憲法法庭

公開書狀案件

首頁 > 查詢服務 > 公開書狀案件 > 公開書狀之案件列表(已受理)

:::

案號
111年度憲民字第3040號

公開書狀日期
2023-12-11

受理日期
2023-12-06

聲請人
林秉弘（原名林盛哲）

案由
- 為違反貪污治罪條例等案件，聲請再審，認臺灣高等法院臺南分院109年度聲再字第111號刑事裁定及所適用之刑事訴訟法第348條第2項規定，以及最高法院歷審判決所實質援用之最高法院23年上字第370號、25年上字第1256號、29年上字第3382號、69年台上字第2037號、第4584號刑事判例、司法院院字第2510號解釋等，有違反憲法第16條訴訟權、比例原則及法律明確性原則等規定之疑義，聲請法規範及裁判憲法審查案。

案件公告

書狀
聲請人聲請書、補充聲請書
- 林秉弘1110629法規範憲法審查及裁判憲法審查聲請書_OCR

言詞辯論

言詞辯論影音

說明會

說明會影音

宣示判決影音

{"news":[],"pub_news":"[]","oral_debate_video":"[]","briefing_session_video":"[]","declare_judgment_video":"[]","atts":[{"doc_att_id":455158,"doc_id":351300,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"林秉弘1110629法規範憲法審查及裁判憲法審查聲請書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/bb3787aa-f0a4-41cc-bcae-50340644ae5f.pdf","doc_att_content_real":"林秉弘1110629法規範憲法審查及裁判憲法審查聲請書_OCR.pdf","doc_att_sort":0,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"3法規範蕙法審查及裁判蕙法審查聲請書内附备壬狀原確定裁判臺灣高等法院臺南分院109年度聲再字第111號刑事裁定案號再審案號歷審案號臺灣臺南地方法院89年度訴字第128號判決臺灣高等法院臺南分院92年度上訴字第1096號判決臺灣高等法院臺南分院92年度上訴字第1096號判決最高法院95年度台上字第5802號判決臺灣高等法院臺南分院95年度重上更一字第498號判決最高法院99年度台上字第1163號判決臺灣高等法院臺南分院99年度重上更二字第64號判決最高法院100年度台上字第4283號判決臺灣高等法院臺南分院100年度重上更三字第129號判決最高法院102年度台上字第435號判決臺灣高等法院臺南分院102年度重上更四字第13號判決最高法院103年度台上字第2296號判決最高法院103年度台非字第394號判決憲法片汽收一又最高法院104年度台非字第10號判決111.7.04最高法院104年度台非字第121號判決Bl最高法院105年度台非字第123號判決最高法院105年度台非字第220號判決聲請人林秉弘原名林盛哲訴訟代理人鄭文龍律師查本案聲請人所涉案件之裁判適用舊刑事訴訟法第348條第2項以及最高法院實質援用之最高法院23年上字第370號刑事判例最高法院25年上字第1256號刑事判例最高法院29年上字第3382號刑事判例司法院院字第2510號解釋最高法院69年台上字第2037號刑事判例最高法院69年台上字第4584號刑事判例等使得上訴不可分發回不可分成為鐵律使得原無罪且檢察官未上訴之判決再次成為有罪使刑事被告遭受突襲渠等違反比例原則法律明確性原則以及侵害刑事被告免於遭受國家機關重複追訴處罰之權利一事不再理原則有違憲法所要求之正當法律程序原則另最高法院上開見解顛覆控訴原則違反司法權被動性恐有違反法治國權力分立原則侵害人民權利甚鉅實有違憲疑義免於訟累妨害被告接受公平迅速審判之訴訟權利並顧霜控訴肩則使追訴案件懸而未決侵害憲法第16條保障人民訴訟權之意旨爰具狀向貴院聲請法規範憲法審查及裁判憲法審查詳述如下壹請求事項即應受判決事項之聲明一請求宣告舊刑事訴訟法348條第2項應受違憲宣告二臺灣高等法院臺南分院109年度聲再字第111號刑事裁定應受違憲宣告並廢棄發回臺灣高等法院臺南分院貳主要爭點一舊刑事訴訟法348條及歷審判決最高法院95年度台上字5802號判決最高法院99年度台上字1163號判決以及五次非常上訴駁回判決所實質援用之最高法院25年上字第1256號刑事判決例最高法院69年台上字第2037號刑事判決例最高法院69年台上字第4584號刑事判決例渠等將單一刑罰權不可分概念與舊刑事訴訟法348條第2項之有關係部份結合而形成單一案件上訴不可分之法律見解並認為依據審判不可分單一案件之一部不得先行確定原不得上訴第三審之規定亦須一併上訴於第三審而第三審須就單一案件之全部包含前以為無罪判決之部分予以審判遠反比例原則法律明確性原則以及侵害刑事被告免於遭受國家機關重趨追訴處罰之權利一辜不再理原則有遠憲法所要求之正當法律程序原則另上開法院見解顛摞控訴原則遠反司法權被動性恐有遠法治國權力分立原則之要求實有遠憲疑義二如舊刑事訴訟法348條及實質援用之判決例違憲聲請人能否依據刑事訴訟法420條之規定提出再審