宣告他所賴以遵循的文化習俗信仰以及語言不具客觀價值且當一個人被限制將民族身分傳給下一代時等於是對其所遵循的文化習俗信仰及語言等要素的全盤否定也是對於身為少數民族之個人最嚴重的人格侮辱因此系爭條文及系爭函釋限制與漢人結婚之原住民尤其女性將其原住民身分傳承其子女係妨礙且同時否認其尤其是原住民婦女受憲法第22條保障人格自由人性尊嚴之基本權利二系爭條文侵犯原住民子女之人格權人格權為憲法第22條所保障之基本人權之一人格權作為個人人格的基礎其保護範圍包括生命姓名血統等關於人格權與血統的關係大法官釋字第587號解釋理由書認為子女獲知其血統來源確定其真實父子身分關係攸關子女之人格權應受憲法保障倘未子女不得獲知其血統來源已侵犯子女之人格權那麼舉輕明重系爭37條文及爭函釋之適用造成否定其原住民血統之結果屬於直接嚴重侵害原住民之人格權三系爭條文侵犯原住民子女之自由權及姓名權依據大法官釋字第399號理由書姓名權為人格權之一種人之姓名為其人格之表現故如何命名為人民之自由應為憲法第22條所保障故半血緣原住民子女是否取具父或母的漢姓或是取具傳統名字具有選擇是否取具特定漢姓或傳統名字而不受限制之自由其自由權及姓名權應受憲法保障不容侵犯而且身分先於姓名存在是否要註記原住民傳統姓名實係該子女之命名自由應等該子女長大成人後由其自行決定是否要註記傳統姓名國家法令不應以姓名作為取得身分之條件強迫其取具特定漢姓或註記原住民傳統姓名四憲法第23條規定以上各條列舉之自由權利除為防止妨礙他人自由避免緊急危難維持社會秩序或增進公共利益所必要者外不得以法律限制之惟對於原住民身分之要求特定姓名始能取得之規定並無防止妨礙他人自由避免緊急危難維持社會秩序或增進公共利益之目的無法通過憲法第23條比例原則之檢驗五綜上所述系爭條文及系爭函釋以國家高權設定條件決定族群身分非由原住民自我認定原住民身分違反身分自我認定原則及我國憲法增修條文第10條第11項保障多元文化之規定其適用亦構成種族歧視及性別歧視違反我國憲法第7條平等權憲法增修條文第10條第6項婦女應享實質平等以及公政公約第3條及第26條經社文公約第3條消除對婦女一切形式歧視公約38第1條不得歧視婦女之規定且就半血緣之原住民子女從姓及取名作成限制違反憲法第22條保障人格權自由權及姓名權之規定亦無法通過憲法第23條比例原則之檢驗原住民身分之取得應循自我認定原則身分之取得先於姓名存在先有身分再取姓名但不能以登記姓名作為取得身分之惟一條件更不應以優惠性保障措施資源有限此種不具目的手段關聯性之理由不採排富條款原鄉受教年數等方式反而以取具漢姓或傳統姓名之方式限制原住民取得身分之權利造成倒掉洗澡水也倒掉嬰兒的結果爰此請求大法官宣告系爭條文及系爭函釋違憲並於立法機關另行制定合乎憲法之法律前應比照蒙藏族註記及認定我國國籍之方式許父或母之一方為原住民之子女不以取具漢姓變更現有姓名或另取名字為要件即可登記為原住民肆確定終局裁判案號及所援用之法律或命令表列如下最高行政法院106年度判字第確定終局判決案號752號判決一90年1月17日制定公布之原住民身分法第4條第2項原住民與非原住民結婚所生子女從原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字所適用之法律命令之名者取得原住民身分稱條文及其内容二行政院原住民族委員會101年6月28曰原民企字第1010035265號函釋原住民與非原住民結婚所生子女係以血統主義兼採認39同主義為原住民身分之認定基準亦即需以從具原住民身分之父或母之姓或原住民族傳統名字彰顯其認同原住民身分之主觀意思後始得認定為原住民伍所附關係文件之名稱及件數皆影本附件1台北市南港區戶政事務所105年12月7日北市南戶登字第10530842600號函台北市政府府訴一字第10600024000號訴願決定書台北高等行政法院106年度原訴字第2號判決及最高行政法院106年度判字第752號判決附件2TheConceptofIndigenousPeoplesUNDoc.PF1I2004WS.13para.2轉引自UNDocECN.4Sub.219867andAdd.1-4para.379-3822004.附件3UnitedNationsDeclarationontheRightsofIndigenousPeoplesUNDoc.ARES612952007.附件4Zoveacev_Ccr舶而CommunicationNo.R.62429December1977U.N.Doc.Supp.No.40A3640at1661981.附件5ICESCRGeneralCommentNo.212009.附件6TheUniversityofArizonaIndigenousPeoplesLawandPolicyProgramTheUnitedNationsDeclarationontheRightsofIndigenousPeopleswithanIntroductionforIndigenousLeadersintheUnitedStates2012.附件7魏靜芬國際法頁52011年丘宏達著陳純一修訂現代國際法修訂三版二刷頁752013年附件8CRCGeneralCommentsNo.112009.附件9臺灣省人民回復原有姓名辦法引自蕭碧珍消除殖民印記-光復初期回復姓名國史館台灣文獻館電子報第113期2013年8月29日附件10修正臺灣省人民回復原有姓名辦法40附件11原視新聞報導推動22年全國5原民人口回復傳統姓名參見httptitv.ipcf.org_twnews-316072017年7月24曰0附件12原視新聞報導回復傳統姓名人數少全國僅占4.52參見httptitv.ipcf.org.twnews-191882016年2月26曰附件13黃昭元平等權審查標準的選擇問題兼論比例原則在平等權審查上的適用可能臺大法學論叢第37卷第4期2008年12月附件14立法院公報第91卷第70期頁159附件15立法院公報第89卷第28期委員會紀錄頁334附件16DanielMoeckliSangeetaShahSandeshSivakumaraned.InternationalHumanRightsLaw352OxfordUniversityPress2010.