憲法法庭

公開書狀案件

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案號
107年度憲二字第49號

受理日期
2020-08-26

聲請人
邱合成

案由
- 為擄人勒贖等罪案件，認最高法院102年度台上字第2573號刑事判決，實質援用之刑事訴訟法第17條第8款、第389條、司法院釋字第178號解釋及中華民國101年7月31日修正發布之最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點第2點規定，有牴觸憲法之疑義，聲請解釋暨補充解釋案。

案件公告

書狀
聲請人聲請書、補充聲請書
- 邱合成107.02.12釋憲聲請書_OCR
- 邱合成1110614法規範憲法審查及裁判憲法審查聲請書

言詞辯論

言詞辯論影音

說明會

說明會影音

宣示判決影音

主案
會台字第13254號(劉政哲)

{"news":[],"pub_news":"","oral_debate_video":"","briefing_session_video":"","declare_judgment_video":"","atts":[{"doc_att_id":382714,"doc_id":309909,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"邱合成107.02.12釋憲聲請書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/773dc53d-8bd3-47aa-8bb0-f25d0c4b8ba5.pdf","doc_att_content_real":"邱合成107.02.12釋憲聲請書_OCR.pdf","doc_att_sort":0,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"正2釋憲聲請書聲請人邱合成代理人高烊輝律師住臺北市信義路四段406號3樓扶助律師電話2700-6620傳真2700-6671民揚法律事務所茲依司法院大法官審琿案件法第5條第項第2款及第8條第1項之規定聲請解釋憲法並將有關事項敘明如下壹聲請解釋憲法之目的一本件原因案件確定終局判決最高法院102年度台上字第2573號刑事判決附件1實質援用之刑事訴訟法第17條第8款規定釋字第178號解釋文最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點適用結杲排除第三審法官曾參與前次發回更審裁判亦應適用刑事訴訟法第17條第8款規定即所謂參與前審之裁判應包含第三審法官曾參與前次發回更審裁判之情形予以迴避遠反憲法所保障之人民訴訟基本權與公平法院原則最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點應宣告違憲不再適用釋字第178號解釋文應予補充解釋二本件原因案件確定終局判決最高法院102年度台上字第2573號刑事判決實質援用之刑事訴訟法第389條規定未明定被第1頁共32頁告到庭參與第三審之審判之權利侵害聲請人依據公民與政治權利國際公約公政公約第14條第3項第4款揭示之出席審判權及公正審判之要求並構成公政公約第6條第1項禁止恣意剝奪生命權之違反就國家對於人民之生存權與訴訟權所負之基本權保護義務顯有不足違反禁止保護不足之憲法原則核與憲法第15條保障人民生存權及第16條保障人民訴訟權之意旨不符貳疑義之性質與經過一本件原因案件即聲請人邱合成涉犯擄人勒贖等案件前經臺灣桃園地方法院檢察署以98年度偵字第25614號起訴書提起公訴嗣經臺灣高等法院以101年度上重更三字第18號刑事判決判處死刑職權上訴後經最高法院以102年度台上字第2573號刑事判決撤鎖原判自為判決判處聲請人共同擄人勒贖而故意殺人處死刑褫奪公權終身而終局確定參附件1二惟觀諸聲請人歷審判決二審程序固未有承審法官重覆之情惟於三審程序最高法院101年度台上字第117號最高法院101年度台上字第4531號竟有整組合議庭法官正興I許錦印丨丨林瑞斌丨丨陳春秋丨陳靜恆丨均為重覆未自行迴避之情形另三審程序亦有合議庭逾半數法官重覆未自行迴避之情形最高法院102年度台上字第2573號有法官丨黃正興R春兩許錦印重覆而未自行迴避之情形聲請人並就自二審上訴三審以後之歷任二審三審法官重覆而未迴避情形整理如下個別法官重覆之情形以粗體底線註明第2頁共32頁編號法官判決字號裁判曰期1臺灣高等法院99年度上重訴字第54號100年1月26日王炳梁附件2黃雅芬陳世宗最高法院100年度台上字第3447號100年6月23日2黃一鑫附件3張春福1林勤純1陳國文宋明中臺灣高等法院100年度上重更一字第26號100年9月6日3宋祺附件4南玉舜陳明珠101年1月5日4最高法院101年度台上字第117號黃正興附件5許錦印林瑞斌陳春秋謝靜恆臺灣高等法院101年度上重更二字第3號101年5月30日溫熠源5附件6王復生張傳栗6最高法院101年度台上字第4531號101年8月30日黄正興附件7林瑞斌陳春秋謝靜恆許綿印臺灣高等法院101年度上重更三字第18號102年2月7日7蔡永昌附件8蘇隆惠陳博志8最高法院102年度台上字第2573號102年6月27日黃正興陳世雄見附件1陳春秋周政達許錦印第3頁共32頁三刑事訴訟法第17條第8款規定推事於該管案件有左列情形之一者應自行迴避不得執行職務八推事曾參與前審之裁判者上開條文旨在避免法院執行職務有偏頗之虞因而列舉是項情形推事應自行迴避以擔保法院之無私公正且依據同法第379條第2款規定違反迴避規定之判決其判決當然違背法令四雖據鉤院大法官釋字第178號解釋文刑事訴訟法第17條第8款所稱推事曾參與前審之裁判係指同一推事就同一案先曾參與下級審之裁判而言然釋字第256號解釋理由書又謂憲法第16條規定人民有訴訟之權旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權益現行民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定即在當事人就法官曾參與之裁判聲明不服時使該法官於其救濟程序不得再執行職務以保持法官客觀超然之立場而維審級之利益及裁判之公