附件17SarahJosephJennySchultzandMelissaCastanTheInternationalCovenantonCivilandPoliticalRightsCasesMaterialsandCommentary694OxfordUniversityPress2ndedition2011.此致41","doc_att_category":1},{"doc_att_id":381787,"doc_id":309915,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"吳若韶1110110言詞辯論意旨書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/7a8f8ad6-0602-4a0d-b10f-e90aa9927c1b.pdf","doc_att_content_real":"吳若韶111年1月10日言詞辯論意旨書_OCR.pdf","doc_att_sort":1,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"正本1言詞辯論意旨書2案號107年度憲二字第347號3聲請人吳若韶住詳卷4法定代理人吳欣陽住詳卷5鄭川如住詳卷6為原住民身分法聲請解釋案謹依爭點題綱提呈言詞辯論意旨7一原住民身分法第4條第2項規定僅從具原住民身分之父或母之姓8或從具原住民傳統名字始得取得原住民身分限制原住民女性將9原住民身分傳承予其子女有違憲法第7條人民無分男女在法律上一10律平等及憲法增修條文第10條第6項消除性別歧視之意旨11一憲法保障性別平等與婦女實質平等12中華民國人民無分男女宗教種族階級黨派在法律13上一律平等憲法第7條國家應維護婦女之人格尊嚴保障婦女之人身安全消除性別歧視促進兩性地位之實質平1415等憲法增修條文第10條第6項此為憲法保障性別平等與16婦女實質平等之明文規定因性別而為之差別待遇僅於特殊例17外情形且必須基於男女生理上之差異或因差異所生之社會生活18功能角色上之不同始足當之釋字第365號理由書參照且19立法者於形塑政策時亦應避免形成性別角色之窠臼否則亦有20違反憲法第7條保障性別平等之意旨釋字第807號解釋理由書21參照22二原住民身分法第4條第2項之規定表面上賦予父母共同決定子女23姓氏的權利實質上卻構成對原住民女性的間接歧視241.所謂對婦女的歧視依據消除對婦女一切形式歧視公25約係指基於性別而作的任何區別排斥或限制其影響26結果或其目的均足以妨礙或否認婦女不論已婚未婚在男女卜仏n.1平等的基礎上認識享有或行使在政治經濟社會文化2公民或任何其他方面的人權和基本自由故對女性的歧視3態樣包括直接歧視間接歧視目的上歧視與結果上歧視聲4證1第22至23頁參照所謂直接歧視係指法律條文本身5對於女性構成差別待遇而間接歧視係指法律條文本身並未6構成差別待遇然而實施的結果卻造成差別待遇釋字第6667號解釋許宗力大法官協助同意書釋字第760號解釋黃昭元大8法官詹森林大法官協同意見書參照原住民身分法第4條9第2項從具原住民身分之父或母之姓之規定表面上賦予父10母共同決定子女姓氏的權利而從具原住民傳統名字表面11上未涉及性別然實施的結果卻構成對女性的間接歧視122經查從父姓是臺灣社會的常規文化根據學者陳昭如教13授之研究臺灣漢人絕大多數從父姓舊民法也規定子女應從14父姓雖然我國已於西元下同2007年廢除子女應從父姓的15規定賦予父母約定子女姓氏的權利然而根據實證研究16民法修正5年後臺灣人口中從母性的比率仍僅有2.12而17從2007年修法後5年間平均也僅有1.55的新生兒是由父母18約定從母姓聲證2頁273至274參照聲證第42頁此19外根據内政部資料顯示2019年1到10月出生嬰兒由父母雙20方共同約定從父姓者比率為97.55從母姓者僅為2.39聲21證3顯見臺灣社會有從父姓的常規文化且其並未因22民法之修正而有太大的改變233.就原住民社會而言子女從父姓亦為原住民社會的常規聲證244頁18及註48參照聲證第115至116頁蓋臺灣絕大部分25的原住民族群為父系社會傳統的命名方式係個人名父名26或個人名氏族名家屋名聲證1第30頁參照而我27國自1945年頒定臺灣省人民回復原有姓名辦法以及隔年22901頒布的修正臺灣省人民回復原有姓名辦法強制所有原住2民取具漢姓改為中國姓名後原住民子女亦從父姓在在強3化原住民社會中子女從父姓之常規44因此不論是漢父原母亦或是原父漢母其子女出生後不論5雙方是依照漢人之命名文化或是原住民之命名文化皆會優先6從父姓若以取具從姓或是取具原住民傳統名字作為表達認同7之限制條件在原母與原父的意義與作用截然不同對於原父8之子女只要依循父姓常規即可但對原母漢父之子女而言9無論是從母姓或取具傳統名字同樣都是要在承受父姓常規的10壓力下較原父漢母的子女作出更多努力及行為才能取得原11住民身分實證上原住民身分法第4條第2項實施的結果12使原漢通婚所生子能否取得原住民身分在原父漢母及原母漢13父呈現性別分布失衡之現象以原父漢母而言兒女從父族14群身分的比例分別約為92.088.4但在原母漢父家庭兒15女從母族群身分的比例則分別約為43.952.0顯現原母及16其子女實居於較為不利之處境已構成統計上顯著的差別影響17聲證5頁19參照聲證第139頁產生原住民男性可以將18原住民身分傳承予其子女而原住民女性難以將原住民身分傳19承予其子女的差別待遇20三上述之差別待遇並非基於男女生理上之差異或因差異所生之社會21生活功能角色上之不同22如上所述因性別而為之差別待遇僅於特殊例外情形且必須23基於男女生理上之差異或因差異所生之社會生活功能角色上之不24显始足當之釋字第365號解釋理由書參照然而依據立25法院之立法紀錄2001年原住民身分法制定時立法者對原母漢26父之子女取得原住民身分附加從姓或原住民傳統名字條件27主要原因有二一基於文化考量二基於家庭經濟考量立2911法者認為政府為推動原住民社會建設並縮短原住民與一般2國民的差距將國民的民族屬性劃分為原住民和非原住民二3類而原住民身分取得的主要目的即在於取得一系列4以具有原住民身分為必要條件的優惠性保障措施諸如原住民5保留地升學優惠創業貸款等等或是得以登記取得原6住民保留地聲證6頁334至336參照聲證