平因此法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之哉判者固應自行迴避對於確定終局判決提起再審之訴者其參與該確定終局裁判之法官依同一理由於再審程序亦應自行迴避五經查本件原因案件確定終局判決最高法院102年度台上字第2573號刑事判決參附件1於其判決理由中固未針對有無適用刑事訴訟法第17條第8款釋字第178號解釋文及最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點表示見解然有無應予迴避之法官參與審判乃刑事法院職權調查事項最高法院102年度台上字第2573號刑事判決合議庭為刑事第九庭庭長黃正興法官及合議庭成員許錦印法官陳春邱法官並就本案之三審程序3度為庭員參與審判合議庭成員林瑞斌謝靜恒法官則是2度為庭員參與本案三審程序最高法院102年度台上字第2573號刑事判決顯然僅適用最高法院第二次發第4頁共32頁回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點而未依據刑事訴訟法第17條第8款自行迴避職此最高法院102年度台上字第2573HJ事判決縱未於理由中交代適最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點刑事訴訟法第17條第8款及釋字第178號解釋文之見解實質上仍產生適用之效果聲請人認為本件原因案件最高法院法官曾參與前次發回更審裁判之情形亦屬法官應自行迴避之事由最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點不僅不符合法定法官原則及公民與政治權利國際公約第14條第1項規範並與憲法第16條保障人民訴訟權第7條保障人民平等權之意旨相互違背鈞院釋字第178號則有再為補充解釋之必要爰依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款規定聲請解釋憲法及補充解釋是聲請人自得以最高法院102年度台上字第2573號刑事判決參附件1為確定終局判決並就該判決所適用刑事訴訟法第17條第8款最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款及第8條第1項之規定聲請憲法解釋並就鈞院釋字第178號解釋文聲請予以補充解釋六又本件原因案件係聲請人邱合成與共同被告陳志仁共同擄人勒贖故意殺人案件前經臺灣高等法院於102年2月7曰以101年度上重更三字第18號判處聲請人邱合成死刑共同被告陳志仁無期徒刑後因本案係屬職權上訴案件且依最高法院内部決議刑事二審宣告死刑案件一律行言詞辯論程序1最高法院刑九庭認有行言詞辯論之必要乃請法律扶助基金會台北分會1最高法院於101年11月16日發佈新聞稿指出最高法院決定從101年12月起就刑事二審宣告死刑的案件一律行言詞辯論以示慎重並且彰顯司法對於生命的尊重第5頁共32頁指派扶助律師為聲請人邱合成之第三審辯護人在未先進行準備程序之卞於102年5月31日進行言詞辯論然雖經聲請人及其辯護人於刑事上訴理由書狀中請求最高法院傳唤提解聲請人到庭參與量刑辯論惟原確定判決仍在未提解聲請人到庭參與第三審審判之情形下最終判處聲請人死刑查第三審為法律審其判決不經言詞辯論為之但法院認有必要得命辯論又因第三審之辯論專為法律問題不問事實自非有法律智識者不能參與乃規定非以律師充任之代理人或辯護人不得行之.此觀刑事訴訟法第389條之規定及其立法理由自明是最高法院102年度台上字第2573號刑事判決縱未於理由中交代實質上仍是援用上開規定認第三審之上訴如經法院決定為言詞辯論時審判長應指定審判期日通知檢察官辩護人或傳喚代理人到庭並無須傳喚被告本人即聲請人到庭參與第三審審判程序惟聲請人認此顯已侵害聲請人之出席審判權違反公民與政治權利國際公約公政公約第14條第3項第4款揭示之出席審判權及公正審判之要求並同時構成公政公約第6條第1項禁止恣意剝奪生命權之違反爰併向鈞院聲請憲法解釋参涉及之憲法條文一憲法第7條平等權憲法第16條訴訟權之保障二公民與政治權利國際公約第14條第1項前段一人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問所規定之公平法院原則第6條第1項禁止恣意剝奪生命權之國際人權法義務第6頁_共32頁肆聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解曱關於死刑案件三審承審法官連身未予迴避違憲部份一迴避制度係憲法所保障人民訴訟權以及人身自由正當法律程序之内涵一按人民有請願訴願及訴訟之權憲法第16條就人民訴訟權之保障定有明文復按鈞院第178號解釋理由書按刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法以發現實體真實俾刑罰權得以正確行使為目的為求裁判之允當因有特殊原因足致推事執行職務有難期公平之虞時特設迴避之規定又按公民與政治權利國際公約下稱公政公約第14條第1項前段一人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問明揭公平法院原則而刑事訴訟法第17條第8款規定推事曾參與前審之裁判者應自行迴避之規定乃因推事曾參與前審裁判復又參與同案之裁判難期法官能予公平審判蘊含實踐上開大法官解釋暨國際公約應保障被告受公平審判之訴訟權之正當法律程序之誡命二按憲法第8條揭橥憲法上人身自由之正當法律程序鈞院釋字第639號解釋理由書指出人身自由為重要之基本人權應受充分之保護對人身自由之剝奪或限制尤應遵循正當法律程序之意旨本院释字第三八四號第四三六號第五六七號解釋參照闡明鈞院一貫立場此種正當法律程序之保障固非一絕對之標準而應隨基本權利之侵害類型而浮動因此鈞院釋字第639號解釋理由書即謂惟相關程序規範是否正當合理除考量憲法有無特別規定及所涉基本權之種類外尚須視案件涉第7頁共32頁及之事物領域侵害基本權之強度與範圍所欲追求之公共利益有無替代程序及各項可能程序之成本等因素综合判斷而為個案認定於闡述原理後該號解釋隨即說明羈押規定之合憲前提在於已提供係由審理受羈押被告之合議庭以外之另一合議庭審理之救濟機會方無違正當法律程序此處提出所謂另一合議庭之概念者明白表示訴訟程序之救濟手段若非由不同法官予以審理即無從合於正當法律程序可徵人身自由上正當法律程序之標準在於提供刑事被告有不同且獨立法官審理之程序而成為迴避制度之立論基礎三最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點有違法定法官原則釋字第256號解釋及憲法第7條平等權憲法第16條訴訟基本權及公民與政治權利國際公約第14條第1項之規定1.按針對刑事訴訟法第17條第8款有關前審之規定學說上向來有審級說與拘束說之爭議審級說指系爭規定重在保護當事人之審級利益如在下級審已就該案件參與審判之法官於上級審仍容許其執行職務則審級制度即失其存在之意義是以所謂前審係指下級審而言拘束說則重在維護裁判之自縛性依拘束說j之見解同一法官應受自身意見之拘束因此所謂前審係指前次審而言學者並謂除純以法律觀點檢討前次審判之缺失外無論為下級審或同級審推事曾參與前審之裁判時則應認為符合刑事訴訟法第17條第8款始得維持公平之法院之審判2.釋字第665號解釋對於法定法官原則亦已有明確之闡釋.世界主要法治國家中德意志聯邦共和國基本法第一百零一條第一項雖明文規定非常法院不得設置任何人受法律所定法官審理之第8頁共32頁權利不得剝奪一此即為學理所稱之法定法官原則其内容包括應以事先一般抽象之規範明定案件分配不得恣意操控由特定法官承辦以干預審判惟該原則並不排除以命令或依法組成含院長及法官代表之法官會議Presidium訂定規範為案件分配之規定德國法院組織法第二十一條之五第一項參照法院案件之分配不容恣意操控應為法治國家所依循之憲法原則我國憲法基於訴訟權保障及法官依法獨立審判亦有相同之意旨3.錢建榮法官亦曾撰文對於最高法院内部分案決議之合憲性提出質疑法定法官原則要求的就是法院案件之分配不容恣意操控也就是隨機盲目的分案方為原則更不得恣意操控由特定法官承辦以最高法院撤銷廢棄發回再上訴的案件而言更有釋字第178及256號強調如無事實上的困難原承辦法官應迴避這不僅是審級利益更是維護公平法院的要求4.錢建榮法官亦認為最高法院内部分案決議不從案件當事人的角度只從司法行政方便管考的角度出發内容等於牴觸隨機盲目分案的法定法官原則這樣的決議已非一般抽象之規範而是個別具體的指定法官尤其重大刑案一上訴之後被告的命運就註定交給特定法官手中而由同一位法官繼續承辦更審上訴後的相同案件等於自己審理先前自己的裁判5.我國刑事訴訟實務自鈎院釋字第178號解釋以降雖多採取審級說釋字第178號解釋謂刑事訴訟法第17條第8款所稱推事曾參與前審之裁判係指同一推事就同一案件曾參與下級審之裁判而言是依本號解釋之見解系爭規定所謂前審似指下級審如採此一見解則本件原因案件合議庭並未參與下級審即無迴避之適用6.然鈞院釋字第256號解釋對於再審程序似改採拘束說之見解釋字第256號解釋理由書謂憲法第16條規定人民有訴第9頁共32頁訟之權旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權益現行民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定即在當事人就法官曾參與之裁判聲明不服時使該法官於其救濟程序不得再執行職務以保持法官客觀超然之立場而維審級之利益及裁判之公平因此法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者固應自行迴避對於確定終局判決提起再審之拆者其參與該確定終局裁判之法官依同一理由於再窑程序亦應自行迴避換言之若依照釋字第256號解釋明確揭示民事訴訟再審仍有因參與前審而迴避的問題則本件原因案件之情形參與第一次上訴第三審審判之法官於第二次以後上訴第三審案件基於其已於前次審判表示過量刑之見解則依照鈎院釋字第256號解釋亦應迴避惟鈞院釋字第178號解釋與第256號解釋之關係為何釋字第256號解釋是否適用刑事案件均有再予釐清而有再為補充解釋之必要7.或有謂釋字第256號解釋僅適用於民事案件刑事案件無適用餘地之見解惟查依前揭釋字第256號解釋理由書之意旨迴避規則源自於憲法第16條訴訟基本權訴訟權之目的在於保障人民受公平審判之權利由訴訟權所衍伸出之公平審判權I要得以實現必先有公平法院1之形成作為前提而公平法院最基本的要素即在法院必須由客觀無偏見之審判者組成此一由憲法位階之訴訟基本權所推導之原則不應區別民事案件或刑事案件而有所不同四實則法官自行迴避的規範目的在於公平審判而刑事訴訟法第17條第8款前審的解釋應該如同其他各款以能否維持公平判為依歸最高法院102年度台上字第2573號刑事判決實質適用刑事訴訟法第17條第8款最高法院第二次發回更審以後之第10頁共32頁民刑事上訴案件分案實施要點第2點釋字第178號解釋之結果使刑事被告於同一個刑事審判程序中可能先後受到一法院同一合議庭審理此效果不僅顯然限縮刑事訴訟法關於迴避之規定更導致刑事被告無法信賴法院能夠公平審判鑒於刑事訴訟程序可能剝奪人民人身自由甚或是生命權例如本案是最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點釋字178號解釋文對憲法第16條訴訟權第8條人身自由正當法律程序以及憲法保障人民生命權應有之嚴謹訴訟程序造成限制二公平審判制度的核心在於賦予刑事被告足資信賴之程序一正當法律程序之意義復在於賦予刑事被告公平審判之保障已如前述參諸釋字第654號解釋理由書憲法第十六條規定人民有訴訟權旨在確保人民有受公平審判之權利依正當法律程序之要求刑事被告應享有充分之防禦權包括選任信賴之辯護人俾受公平審判之保障特別羅列應賦予刑事被告選任令其信賴辯護人之機會在於凸顯正當法律程序之目的在於提供刑事被告之信賴則法院審判程序須得始被告信賴其得受公平公正之審判乃屬當然二刑事訴訟法第17條第8款最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點釋字178號解釋文意旨之適用將造成同一審級之同一合議庭繼續參與同一案件之審理此際倘若是次恭判之合議庭曾經於以往程序中無論是下級審甚或前次判決表達對被告之不利心證且此點又為該刑事訴訟被告所知則將如何期待被告信賴是次訴訟程序而此種信賴第11頁共32頁感之剝奪將肇致公平審判保障之基礎為之掏空使憲法保障人民訴訟權之意旨流於具文終將產生人民不信賴司法之惡果三參考憲法第16條訴訟權所保障之公平法院之規範第三審法官曾參與前次發回更審裁判再行參與者是否不在刑事訴訟法第17條第8款之前審範圍而不屬應自行迴避之列自應以一個合理第三人之角度觀察法院能否維持公正之外觀為判斷標準一憲法第16條保障公平法院之内涵在於程序正義1.