第160至162頁7又由於原住民女子嫁給平地漢人後不論是整個家庭氣氛或經8濟條件各方面都較一般原住民家庭高出很多甚至有人認為和9一般平地是一致的因此立法者認為原住民婦女與漢人男10子之婚生子女欲取得原住民身分必須有從母姓或原住民傳統11名字之文化條件的限制聲證7頁451參照聲證第18312頁由上可知原住民身分法第4條第2項規定造成實質上差13別待遇並非基於男女生理上之差異或因差異所生之社會生活功14能角色上之不同而係基於文化以及家庭經濟考量且落入傳統15以夫為尊i的性別窠臼即與蕙法第7條與增修條文第10條第166項之意旨不符17四小結18綜上所述原住民身分法第4條第2項之適用限制原住民女性19將原住民身分傳承予其子女在並非基於男女生理上之差異或因20差異所生之社會生活功能角色上之不同之理由上實質構成對原21住民女性的間接歧視有違憲法第7條人民無分男女在法律上一22律平等及憲法增修條文第10條第6項消除性別歧視之意旨23二原住民身分法第4條第2項之規定限制原住民之姓名權身分權等人24格權有違憲法第22條自由權以及第23條比例原則25一憲法第22條保障姓名權身分權等人格權261.維護人性尊嚴與尊重人格自由發展為自由民主憲政秩序之核27心價值釋字第603號第689號解釋參照人格權作為個2921人人格的基礎乃為不可或缺之基本權利而為憲法第22條所2保障之基本人權之一其保護範圍包括生命姓名血統等3就姓名而言姓名權係指人民自我命名的自由為人4格權之一種人之姓名為其人格之表現故如何命名為人民之5自由亦為憲法第22條所保障釋字第399號參照就血6統而言釋字第587號解釋理由書認為子女獲知其血統7來源確定其真實父子身分關係攸關子女之人格權應受憲8法保障倘若法律否定子女之真實血統來源已侵犯子女9之人格權然所謂血統不僅止於個人身分之血統亦包括族10群身分之血統就原住民子女而言除了個人身分之血統來源11亦有族群身分之血統來源由此可知尚若法律直接否定個人12之原住民血統來源亦是直接嚴重侵害原住民子女之人格權132.國家並非不能限制人民之基本權利唯該限制不得違反憲法第1423條比例原則而應通過目的正當性手段適合性及手段必要15性及狹義比例性之審查釋字584號解釋許宗力大法官協同意16見書及釋字699號解釋林錫堯大法官協同意見書參照17二系爭規定若基於經濟考量之目的限制原漢子女姓名選擇以取得18原住民身分則缺乏目的正當性違反比例原則191.系爭法律的立法目的如上所述係基於文化與經濟考量取20具原住民傳統名字與文化的關聯性容後詳述然而立法者以21經濟狀況來論斷是否給予原住民身分明顯缺乏目的正當性222.蓋依美國學者哈洛德伊薩克之研究所謂族群身分group23identity係由一組現成的天性與價值組成出於家庭的偶24然在某一時間某一地方從每個人來到這個世界的那一刻起25他就與其他人共同擁有了那一組天性與價值聲證8頁6226至63參照聲證第201頁一個人透過親子家庭親屬關27係確認自己與他們是血脈相連在時間之流中擁有共同的祖2931先前賢信仰以及想像的或歷史的經驗....這些祖先崇2拜族規家風血緣情結定位我們每一個人的身分所有這3些連繫都是為了幫助每個人承擔他自己的存在因此沒有了它4們每個人的脆弱出生與死亡都是他無法獨自承擔的5聲證8頁178至H9參照聲證第206頁因此否認一6個人的族群身分等於否認一個人在群體中的存在與憲法保7障人性尊嚴之意旨有違而以家庭經濟地位好轉而去限制8原母漢父所生子女取得原住民身分明顯缺乏目的正當性9三系爭規定若基於文化考量限制從具原住民身分之父或母之姓10始能取得原住民身分則不具手段與目的關聯性欠缺手段適合11性違反比例原則121原住民身分法第4條第2項之立法目的除前述之經濟考量外13係為將原住民身分與文化做連結即立法者認為具有原住民14身分之個人獲得相關的原住民優惠性保障措施必須同時承擔15傳承原住民文化的義務162所謂文化依經濟社會文化權利國際公約第21號一般性意見17係指人類生存的一切表現包括生活方式語言口頭和書面文學音樂和歌曲非口頭交流宗教或信仰制度禮儀和儀1819式體育和遊戲生產方法或技術自然和人為環境食物20服飾及安置處所與創作習慣和傳統透過這些個人個人21的團體和群體表達其人性及賦予其生存的意義並建立其世界22觀這是一個人與影響其生活外部力量遭遇的總和文化塑造23並反映個人個人的圑體和群體的幸福價值觀及經濟社會和24政治生活聲證9253倘若前述文化考量之立法目的為正當則為何取具特定漢姓26之手段有具於促進原住民文化傳承之目的迄今未明其理顯27然不具手段與目的關聯性5欠缺手段適合性違反比例原則2941四系爭規定若基於文化考量限制取具原住民傳統名字始能取2得原住民身分則不具手段必要性違反比例原則31按對於基本權之限制應採侵害較小且未造成不可期待之公4益成本負擔若現存之替代手段並無其他客觀上不能之障礙存5在能採取而不採取則該手段自不能免於違反必要原則之指6摘釋字584號解釋許宗力大法官協同意見書72姓名並非傳承文化之充分且必要條件否則1945年以後國家8透過強制力強迫所有原住民取具漢姓並改為漢人姓名9應該能夠成功地消滅所有原住民族文化但事實證明原住民t10文化仍然存在同樣地這也可以解釋為什麼自1995年姓名11條例第1條修正通過允許原住民申請回復其傳統姓名後截12至2018年1月止也僅有4.5的原住民申請恢復傳統姓名聲13證10由於文化内涵的多面向文化的傳承在於日常生活一14點一滴的累積無論是透過父母使用的語言言行舉止思想15價值的傳遞宗教儀式的舉行體育和遊戲生產方法或16技術自然和人為環境食物服飾及安置處所與創作習慣17和傳統等等互動傳承文化之行為與方式存在於生活各方面18而取具特定姓名並不是惟一不可迴避且必要的方式除了取19具特定姓名以外文化傳承尚存有其他替代手段舉例而言20學習或使用族語參與部落文化活動閱讀族群文史紀錄吟21唱歌謠美術圖騰手作工藝遵守特定社會規範祖靈信仰22培養天地人之間的環境觀學習山林知識與萬物的生死觀無23一不是傳承文化的方式取具特定姓名並非影響最小之方式24自不具手段必要性違反比例原則25五小結26綜上所述原住民身分法第4條第2項之規定限制原住民之姓名27權人格權有違憲法第22條自由權以及第23條比例原則72951三原住民身分法第4條第2項構成種族歧視違反憲法第5條