公平法院究竟有何内涵聲請人主張公平法院之内涵在程序正義proceduraljustice的實踐現代民主法治國家莫不以增進人民對司法之信賴作為施政重要方針而程序正義的實踐則被認為是增進人民對司法信賴感之重要手段美國關於程序正義之實證研究即發現不論個案之勝敗若司法程序重視程序正義二造對於司法之信賴感均會大幅提升反之若司法體系不重視程序正義j則即令勝訴之一方仍可能對司法體系產生質疑因為人民清楚地知道勝訴的結果只是因為自己一時的幸運22.學者指出程序正義隱藏在一些過去比較不為人們所重視的細節之中例如當事人對於程序進行有多少主導的權利法官有付出哪些努力維持自身的公正性法官問案是否耐心懇切法官是否關心當事人的權利法官對於當事人律師權的關切程度如何法官是否言出必行是否毫無偏見3是以所謂的程序正SeeTomR.TylerWhyPeopleObeytheLaw2006.第12頁共32頁義丨一言以蔽之應是指裁判者是否竭盡所能地維持自身的公平性輿中立性3.蓋程序正義I與實質正義I不同實質正義的目的在於追求正確之結論正當的程序雖有可能增進結論的正確性但程序正義的目的毋寧更重視程序本身之獨立價值同時也更重視程序本身帶給人民的觀感程序正義強調人民對司法的信賴並不應該是預設立場I司法必須精極地從人民的觀點斟酌程序的各種細節以爭取人民對於司法之信賴二程序正義要求審判者應維持法院最基本的公正外觀1.憲法第16條訴訟基本權之目的既然在保障人民受公平審判之權利則公平之定義自然不應脫離一般人民之合理想像鉤院釋字第178號解釋亦是本此意旨而於理由書強調因推事已在下級審法院參與裁判在上級審法院再行參與同一案件之裁判當事人難免疑其具有成見而影響審級之利益2.事實上刑事訴訟法第17條其他各款也都表彰了此一概念蓋系爭條文第1至7款為立法者所預設gg使法官無法公正行使職權的風險因素符合第1至7款任何一款的情形並不代表法官就絕對I會有偏見然法律卻將這種情況視為i法官無法正常行使職權而要求法官自行迴避換言之憲法與刑事訴訟法所關切者並非法官本人是否確實形成偏見而是法官是否有可能I形成偏見是以其重點在於法院能否取信於人民而維持公平法院原則要求下的公正外觀又因刑事訴訟法第17條無法一一列舉出所有可能影響法官公正性之因素故於第18條第2款設定一概括規定只要足認其執行職務有偏頗之虞者皆第13頁共32頁得聲請法官迴避此款規定更加彰顯刑事訴訟法之迴避規則真正之精神在於確保審判者維持其公正的外觀三公正外觀應自合理第三人角度檢視1.參諸外國立法例亦皆認為迴避之度之設計應以確保審判者公正的外觀為中心以美國為例美國聯邦法典UnitedStatesCode28USC455a規定美國聯邦法官在任何程序中之公正性可受到合理質疑時皆應自行迴避4美國聯邦法官行為準則CodeofConductforUnitedStatesJudgesCanon3C1e中更明定所謂可受到合理質疑包括但不限於法官系爭案件中擔任法官丨或丨曾經就系爭案件表達過意見丨52.英國上議院HouseofLords於西元2002年通過新測試標準20022A.C.357at494.依該標準法官是否應自我迴避應從一個公平且受充分告知的觀察者角度經過考量事實後認為該法庭確實有可能具有偏見6而澳洲最高法院theHighCourtofAustralia在Johnsonv.Johnson一案中表示法官的自我迴避應以一個虛構的合理笫三人角度來判斷該合理第三人不應是法律專業人士但是仍應對相關的法律有所了解該第三人不應過度懈怠也不應過度敏感並且了解法律的顧慮法律對法官的限制以及法官專業上的壓力7加拿大法院則認為合理可分為兩個層次判斷者本身合理以及判斷過程的合理所謂判斷者本身合理係指判斷者必須了解到所有的司法決定都有相當程度的主觀成分主事者的生活經驗必然會影響決策84UnitedStatesCode28USC455a.附件155CodeofConductforUnitedStatesJudgesCanon3C1e.附件166R.MatthewPearsonDuckDuckRecuseForeignCommonLawGuidanceImprovingRecusalofSupremeCourtJustices62Wash.LeeLRev.179918192005.citingPorterv.Magill20022A.C.357494H.L._附件177Id.at1823.citingJohnsonv.Johnson2000201C.L.R.488508-09.8Id.at1816-17.citingCommforJusticeLiberty19781S.C.R.at395deGrandpreJ.dissenting第14頁共32頁所謂的合理有地域性的概念他必須是一個社群的成員並且了解這個社群的歷史與思想0至於所謂判斷過程的合理則是指判斷者必須對爭議的事實有充分的了解11南非憲法法院則是指摘關鍵在於一個合理客觀受告知的人是否認為法官在本案中無法公正行使職權91110由以上外國法例之判斷可知法官在個案中是否存有偏見之風險而應迴避若自公平法院I也就是程序正義i的實踐進行論述此判準有兩項要素第一觀察的角度不應流於司法院本位而應從合理第三人1角度檢視之第二不以法官確實受到前審之成見影響為必要只要風險存在即為足夠故刑事訴訟法第17條第8款之前審也應該以相同標準進行詮釋重點不在審級說或拘束說之異同也不是法官本身是否有可能不受前審影響更非法律人對於程序之強行割裂法官應否迴避之判斷基準應該是一般人能否合理期待法院在系爭案件的法律或事實判斷上依然維持公正之外迤四自合理第三人之角度檢視已參與審判之法官於案件發回更審後再次參與審理必然具有不可避免的偏見風險應已不符合公正法院之外觀一隧道視野造成審判者的偏見1.