第7條2保障族群平等之意旨3一我國憲法保障種族平等4中華民國各民族一律平等第5條中華民國人民無5分男女宗教種族階級黨派5在法律上一律平等第67條此為憲法保障族群平等種族平等之明文規定7二涉及種族歧視案件應採嚴格或較為嚴格之審查標準8種族歧視係對基本人權最嚴重的侵害類型之一涉及種族歧視9之違憲審查應採嚴格或較為嚴格之審查標準蓋法規範如以種10族性別性傾向等為分類因此等分類往往涉及難以改變之個11人特徵或屬受有各種事實上或法律上之排斥或歧視者或為社12會上孤立隔絕之少數且為政治上之弱勢對於此等分類應加強13審查而適用嚴格或較為嚴格之審查標準以判斷其合蕙性釋14字第748號及794號解釋參照在此審查標準下立法者應提15出更重要的立法目的並以可靠實質有效具有實質關聯性且16侵害較小之手段達成目的尤有甚者相關政府機關的選擇不再17享有合憲推定其因此須對於上述目的之重要性手段之實質有18效性與其侵害程度係可接受等負舉證的責任釋字第584號林19子儀大法官不同意見書參照20三系爭規定構成種族歧視211台灣主要係由漢人蒙族藏族以及原住民各族組成之多民族22社會然就漢族蒙族藏族身分之取得其法律規定方式即23與原民住之身分取得不同242我國法律並未有任何關於漢人身分取得之條文但由於漢族人25口居全台九成以上參考國籍法中關於國籍取得之規定應可類26比依據國籍法第2條第1款規定出生時父或母為中華民國27國民者取得中華民國國籍因此以漢人為主體之中華民國82961國籍之取得係採雙兩系血統主義亦即身分的取得2只要父母雙方其中一人為中華民國國籍者不論其血緣比例3自可取得中華民國國籍另一方面蒙族藏族身分取得的方4式則根據蒙藏族身分證明條例定之依蒙藏族身分證5明條例I第3條第2項之規定親生父母之一方為蒙藏族者6得取得蒙藏族身分i故蒙族藏族身分的取得與漢族相7同亦採雙兩系血統主義由上可知無論以漢人為8主體之國籍認定抑或蒙藏族之民族身分認定其認定方式皆9以雙兩系血統主義為主要且唯一的原則102.相較之下原住民族身分之取得不採雙兩系血統主義11而相較其他族群增加姓名綁身分之限制導致原住民族身12分的取得與一般漢族蒙族及藏族身分取得產生差別待遇13四系爭規定無法通過嚴格或較為嚴格之審查標準141如前所述原住民身分法第4條第2項採姓名綁身分之規15定侵害憲法第22條保障之姓名權人格權等基本人權其立16法目的包括文化及經濟考量以經濟考量之目的而言限制原17漢子女姓名選擇以取得原住民身分缺乏目的正當性以文化18考量而言限制從具原住民身分之父或母之姓始能取得原19住民身分之規定不具手段與目的關聯性欠缺手段適合性20而限制取具原住民傳統名字始能取得原住民身分之規定21不具手段必要性也並非較小侵害之手段222.立法者或許認為姓名綁身分為證明族群認同之主觀要件之23方式然而只要在具有一定血緣之基本客觀要件下當一個24人做出申請登記i的動作時即可證明具有族群認同i的25主觀要件姓名綁身分之規定造成性別上之間接歧視增26加侵害姓名權等人格權之額外限制顯非經過斟酌選擇對人民27權利侵害較小的手段29713又立法者或有藉由管制取得原住民身分之人數以維護優惠性2保障措施資源之考量然而族群身分存在的目的是為了確立3個人的文化歸屬感其形塑一個人的歷史觀文化觀與人格4權有密不可分的關係而優惠性保障措施存在的目的是為矯5正歷史錯誤而為之行政措施兩者係不同層次的二個截然不同6的概念為了彌補過去以及現在或者防止未來可能有的歧視所7造成的不正義國家固然可以以特定族群身分為要件設計各8式各樣的優惠性保障措施而國家宜否再就個案經濟情況或社9會地位等因素除非其適用則不應混為一談立法者不應該也10不能夠為了排除個人適用該優惠性保障措施而直接否定族群11身分而侵害人格權否則不僅欠缺手段及目的間之正當關聯12並非侵害較小之手段更存有嚴重之邏輯謬誤134.另一方面同樣適用許多優惠性保障措施的蒙藏族其確立14身分的法律即蒙藏族身分證明條例卻採取絕對的雙15系血統主義而未如原住民身分法般將姓名作為身分取16得的門檻然蒙藏族與原住民各族間不應存在有足以將原17住民族身分認定方式另作區別之先天上體質差異若相關政府18機關選擇將蒙族藏族與台灣原住民各族作成差別待遇則應19就蒙族藏族與台灣原住民各族之間到底存在著哪些體質上20基因上生理上或心理上之不同導致其民族身分認定方式必21須要有所區別或是種族間具有差別待遇之目的之重要性手22段之實質有效性與其侵害程度係可接受等條件負舉證的責任23在無法舉證之情形下種族間之差別待遇即無法通過所應適用24之審查標準25五小結26綜上所述原住民身分法第4條第2項構成種族歧視違反蕙法27第5條第7條保障族群平等之意旨2981四原住民身分認定宜依身分自我認定原則為之以符合憲法第22條2憲法增修條文第10條第11項及第12項前段肯定多元文化存在價值並3促進原住民族傳統文化發展之意旨4一原住民族依憲法享有文化權利5依憲法第22條憲法增修條文第10條第11項規定國家肯定6多元文化並積極維護發展原住民族語言及文化第12項前7段規定國家應依民族意願保障原住民族之地位並對其8教育文化予以保障扶助並促其發展是原住民族之9文化為憲法所明文肯認國家有保障扶助並促進其發展之義務10身為原住民族成員之個別原住民具有認同並遵循傳統文化生活11之權利釋字第719號及第803號解釋參照12二原住民族身分自我認定原則始能確保族群認同與原住民文化13傳承間之高度關聯14倘若立法上追求原住民身分與原住民文化傳承具有高度的關聯性15更好且更具體的作法應由各部落決定部落成員的身分原住民16身分蓋依學者伊薩克之研究吏一個人認同自己是否屬於某17個族群真正關鍵性的成份其實是他的歸屬感Isenseof18belongingness與自尊心tself-esteem聲證8頁65參照19聲證第202頁所謂歸屬感係指一個人的心理狀態認為自20己在那裡不是孤立的在那個群體裡一個人感覺自己已置身其21中而群體裡的人也接納了他那兒就是家有了這份歸屬感22即使一個人的身體與文化都離開了原鄉他仍然認同自己屬於某23個族群是該族群的一份子聲證8頁67參照聲證第203頁24那麼誰最適合判斷申請者是否已具備或是將具備相當之25歸屬感最適合做此決定的人或機關應屬原住民部落26而非國家因為只有部落的人才會知道自身之原住民文化需要何27種條件之人去傳承也只有部落的人才會知道原住民文化需要2191何種機制才得以傳承下去這也就是為什麼1982年Cobo提交給2聯合國人權委員會的對原住民歧視所產生之問題研究調查報3告書中認為原住民係指一個屬於這群原住民族群的個人而4隸屬的方式係透過自我認定是原住民@被該族群承認且5接受為該族群的一員聲證11第381段參照聲證第2496頁且Cobo認為此身分認定的權利該原住民族群應有完7全的最高權利sovereignrightandpower且不應受夕卜力指夕卜8來政權的影響聲證11第382段參照聲證第249頁9為何原住民族群有權去認定自己的成員身分究其本質原住10民身分自我認定原則其實是原住民族群以及個人不被強行同化11概念的延伸過去數百年來世界各地的原住民族皆面臨相同的12境遇外來殖民者來到原住民族世居的土地在剝奪他們的土地13及自然資源後又企圖消滅原住民族傳統的文化一透過同化教育14強迫原住民接受外來族群的語言與生活方式並且於同化完成後15使其失去原民身分統治者殖民政府過去種種的行政措施最16終使原住民成為在自己的土地上流離失所失去文化根源的社會17邊緣人因此在WGIP根據Cobo調查報告書以及依據全球各地18原住民族群代表的意見所草擬而後於2007年9月為聯合國大會19所通過的原住民族權利宣言第8條第1項特別規定原住20民族和個人享有不被強行同化或其文化被毁滅的權利原文21Indigenouspeoplesandindividualshavetherightnottobesubjected22toforcedassimilationordestructionoftheirculture.l增樣宣言23第33條第1項也規定原住民族有權按照其習俗和傳統決定24自己的身份或歸屬這並不妨礙原住民族獲得居住國公民資格的25權矛1J琢艾Indigenouspeopleshavetherighttodetermine26theirownidentityormembershipinaccordancewiththeircustomsand27traditions.Thisdoesnotimpairtherightofindigenousindividualsto312001obtaincitizenshipoftheStatesinwhichtheylive.條第2項見2定原住民族有權按照自己的程序決定其機構的架構和挑選3這些職填的成氨j原文Indigenouspeopleshavetherightto4determinethestructuresandtoselectthemembershipoftheir5institutionsinaccordancewiththeirownprocedures.06三原住民身分自我認定原則係原住民自治權與文化權之核心内7涵8原住民身分自我認定原則係原住民自治權與文化權之核心内9涵此係各國人權專家共同支持的論點依據聯合國人權委員會10在2018年TiinaSanila-Aikiov.Finland一案中所為的決定委員會11認為於解釋公政公約第27條凡有種族宗教或語言少數團12體之國家屬於此類少數團體之人與團體中其他分子共同享受13其固有文化信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利不14得剝奪之中之少數民族的文化權時應參考原權宣言以15及公政公約第1條而依原權宣言以及公政公約第161條解釋第27條之權利時即知此權利隱含著原住民族按照其傳17統與習俗自由地去決定其政治地位身分的權利聲證12第6.618及第6.8段參照聲證第276至277頁因此倘若國家違反原19住民身分自我認定原則就會因損害其内部自決權而進一步侵害20其文化權21四小結22依憲法第22條憲法增修條文第10條第11項及第12項前段規23定國家應積極維護原住民之人性尊嚴文化認同個人文化主24體性及人格自由發展之完整進而維繫實踐與傳承其所屬原住25民族特有之傳統文化以確保原住民族文化之永續發展參此26原住民身分認定宜依身分自我認定原則為之而非以國家外27力強制以原住民身分法第4條第2項之方式決定原住民身分13301五綜上所述原住民身分法第4條第2項規定僅從具原住民身分之父1或母之姓或從具原住民傳統名字始能取得原住民身分之條件23限制原住民之姓名權身分權人格權並構成性別與種族不平等之4雙重歧視更違反身分自我認定原則有違憲法第5條及第7條就性5別平等與種族平等之保障第22條及第23條之姓名權身分權人6格權及比例原則之規定亦與憲法增修條文第10條第11項及第12項7前段肯定多元文化存在價值並促進原住民族傳統文化發展之意旨不符8請鈞院參酌聲請人之聲請書及言詞辯論意旨宣告該限制條件為違憲9使原住民與非原住民結婚所生子女具有原住民身分以保障人權10並維護我國應有之憲政秩序11此致12憲法法庭公鑒13證物證據編證據名稱或内容頁碼號聲證11鄭川如原住民身分法中姓氏綁身分條款的違憲分析載於中正大學法學集刊頁1至402013年6月聲證2陳昭如父姓的常規母姓的權利子女姓氏修法改41革的法社會學考察載於臺大法學論叢43卷2期頁271至3802016年6月聲證395内政部統計處出生嬰兒從姓統計載於内政統計通報108年第47週2019年11月23曰聲證4賴俊兆SemaylayiKakubaw原住民身分取得的性別歧99視從加拿大魁北克省高等法院Descze阳awxv.2015判決說起初稿預計刊登於全國律師2022年1月號頁95至107聲證5劉千嘉章英華原漢通婚家庭中雙裔子女的族群從121屬子代性別與數量的影響載於人文及社會科學集刊第32卷第1期頁1至382020年3月3214聲證6委員會紀錄載於立法院公報89卷28期頁334159至3542000年5月聲證7181院會紀錄載於立法院公報90卷5期頁450至4662001年1月聲證8HaroldR.Issacs著登伯宸譯族群節錄新199站市立緒文化2004年聲證9經濟社會文化權利國際公約第21號一般性意見節209錄段落11及132009聲證10劉品希推動23年原民回復傳統姓名僅4.5載於213httpswww.rti.org.twnewsviewid3922072018年1月26曰聲證11JoseR.MartinezCobouStudyofTheProblemof215DiscriminationAgainstIndigenousPopulationsVolumeVConclusionsProposalsandRecommendationsavailableathttpsundocs.OrgenECN.4Sub.219867Add.41986聲證12TiinaSanila-Aikiov.FinlandCommunicationNo.26726682015CCPRC124D26682015Para.6.8AdoptionofViewsNov.12018.