關於前審法官再次參與審判所可能造成之偏見風險近年來美國冤獄成因的相關研究指出造成冤獄的其中一個重要要素在於法律專業者的隧道視野Itunnelvision所謂的隧道視野現象指的是一旦作出事實認定後人們會傾向忽略所有嗣後出9Id.at1817.citingR.D.S.19973S.C.R.at507-08LTieureux-DubeMcLachlinJJ.concurring10Id.at1817.citingCommforJusticeLiberty19781S.C.Kat394deGrandpreJ.dissenting11Id.at1826.citingSARFU19997BCLR725CC1999SACLRLEXIS18at78-79.第15頁共32頁現與自己已為之事實認定相矛盾之證據以維持自己所作成決定之一致性這種心理情狀雖然是潛意識且無惡意的卻往往造成誤判的發生12132.隧道視野就是心理學上之確認偏誤confirmationbias這種認知錯誤的行為表現確認偏誤會使得人W在求證的過程中過度看重符合自己認定結果的證據而忽略其他可能被用來推翻原本認定結果的資訊例如在一個經典實驗中研究人員在受試者面前擺上四張卡1這四張卡片上面分別寫著AB23實驗人員告訴受試者一項假設卡月一面若是英文字母的母音其另一面必然搭配數字的偶數接著實驗人員詢問受試者若要驗證這樣的假設他會先翻開哪一張卡片實驗結果發現大多數受試者都選擇翻開上面寫著A或2的卡片卻沒有選擇翻開可能提供最多資訊的3因為如果窝有3的卡片另一面上寫著母音即可推翻前述母音必搭配偶數的假設相對的翻開寫著A或2的卡片並無法獲得該給定假設以外之資訊只是用以證明該假設内容成立這個實驗結果顯示大多人在認知心理學上傾向尊求可以支持假設的證據而相較之下忽略可以推翻假設的證據e133.在另一個實驗中實驗人員發給所有受試者一系列問題用以探知一個人的人格特質一半的受試者的任務是探求該人是否為外向另一半受試者則需要探求該人是否内向研究結果發現受試者多選擇能用以正面證明其所給定假設結果的題目例如在前者的情況中受試者的問題類似於在派對中你會做什麼事情炒熱派對氣氛而後者的題目則例如12SeeKeithA.FindleyMichaelS.ScottTheMultipleDimensionsofTunnelVisioninCkses2006TIS.L.REV.2912922006.吳傻龍刑事司法實踐者共同的願景與挑戰-論錯誤定罪之救濟與預防司法週刊.第1582期頁2201213Mat310.第16頁共32頁為何一個許多人的團體會讓你感到不自在14這項實驗再次說明人們在探求證據時傾向選擇符合假設結果而非推翻假設結果的證據例如前者並不會以團體如何讓你感覺不自在的問題而導致可能產生此人並非外向與原假設相衝突的結果4.確認偏誤不只會影響資訊的接收擷取還可能影響到資訊價值的輕重許多心理學研究顯示人們在已有既定印象的情況下無法合理判斷證據的價值也就是說我們會傾向過度看重與自身成見相符的資訊而過度敗低與自身成見相矛盾的資訊155.確認偏見說明了法院判決中同一審判者重複審判所潛在的偏頗性當審判者先前已做出不利於某方的判決嗣後又碰到該方請求重新審理的同一案件審判者在已經形成心證或說已經有認定結果的情況下難以不受此確認偏見所左右而於後審判中僅接納支持其原認定結果的證據新舊證據皆同而忽略可能推翻其原先認定結果的證據這也是為何同一審判者難以真正公平公正為二次審判的原因6.需要強調的是受隧道視野影響之原因不在於審判者為壞人而乃是因為其與吾等同樣均是人因而有其偈限性與無期待可能性受過專業訓練之法官亦不例外此乃人在進行決策時所不可避免的問題為實踐憲法對於人民訴訟權之保障法律程序之制定應儘量降低司法決策過程中所可能產生之類似風險而刑事訴訟法中的迴避規定正可作為降低產生隧道視野風險的有效方法二曾參與前審之法官再次參與審判已不符合人民對於公平法院之期待Mat311.Id.at313.第17頁共32頁1.美國聯邦第三巡迴上訴法院在Clemmonsv.Wolfe中即曾明確表態主張曾參與前審的法官應在特別救濟程序中迴避在該案中被告針對確定判決向聯邦地方法院提起救濟habeascorpus而該聯邦法院的法官曾於任職州法院時就同一案件為裁判第三巡迴上訴法院認為此時該法官應該自行迴避美國聯邦巡迴上訴法院在該案中認為在法官可能已受到汙染的情況下若法官不為迴避將會造成公眾對於司法之信心無法彌補的傷害16該判決並強調儘管該名曾參與前審裁判的法官是位有良知而勤奮的審判者在程序的進行中也未懷有任何的惡意惟法官在該救濟程序是否確實顯露出偏頗並非迴避的要件因為正義只有經由正義的外觀才能彰顯i17該名法官未自行迴避的不作為已使得司法程序的進行有了不適當的外觀而使得公眾對於司法程序的信心有被侵蝕之虞I182.美國北卡羅萊納州於西元2007年通過之北卡無罪調查委員會程序法TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProcedures中更明訂決定是否開啟再尜程序之委員對於系爭案件若曾有任何的涉入1920即必須自行迴避開啟再審程序後負貴審理之三名法官中亦不可包含曾經實質涉入系爭案件的審判者21顯見為保障人民訴訟權曾參與審理之法官自應避免再參與該案件審理以確保公平法院之外觀三本案第三審法官曾參與前次發回更審裁判再行參本案裁判已違憲法第7條平等權以及憲法第16條與政治權利國際公約第14條第1項對於人民訴訟基本權之保障16ClemmonsvWolfe377F_3d322325附件2017Clemmons377F.3dat328.18Clemmons377F.3dat32819TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProceduresart6C.附件2120TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProceduresart.7A.第18頁共32頁五不予迴避制度之目的正當性檢驗一目的不明人民受憲法保障之基本權利雖非不得限制但須具有正當目的手段與目的間須合乎比例原則始符合憲法第23條之意旨法宫曾參與前次審者與曾參與下級審裁判者相同皆可能存在先入為主之偏見影響判決之公正性釋字178號解釋文將聲請迴避範圍限縮於參與下級審裁判之法官其作不同規範之目的為何實難明瞭目的不明罔論其目的之正當性違反憲法第23條之意旨二避免法官員額不足之事由非屬正當理由或有認為此限制之目的在於避免法院之法官多遭迴避員額不足以組成審判庭之窘境然而此目的並非正當1.