西元2022年1月10日聲請人吳若韶法定代理人吳欣陽鄭川如303","doc_att_category":1},{"doc_att_id":381788,"doc_id":309915,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"吳若韶1110117言辯答辯意旨簡報_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/4113ecf2-2c6b-4f29-bcc1-868217ab301f.pdf","doc_att_content_real":"吳若韶1110117言辯答辯意旨簡報_OCR.pdf","doc_att_sort":2,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"憲法法庭107年度憲二字第347號言詞辯論意旨12022.01.17一聲請人吳若韶法定代理人吳欣陽鄭川如2違憲審查平等權性別平等蒙藏族與國籍法的對照人格權姓名權身分權人性尊嚴自治權文化權原住民自我認定原則31.違反平等權4間接歧視法律崇高平等不管是富人或窮人都同時禁止睡在橋下1921年諾貝爾文學獎得主AnatoleFrance5原住民身分法第4條第2項原住民與非原住民結婚所生子女從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者取得原住民身分父姓常規文化限制原父漢母兒從父族女從父族92.088.4經濟考量原母漢父43.952.0兒從母族女從母族6額外客觀行為證明主觀認同的例子少數族群認為相較於白人族群他們更少被認知為美國人LilianaRodriguezSethJ.SchwartzSusanKraussWhitbourne2010訪談結果我的華裔移民祖父積極地在每個重要節日掛美國國旗因為他更珍惜每一個可以表現為美國人的機會TheOregonHistoricalSociety2016好的沒有問題7請先幫小孩取一個黑人名妳好我們想幫小孩登記8全國原住民羅馬拼音傳統姓名人口數統計2021.12.31全國男姓女姓全國取原名取具原名取具原名取具原名原住民總數佔比2734913268140815807584.71逾95的原住民都不具主觀認同名字只是文化聯繫方式之一9作為主觀認同的惟一充分必要條件規範不足102.違反自治權文化權11原住民身分自我認定原則兩公約第1條民族自決經社文公約第15條文化權公政公約第27條少數民族的權利Cobo調查報告1982自我認定是原住民被該族群承認且接受為該族群的一員聯合國原住民族權利宣言2007第33條原住民族有權按照其習俗和傳統決定自己的身分或成員12原住民身分自我認定原則SandraLovelacev.Canada1981一個人是不是少數民族不是由國家片面決定TiinaSanila-Aikiov.Finland2018公約27條的文化權包括自治自決權侵害自我認定侵害文化權133.個案特殊情形14個案特殊情形太魯閣族傳統命名方式子女名父名子女名母名例外Rosao欣陽RosaoPiyoRosao川如圖片來源台北市原住民族資源中心既不傳統更不多元原住民身分法第4條第2項以漢族思維對原住民文化的僵化想像15要求聲請人以悖於原住民傳統文化的方式取得原住民身分","doc_att_category":1},{"doc_att_id":381789,"doc_id":309915,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"吳若韶1110222言詞辯論意旨補充書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/517d858e-d354-44f5-b48a-9a6e500a1312.pdf","doc_att_content_real":"吳若韶1110222言詞辯論意旨補充書_OCR.pdf","doc_att_sort":3,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"正恐法法庭收文本111.222星么皇圣號言詞辯論意旨補充書2案號107年度憲二字第347號3聲請人吳若韶住詳卷4法定代理人吳欣陽住詳卷5鄭川如住詳卷6為原住民身分法聲請解釋案謹補充言詞辯論意旨7一身分之認定不應造成歧視尤其是男女不平等之性別歧視且若有限制8亦嚴格限於為確保承認與尊重他人權利與自由所必要或為滿足民主社9會中公正和最重大需要所必要10一原住民身分法第4條第2項規定其立法理由係基於文化以及經濟11考量並非基於男女生理上之差異或因差異所生之社會生活功能角12色上之不同實質構成對原住民女性的間接歧視亦構成種族歧視13且對於原住民之人性尊嚴自由權姓名權及身分權等人格權之限14制違反比例原則等情如聲請人先前書狀及言詞陳述說明15二此外依聯合國原住民族權利宣言第9條原住民族與原住民個16人有權依據相關社群或民族的傳統及習俗隸屬該原住民社群或民17族本項權利的行使不得產生任何形式之歧視原文18Indigenouspeoplesandindividualshavetherighttobelongtoan19indigenouscommunityornationinaccordancewiththetraditionsand20customsofthecommunityornationconcerned.Nodiscriminationofany21kindmayarisefromtheexerciseoswcza宣言第44條原22住民個人不分男女均平等享有本宣言所確認的承認的所有權利與23包由琢文Alltherightsandfreedomsrecognizedhereinare24equallyguaranteedtomaleandfemaleindigenousindividuals.