此窘境可歸責於國家不應由刑事被告承擔不利益姑不論此窘境於我國之現實上是否果真會發生此窘境只可能發生於第三審法院屢屢發回更審之情形而此情形必為第二審法院於認定事實有重大瑕疵可歸責於國家此不利益不應由刑事被告來承受是故避免法官員額不足之目的並非正當2.非重大急迫之目的刑事審判結果事涉人身自由與人格權皆為人民核心之基本權利故刑事審判之訴訟權保障密度應格外提高應採取最嚴格的違憲審查密度從而限制訴訟權之目的不能僅為達成一般的政府利益而須為追求重大急迫之公眾利益避免法官員額不足僅第19頁共32頁係為司法行政方便考量雖能節省司法資源惟此僅為一般的經濟利益尚非重大急迫之公共利益是故此目的並不正當3.目的縱使於過去正當於今日也已不正當況按釋字第178號解釋理由書已明揭至曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事在第三審復就同一案件參與裁判以往雖不認為具有該款迴避原因但為貫徹推事迴避制度之目的如無事實上困難該案件仍應改分其他推事辦理意旨為貫撤推事迴避制度之目的必須懷抱一個基本精神就是只要該法官曾經審理過系爭案件如無事實上困難應改分其他推事辦理以免當事人懷疑法官具有成見4.達反比例原則1適合性將r前審限縮解釋為下級審雖可能有助於避免法官員額不足之窘境發生堪可達成上開目的惟上開避免法官員額不足之目的顯不具備正當性縱使適合目的達成亦具有違憲疑慮2必要性特別法官之指派等制度皆能達成目的又不侵害被告之訴訟權將前審限縮解釋為下級審並非於達成目的之前提下最小侵害人民訴訟權之手段不符比例原則中之必要性原則3衡平性第20頁共32頁迴避制度影響審判之公平性於刑事審判中牵涉人身自由與人格權等核心基本權利另一方面釋字第178號解釋文將前審限縮解釋為下級審相較認定構成應予迴避事由而改以特別法官之指派等制度解決爭議二者比較而言至多僅能達成方便司法行政之一般政府利益卻犧牲人民訴訟權核心基本權利為代價換取司法行政之一般政府利益損益顯然失衡不符比例原則中之衡平性原則六公政公約第14條所揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會之一般性意見具有國際法及國内法之拘束力而公平法院正是落實公平審判權的充分必要條件一立法院於98年3月31日制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法以下簡稱兩公約施行法並於同年12月10日施行兩公約施行法第2條規定兩公約所揭示保障人權之規定具有國内法之效力第3條規定適用兩公約規定應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋第4條規定各級政府機關行使其職權應符合兩公約有關人權保障之規定避免侵害人權保護人民不受他人侵害並應積極促進各項人權之實現j其中所稱各級政府機關應該包括法院是以公政公約揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會對此之一般性意見均具有國際法及國内法的拘束力二公政公約第14條第1項規定人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問規範被告應受無偏頗之法院審理係為公平法院之規範依據再根據聯合國人權事務委員會第32號一般性意見第19點指出第14條第1第21頁共32頁項關於獨立無私之法定管轄法庭的規定是一項絕對的權利不得有任何例外第21點再指出無私的規定涉及兩方面第一法官作判決不得受其個人傾向或偏見之影響不可對其審判的案件存有成見也不得為當事一方的利益而損及另一當事方第二法院由合情理的人來看也必須是無私的例如根據國内法規本應被取消的法官若參加審理而使審判深受影響通常不能被視為無私的審判21三1985年11月29日聯合國大會決議之關於司法機關獨立的基本準則22其中第2點明文司法機關應不偏不倚以事實為根據並依法律規定來裁決其所受理的案件而不應有任何約束也不應為任何直接間接不當影響慫恿壓力威脅或干涉所左右不論其來自何方或出於何種理由2006年7月27日聯合國經濟及社會理事會第41次全體會議通過加強司法行為基本原則23鼓勵締約國採納班加羅司法行為原則TheBangalorePrinciplesofJudicialConduct來制定司法機關成員職業和道德行為的規則以之對前述關於司法機關獨立的基本準則予以進一步發展及補充根據班加羅司法行為原貝1J準則2公正無私一項即舉其原則為在正當執行司法職務時公正無私極之重要該項準則不僅適用於判決本身亦適用於達致有關判決之司法程序於此項原則下對法官作出以下要求2.1法官執行司法職務時不得偏私亦不可存有偏見或成見所謂無私impartialj即無偏頗1985年8月26日至9月6日在米蘭舉行的第7屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過此一基本準則經同年11月29日聯合國大會第4032號決議及同年12月13日第40146號決議核可決議原文參照聨合國網站httpwww.unodc.orgpdfcorruptioncorraption_judicial_res_c.pdf9第22頁共32頁2.2法官應確保其法庭内外的行為能維持及增進公眾法律專業及訴訟人對法官及司法機關公正無私的信心2.3在合理範圍内法官之行為應盡量避免讓法官得退出案件聆訊或判案的情況發生24在法官負責審理或將會負責審理之法律程序中如他明知評語在他合理預期中將會影響判決結果或損害法律程序的公正性法官不得作出有關評語在公開或其他場合法官亦不得作出對任何人的公平審訊或論據造成影響之評語2.5倘若法官不能作出公正無私的判決或根據合理的旁觀者的看法法官將不能作出公正無私的判決時該法官需自行退出審理有關法律程序有關法律程序包括但不限於以下情況a法官對程序的任何一方有具體偏見或成見或法官本人知悉與程序有關之受爭議證據事實b法官曾任爭論事項的律師或關鍵證人或c法官或法官家人對爭論事項的結果具有經濟利益惟若沒有其他審判庭可以接辦案件或由於情況緊急如不接辦案件將會發生嚴重司法不公情況法官將毋須退出審理案件四參照公政公約第14條所揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會之一般性意見由無偏頗之公平法院進行審理應係公政公約第14條第1項之核心規範如再參照上述班加羅司法行為原則2.5之内容可知曾參與前審並為判決之法官已有先前之第23頁共32頁定見而與一般未曾參與案件而可維持客觀中立無偏頗進行審理之法官有間依據合理旁觀者之角度已難期待該法官無所偏頗地進行審判為保司法公信本應自行迴避由上開規範意見内容可見釋字第178號解釋文已不符合公政公約與聯合國人權事務委員會對於公平法院之要求而侵害人民受公政公約公平審判權之保障伍結論綜上所述前次參與第三審審判之法官參與同一案件第二次上訴第三審從客觀理性第三人之角度觀察應可認為存在高度的偏見風險而就該前次審法官能否為公平之裁判產生懷疑刑事訴訟法作為國家行使刑罰權之基本自應對於此一人性之盲點以及在此盲點下所產生之程序及實質不正義有所認識及防免本件確定終局判決最高法院102年度台上字第2573號刑事判決實質援用最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點已嚴重侵蝕公平法院之外觀有違憲法第7條平等權憲法第16條與公政公約第14條第1項對於人民訴訟基本權之保障以及違反公政公約第6條第1項禁止恣意剝奪生命權之國家義務而本件確定終局判決所實質援用之刑事訴訟法第17條第8款規定所謂參與前審之裁判應包含最高法院法官曾參與前次發回更審裁判之情形鈞院釋字第178號解釋亦有補充之必要另與本案聲請人高度相同即主張釋字第178號解釋意旨已不符合公政公約與聯合國人權事務委員會對於公平法院之要求應予補充解釋之陳錫欽為強制性交殺人案件鄭性澤為殺人等案件業經鈎院排入待審案件一覽表附件9益證本件確實有聲請解釋暨補充解釋案之必要第24頁共32頁乙關於未提解被告本人參與第三審審判程序違憲部份一公民與政治權利國際公約第6條第1項課予國家機關禁止恣意剝奪生命權第14條並揭示出席審判權及公正審判之要求此等國際人權法義務透過兩公約施行法已具有國内法律效力一聯合國公民與政治權利國際公約ICCPR下稱公政公約業於98年3月31日經立法院審議通過立法院為實施聯合國1996年公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約合稱兩公約健全我國人權保障體系並制訂兩公約施行法明訂兩公約内所揭示保障人權之規定具有國内法律之效力該法第2條且適用兩公約規定應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋該法第3條又各級政府機關行使其職權應符合兩公約有關人權保障之規定避免侵害人權保護人民不受他人侵害並應積極促進各項人權之實現該法第4條二公政公約第6條關於生命權保障的條款已明文揭示人人皆有天賦之生命權此一權利應受法律保障任何人均不得被恣意剝奪生命其中第3句Nooneshallbearbitrarilydeprivedofhislife國際人權法學理上多理解為恣意剝奪之禁止theprohibitionofarbitrarydeprivation1國際人權法上對於ICCPR第6條第3句的解釋一般均認為不應受到同條第2句的影響亦即不應將恣意的涵義侷限等同於違法換言之對於恣意i的解釋應予從寬舉凡剝第25頁共32頁奪生命的決定若不適當不符正義要求欠缺可預測性反覆無常性與不成比例性且與英美法中經常使用之未經法律之正當程序I說法同其意義縱使決定合法但只要構成恣意均應屬之242在具體的案例中國家恣意剝奪人民生命權的型態包羅萬象無法一概而論但恣意I的認定經常會與公政公約ICCPR第14條關於刑事被告程序基本權利的規定發生連結如果國家在作成剝奪人民生命權的決定時不符合ICCPR第14條任何一項課予國家的程序保障義務該決定在違反第14條時也同時違反第6條禁止恣意剝奪生命權之規定換言之ICCPR雖然未明文認定死刑違反公約或要求各國廢止死刑但第6條第1項第3句的恣意禁止規定可在實體上約束簽署國不得過度擴張死刑適用的罪名範圍或禁止行為輕重與法定刑度缺乏合理的比例性同時也在程序上與第14條連結約束各國不得未經正當程序就以死刑恣意剝奪生命權其型態包括未經公平獨立的法院審判被告欠缺律師有效的代理辯護或被告遭禁止詰問對其不利的證人等25三又公政公約第14條揭示刑事被告之權益及公正審判之最低限度保障要求其中第3項第4款規定出席審判權皇判被控刑事罪時被告一律有權平等享受下列最低限度之保障四到庭受審及親自答辯或由其選任辯護人答迸...又聯合國人權事務委員會2007年第90屆會議之第32號一般性意見書第36段亦指明第14條第3項第24參閱ManfredNowak著公民權利和政治權利國際公約評注第3部份第6條評注2005年英文第2版2008年12月中文修訂第2版第133I233頁25參閱人權事務委員會第6號_般性意見書第16屆會議1982年第6段第7段第26頁共32頁4款含有三個不同保障第一要求被告有權到庭受審在某些情況下為適當進行司法有時允許缺席審判比如儘管及時事先將審判及時通知被告但被告拒絕行使出庭權利因此只有採取必要措施及時傳唤被告並事先通知其審判的曰期和地點諳其出庭這類審判才符合第14條第3項第4款I第32號一般性意見書第59段復指明在審判最终處以死刑的案件中嚴格遵守公正審判的保障特別重要-審判未遵守公政公約第14條而最終判以死刑構成剝奪生命權公政公約第6倏i二本件確定終局判決未提解聲請人到庭參與第三審審判已侵害聲請人之出席審判權違反公政公約第14條第3項第4款及第6條第1項之規定就國家對於人民生存權與訴訟權所負之基本權保護義務顯有不足亦違反禁止保護不足之憲法原則核與憲法第15條保障人民生存權及第16條保障人民訴訟權之意旨不符一按從基本權利功能理論觀點出發憲法所保障的基本權利不僅建構出對抗國家的防禦權同時也從基本權作為客觀價值決定或客觀法秩序進而構成國家應積極保護基本權法益的義務使之免於受到來自第三人的違法侵犯此種立法者如何履行國家保護義務的問題在結合基本權利對第三人效力時需特別強調國家之保護不得低於必要之標準而致遠反所謂不足之禁止I之憲法原則至於國家保護是否及如何才足夠行政權與立法權保有很大預測及形成空間因此司法證立保護不足時須審慎地從應受憲法保障權利之性質其所生危害的程度與風險相應組織制度程序之設計以及所採取保第27頁共32頁護措施的有效性等為綜合判斷司法院大法官釋字第689號李震山大法官部份不同意見書參照另可參司法院大法官釋字第728號湯德宗大法官協同意