第461條第2項及第3項行使本宣言中所揭示的權利時所有人的人2權及基本自由應被尊重行使本宣言權利時僅受法律規定的限制3並應符合國際人權義務但任何上述限制不應帶有歧視性且嚴格4限於為確保承認與尊重他人權利與自由所必要或為滿足民主社會5中公正和最重大需要所必要原艾Intheexerciseoftherights6enunciatedinthepresentDeclarationhumanrightsandfundamental7freedomsofallshallberespected.Theexerciseoftherightssetforthin8thisDeclarationshallbesubjectonlytosuchlimitationsasaredetermined9bylawandinaccordancewithinternationalhumanrightsobligations.Any10suchlimitationsshallbenon-discriminatoryandstrictlynecessarysolely11forthepurposeofsecuringduerecognitionandrespectfortherightsand12freedomsofothersandformeetingthejustandmostcompelling13requirementsofademocraticsociety.應依照公正民主尊重14人權平等不歧視良好治理和誠意等原則解釋之原文15TheprovisionssetforthinthisDeclarationshallbeinterpretedin16accordancewiththeprinciplesofjusticedemocracyrespectforhuman17rightsequalitynon-discriminationgoodgovernanceandgoodfaith18故原住民族之身分認定應以傳統及習俗等文化連結為依據而且19不得產生任何歧視尤應遵守男女平等及國際人權義務原住民之20權利若受法律限制不應帶有歧視性且嚴格限於為確保承認與尊21重他人權利與自由所必要或為滿足民主社會中公正和最重大需要22所必要於解釋時更應依照尊重人權平等不歧視之原則為之23三原住民女性受到原住民身分法第4條第2項姓名綁身分之文化限制24使得族群身分較原住民男性更難傳承具有統計上顯著差異構成25間接歧視更且若對族群身分施加限制應以文化連結為條件且21不得造成一切形式之歧視反之主觀的認同經常是動態的發展過2程對於原住民的主觀認同除了家庭以外更與民族教育社會經3驗同儕互動自身探索息息相關聲請人並非認為族群認同不重4要而是認為族群認同的追求首要應是環境的建立與文化參與且5個人身分的取得更可能是建立族群認同的起點立法者不應以動態6且不具文化連結必要性的條件限制身分的原始取得更不應將身分7取得建立在歧視的基礎之上然而原住民身分法第4條第2項中8立法者若以認同為身分原始取得的限制條件針對原漢通婚之子女9取得原住民身分要求申請登記以外的其他認同表徵而非具有必要10性的文化連結不僅忽略了子女先天無從選擇血源與後天移籍歸11化之情形不同亦是對於原漢通婚所生無從選擇血源之子女12預設不具有原住民的心理認同且無法實踐原住民文化生活進13而不能原始取得原住民身分之觀點除造成前述對於原住民女性的14間接歧視外亦是對於原漢通婚家庭與其子女之刻板印象與偏見15四依學者陳昭如教授引用A.G.Johnson之研究可知聲證13參照16常見企圖合理化歧視的言論與機制包括171.否認並且極小化壓迫如以往的確有種族或性別歧視但是現18在已經不是這樣了沒有任何歧視而且只有35.16的子女受到影19響202.譴責被害者如只要黑人努力求學找工作就可以過好日子21只要努力跨過從姓門檻就好了無法跨過是因為原母漢父不夠努22力或不夠成全233.說成別的如不是性別不平等只是男女有別不是要造成不24平等只是要避免就業權工作權會受影響或原住民保留地制度25崩壞314.這樣比較好如女人喜歡當家庭主婦黑人比較喜歡跟其他黑2人住在一起可以不用成為國家認可的原住民自己去實踐原住3民生活就好45.如果你不是故意的就沒關係如只不過是說笑不是故意的5立法本意沒有要造成歧視結果66.我是好人如確實有很壞的恐同人士但我不是即使有不平7等的情形產生立法結果也讓許多原母所生子女可以從母姓其8實是一個好的立法結果97.厭煩了如不要一天到晚提種族問題不要一直提人權論述與10人性尊嚴等等11五承上或有論者認為已有64.84之原母漢父之子女跨過從姓門檻12因此無法跨過門檻之35.16之九萬多人是自我選擇之結果應自行13承受其後果反之原住民相關資源有限如優惠性保障措施14原住民保留地原住民工作權及就業權保障如果增加原住民人15數無論數萬或甚達數百萬人將會損害原住民族的集體權或因人權16外溢損及個人權因而有必要加上姓名綁身分之文化限制縱有歧17視亦是必要之惡云云181.惟6484之數字並未剔除單親原母外籍父父不詳抽籤19決定等等情形已偏離父母約定從姓之實際數據且此種說法亦20是譴責受害者之歧視性言論如前所述212.