見書闡示本號解釋所涉核心問題一言以蔽之即祭祀公業條例是否已善盡國家之基本權保護義務而非是否過度侵害限制人民之基本權是本件審查之重點應在於祭祀公業條例相關規定對於憲法人民之權利義務i章整體所表彰之基本權客觀規範尤其是男女平等之基本償值是否及如何保護不足I而非是否及如何過度限制I人民於憲法所保障之自由權防禦權或平等權換言之本案乃本院首次正面面對的所謂不足禁止UntermaBverbot案件而非前此常見的所謂過度禁止IUbermaBverbot案件次按憲法所規定的各種人民權利基本權除為人民對抗國家之主觀防禦權外人民權利章整體也體現了一種客觀的價值秩序該客觀價值秩序作為憲法的基本決定對於所有的法領域皆有適用並為立法行政與司法提供指導與動力基本權作為客觀的基本規範基本的價值決定除要求國家公權力之行使應消極地避免侵害人民之基本權外並要求國家應積極地採取措施防止權利主體遭受來自於第三人之侵害是即國家之基本權保護義務然要求國家不得過度侵害限制人民之基本權所謂過度禁止I與要求國家善盡保護i人民基本權之義務使免於遭受第三人之侵害所謂不足禁止兩者具有根本的結構差異蓋過度禁止i旨在禁止國家為任何過當之侵害行為不足禁止I則在課予國家採取某種I適當之保護措施含規範行為與事實行為之義務以及司法院大法官釋字第689號蘇永欽大法官協同意見書闡示從防衛性基本權衍生國家的保護義務並以其作為審查基礎的唯一案例第28頁共32頁是釋字第六七一號解釋簡言之共有人將應有部分設定抵押的法律行為因土地登記規則該規定使抵押權轉載於其他共有人於分割後取得的單獨所有物上有侵害其財產權之虞此一平行主體間的法律行為即使真有侵害他人財產權的問題為何會以基本權性質的財產權來作行政命令有無違憲的檢驗顯然即以財產權課予國家防止被第三人侵害的保護義務因此國家雖未限制人民的財產權若未提供任何保護或保護不足使人民財產權受到第三人的侵害同樣可能構成財產權規定的遑反該號解釋最後是以合憲法律解釋的方法認為於拍定後因拍定人取得抵押權客體之應有部分由拍定人與其他共有人就該不動產全部回復共有關係其他共有人回復分割前之應有部分經轉載之應有部分抵押權因已實行而消滅從而得以維護其他共有人及抵押權人之權益從而認定土地登記規則的該規定並未牴觸憲法財產權的規定也就是對其他共有人及抵押權人的財產權並無保護不足已經符合了財產權的保護義務以及司法院大法官釋字第689號許宗力大法官部份協同部份不同意見書闡示系爭規定的合理性是建立在基本權保護義務的邏輯基礎上亦即國家為履行其對被跟追者之身體法益的保護義務而採取保護措施限制跟追者之行動自由與新聞採訪自由當國家採取行動踐行其保護義務時其對於被跟追者的保護固不能虛應其事流於不足即不足之禁止但不諱言地一方面國家保護義務不無流於家父長主義之藉口的可能他方面保護手段將涉及對跟追者基本權之限制如一般行動自由或新聞採訪自由等因此國家之保護亦須有所節制不能過當即過當之禁止是規範跟追行為涉及基本權衝突立法者如何履行對被跟追者之保護義務乃是走在法益權衡的鋼索上須在既不能保護不足1第29頁共32頁又不能限制過當的安全區I内審慎為之據上可知於憲法第15條生存權及第16條訴訟權之基本權客觀規範國家對於死刑案件被告實自有特別之基本權保護義務i應立法保障死刑案件被告全程親身到庭參與司法審判含第三審行言詞辯論程序時以確保死刑案件被告之聽審權I及出席審判權藉以符合公平審判I正當法律程序I之國際人權法保障義務否則就國家對於人民之生存權與訴訟權所負之基本權保護義務顯有不足違反禁止保護不足I之憲法原則司法院大法官釋字第689號李震山大法官部份不同意見書參照且亦屬恣意未經正當程序及以死刑恣意剝奪生命權違及禁止恣意剝奪生命權之國際人權法義務二查聲請人前於本件原因案件確定终局判決最高法院102年度台上字第2573號第三審審判程序中於102年5月24日刑事上訴理由狀中即已請求最高法院傳喚其到庭參與量刑辯論據以查明其是否確有完全出於内心之真誠悔悟是否真心對被害人家屬表達懺悔及其有無教化遷善之可能與教化之必要等情又聲請人之第三審辯護人於該案第三審審判程序102年5月31曰之辯論庭亦當庭再予指出上訴理由狀中有聲請傳唤邱合成到庭來陳述意見或參與量刑辯論但鈎院並沒有傳唤邱合成到庭因為鈞院發回的意旨在本案中特別指明邱合成本人到底有無真心悔悟到底有無教化遷善之可能這是不是須要由鉤院五位合議庭之法官親眼見到被告本人才能夠形成這樣的心證見該案審判筆錄第4頁依據公約第六條第一項後段規定保留死刑的國家不得恣意使用死刑所謂禁止恣意在實體面上應該是相當於憲法第二十三條之比例原則或罪刑相當原則在程序面上應當就是正當法律原則鉤院在發回意旨中特別第30頁共32頁指明邱合成到底有無真心悔悟及教化遷善之可能這已涉及被告本身之正當法律權益也就是應有辩護權之一環死刑量刑辩論涉及決定被告之生死的辯論1基於正當程序之保障鈎院應特别考量是否要提解所有被告到庭到庭他是否要參與量刑辯論是一回事但至少要到庭這是他正當法律程序應有的保障見該案審判筆錄第22頁三惟本件原因案件择定終局判決最高法院102年度台上字第2573號刑事判決仍在未提解聲請人到庭參與審判之情形下最終判處聲請人死刑惟最高法院卻另於鄭捷案I首度破例提解鄭捷本人到庭參與審判並經媒體大幅報導附件110衡諸事理實不容最高法院如此恣意操作三審程序撥丨諸前開說明確定終局判決最高法院102年度台上字第2573號刑事判決實質援用之刑事訴訟法第389條規定未明定被告到庭參與第三審之審判之權利已侵害聲請人依據公民與政治權利國際公約公政公約第14條第3項第4款揭示之出席審判權及公正審判之要求並構成公政公約第6條第1項禁止恣意剝奪生命權之違反就國家對於人民之生存權與訴訟權所負之基本權保護義務顯有不足違反禁止保護不足之憲法原則核與憲法第15條保障人民生存權及第16條保障人民訴訟權之意旨不符陸爰提呈釋憲聲請書如上謹請鈞院鑒核此致司法院公鑒第31頁共32頁附件名稱除委任狀外均影本及件數附件1最高法院102年度台上字第2573號刑事判決1份即本件原因案件確定終局判決附件2臺灣高等法院99年度上重訴字第54號刑事判決節本1份附件3最高法院100年度台上字第3447號刑事判決節本1份附件4臺灣高等法院100年度上重更一字第26號刑事判決節本1份附件5最高法院101年度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