集體權之行使單位有諸多可能原住民族以個別部落數部落22個別原住民族數原住民族或全體原住民族等多種可能之集體23作為憲法基本權利主體尤其原住民族主張土地傳統領域及自24然資源集體權在於保障原住民族或部落自我發展之基礎self-25drivendevelopment不應與個人財產或家族財產權維護及行使41混淆或將個人財產或家族財產之主張作為集體權之依據否則2只是造成原住民族整體資源之私有化與家族化進一步傷害原住3民族主張集體權以保障原住民自我發展之基礎43除去姓名綁身分之文化限制不是造成原住民族工作權及就業權5保障受損之原因可能造成原住民族工作權及就業權保障影響者6應是原住民人數增加但政府給予原住民的社會福利措施可分兩7種一種是基於經濟弱勢而給的社會補助另一種是基於社會不8正義所給的優惠性保障措施就前者而言國家可以根據財政狀9況決定給付總額再去分配給適當的人或設計排富地域條款使10適者用之但就後者而言因為此為國家為了彌補過往的不正義11所以應針對原住民的總人口數調整給付金額或名額因此若是12原住民人數增加反而相應之工作權就業權教育權或民族教育預算之分額亦應增加1314六由上可知上開企圖合理化歧視的論述均無法證立姓名綁身分之15文化限制為嚴格限於為確保承認與尊重他人權利與自由所必要16或為滿足民主社會中公正和最重大需要所必要更與聯合國原17住民族權利宣言要求之尊重人權平等不歧視之解釋原則相違背18二謹補充原住民身分法第4條第2項之制定不符原住民自我認定原則之說明1920一聲請人就原住民自治權原住民自我認定原則與文化權等等集體權21之倡議及主張已於聲請人提出之解釋憲法聲請書第5頁至第16頁22言詞辯論意旨書第11頁至第13頁與其附件及證物以大篇幅表述23簡言之原住民身分自我認定原則I係原住民自治權與文化權之24核心内涵不應由國家片面決定5二現行原住民身分法係由漢人立法委員為主體之立法院強勢通過其12中縱有原住民立法委員惟其選民亦以山地原住民及平地原住民作3為劃分方式山地原住民與平地原住民的區分只是沿襲清治及日4治時期行政上的劃分大致以部落所在海拔為準該等劃分方式與5民族及部落之傳統領域已然脫勾使得同一族群可能有山地原住民6也有平地原住民分屬不同選區聲證14原住民族中人數較7少之族群或部落縱使地理環境及歷史背景與其他民族或部落不同8因目前選區係以山地原住民及平地住民之區分方式劃分以致於難9以產生該族群地理環境或歷史背景相近之全國級別民意代表而同10一全國級別民意代表其選民卻又幾近遍布全台以上種種均使得11選舉人與選民疏離化影響服務效能代表性不足容易忽略不同12族群及部落之原住民文化與意願背離尊重民族自治之理想13三舉例而言現行原住民身分法第4條第2項之規定即非原住民14委員當然一致見解曾有原住民立委發出不同聲音認為原住民身15分應採雙系主義原則取得如161揚仁福委員等32人提案第3條第2款父母有一方為原住民17另一方為非原住民者除父母另有協議外其子女取得原住民身18分如父母協議其子女為非原住民者其子女於成年後得自願19取得原住民身分202.章仁香等32人提案第4條第2款雙親之一為原住民子女得21取得原住民身分未滿十八歲者由父母協議決定是否取得原住22民身分當事人滿十八歲依當事人個人意願決定是否取得保23留或喪失原住民身分24上述兩份版本均不問原住民與非原住民結婚方式為何其結婚所生25子女原則上取得原住民身分並無姓名綁身分之限制聲證7立法61院公報第90卷第5期第451頁及第455頁即聲請人言詞辯論意旨2書證物第183頁及第187頁參照3四又例如以卑南族而言巴布麓聚落在2012年推舉部落青年會新任4會長或是大獵祭時由族人認可的狩獵名單等等部落即自行依照5文化傳統與慣習如圍腰布等等認定其族人身分之標準6並非依照姓名決定聲證157五遍查原住民族於1980年代之臺灣省山胞認定標準施行之前甚至於81945年終戰前史料尚無以姓氏或名字作為認定原住民身分之先驗9條件之記載可見於原住民族傳統上並不是以姓氏或名字作為取10得原住民身分的必要條件就此學者陳文德教授即曾就卑南族之11情形作成學術研究並提出明確結論皁南族個人名字並不必12然是身分認定或族群認同的必要條件聲證1613六漢姓是1945年戰後由政府隨機分配不僅並非原住民的傳統及慣習14原住民認同更不能與所從漢姓劃上等號此由1980年代從姓條款出15現以後不斷有從具非原住民之漢姓而為原住民之情形即知例如161.依現行原住民身分法第5條第1項原住民被非原住民收養而從具非原住民之漢姓者仍為原住民17182.依現行原住民身分法第5條第2項原住民收養非原住民被19收養者保留原有漢姓仍然成為原住民203依修正前原住民身分法第4條第3項父母離婚或有一方死亡者21對於未成年子女之權利義務由具有原住民身分之父或母行使或22負擔而保留非原住民之父或母之漢姓者成為原住民234.依1991年至1992年間之山胞身分認定標準第3條第3款以及1992年至2001年間之原住民身分認定標準第3條第3款2425若女方為原住民男方非原住民而為招贅婚無論從父姓或母姓711930年修正及1985年修正民法1059條第2項參照子女均2取得原住民身分故因此從漢父之姓者仍取得原住民身分3若是認為從具漢父或漢母之姓即不具有原住民認同無異否定依上4述例示四種情形之族人取得原住民身分之正當性5七由上可知系爭條文之作成機制與實際内涵只是國家機關以多數6決主要採用漢人宗祧繼嗣觀點下的產物確實忽略不同族群及部7落之原住民文化與意願業已背離尊重民族自治之理想及現實情形8有違原住民族自我認定原則9三原住民身分法第4條第2項將姓氏綁身分之漢人文化代入法條取代原10住民族自我認定原則以漢姓決定原住民身分之方式坐實我國過往對11於原住民族之姓名及身分等歷史文化受到長期壓迫下之結果以放棄從12漢父姓或漢母姓為條件並禁止以漢父姓及漢母姓加上羅馬拼音傳統名13字方式取得原住民身分也讓原住民子女處在文化衝突的夾縫當中聲14證17使原漢通婚家庭及子女面臨放棄漢父姓及漢母姓的選擇困境15造成身分無法多元呈現實有違我國憲法增修條文第10條第11項及第1612項前段肯定多元文化存在價值並促進原住民族傳統文化發展之意旨17此致18憲法法庭公鑒19證物證據編號證據名稱或内容頁碼聲證13陳昭如交叉路口與樓上樓下-反歧視法中的交錯問1題載於月旦法學雜誌第189期頁51至682011年1月聲證14110年12月台閩縣市原住民族人口-按性別族別平地18山地節錄下載並節錄自原住民族委員會網站httpswww.cip_gov.twzh-tw2022年1月8聲證1519王勁之誰是卑南族載於林志興巴代主編卑南學資料彙編第一輯頁77至1072014年聲證1635陳文德名制與社會生活卑南人的例子載於林志興巴代主編卑南學資料彙編第一輯頁27至622014年聲證1755柯哲瑜寫在憲法法庭之後致我親愛的漢父原發表於臉書帳號頁面柯哲瑜預計編輯後於2022年2月間刊登於世界走走1西元年2月22曰2聲請人吳若韶3法定代理人吳欣陽4鄭川如9","doc_att_category":1}],"videos":[]}