參程序事項一按憲法訴訟法第92條規定第五十九條123第一項之裁判憲法審查案件聲請人所受之確定終局裁判於本法修正施行前已送達者不得聲請但在本法修正施行前已援用大法庭之法律見解之裁判得於本法修正施行後六個月內2聲請第一項第五十九條第一項之法規範憲法審查案件或第八十三條第一項之案件聲請人所受之確定終局裁判於本法修正施行前已送達者六個月之墼請期間自本法修正施行曰起算其案件之審理準用第九條第一項但書及第九-條之規定第二項前項案件除刑事確定終局裁判外自送達時起已逾五年者不得1憲法訴訟法第59條人民就其依法定程序用盡審級救濟之案件對於受不利確定终局裁判所適用之法規範或該裁判認有牴觸憲法者得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決前項聲請應於不利確定終局裁判送達後六個月之不變期間內為之2註111年1月4日起6個月內即111年7月4日前3聲請依第六十五條第一項聲請之案件其爭議發生於本法修正施行前者六個月之聲請期間自本法修正施行日起算二本案歷審裁判實質上違反大法庭之法律見解即最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3426號裁定裁判意旨略以檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件其一部於第一提勤訴該不男為部觀確定姻三織判範等語三然再審法院即臺灣高等法院臺南分院109年度聲再字第111號刑事裁定仍以舊見解為由裁定驳回略以聲請人雖以本件業務登載不實部分係受判決無罪部分且檢察官未上訴最終竟經判決有罪並於110年1月6日再審聲請補充理由提出聲證8關於刑事訴訟法第348條修正案之司法院新聞稿主張為新事實新證據云云然刑事訴訟法第348條修正草案尚在修法階段此部分尚未經修法通過非現行有效之法律且縱經修法通過亦無溯及既往適用之餘地且法律見解之變更非屬新事實新證據亦不符重要證據漏未審酌自非適法之再審聲請理由四從而既然細參本案案情事實上與最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3426號裁定實質相關則自應解為本案自得爰依憲法訴訟法第92條第1項提起憲法訴訟及法規範審查併予敘明肆本件聲請人請求憲法訴訟之目的一改正最高法院69台上2037號判例及95年台上字5802號等判決例將審判不可分原則極致化導致本案應已無罪判決確定之偽造文書罪下稱丙罪藉由審判不可分而起死回生將無罪之丙罪改成有罪且將之確定嚴重侵害人權二改正最高法院69台上2037號判例及95年台上字5802號等判決例藉審判不可分將檢察官本已不上訴之部份即丙罪擴張審判權違反不告不理原則侵害人權三導正最高法院95年台上字5802號等判決錯誤拒絕適用刑法第2條從舊從輕原則在民國95年7月1曰已將刑法第55條牽連犯廢除下竟違憲違法地再適用舊刑法第55條對被告為更不利之適用導出被告已無罪確定之丙罪偽造文書部分改判有罪確定侵害人權四案件單一性及同一性原則其目的應在於訴訟經濟及避免被告遭受多重訴追及多重審判之危險然而最高法院69台上2037號判例及95年台上字5802號等判決例卻將被告本應確定無罪部份反遭藉由案件不可分再起死回生無罪變有罪反而讓被告更不利極端違反案件單一性及同一性之原始目的五舊刑事訴訟法第348條第2項之有關係部分立法文義抽5象不明確致讓最高法院69台上2037號判例及95年台上字5802號等判決例藉不當擴大解釋有關係之部分無限制地創設審判不可分及上訴不可分違憲將本應無罪之部分起死回生借屍還魂讓無罪變有罪侵害被告人權應經大法官會議宣告違憲避免無限制地侵害被告人權聲請人所涉案件歷經最高法院四次發回以及高等法院四次更審附件1終審為最高法院103年度台上2296號判決後歷經最高檢察署檢察總長依刑事訴訟法第441條判決違背法令為由為被告利益提起五次非常上訴惟依最高法院103年度台非字394號判決最高法院104年度台非字10號判決最高法院104年度台非字121號判決最高法院105年度台非字123號判決最高法院105年度台非字第220號判決駁回確定歷審審判之中最高法院95年度台上字5802號判決最高法院99年度台上字1163號判決以及五次非常上訴驳回判決其所適用之法律及見解有違憲疑義臚列如下1.未依刑法第2條從舊從輕原則適用刑法新法第55條將牽連犯刪除之規定而仍適用舊刑法第55條牽連犯之規定62.舊刑事訴訟法第348條第2項之有關係部份法律文義規範並不明確3.最高法院實質援用之最高法院23年上字第370號刑事判例4.最高法院實質援用之最高法院29年上字第3382號刑事判例5.最高法院實質援用之司法院院字第2510號解釋上列345之判例及解釋將單一刑罰權不可分概念與刑事訴訟法348條第2項之有關係部份結合而形成單一案件上訴不可分之法律見解6最高法院實質援用之最高法院25年上字第1256號刑事判例7.最高法院實質援用之最高法院69年台上字第2037號刑事判例8.最高法院69年台上字第4584號刑事判例上列678之判例認為依據單一刑罰權審判不可分單一案件之一部不得先行確定原不得上訴第三審之規定亦須一併上訴於第三審而第三審須就單一案件之全部包含前以為無罪判決之部分予以審判7渠等遠反比例原則法律明確性原則以及侵害刑事被告免於遭受國家機關重複追訴處罰之權利C一事不再理原則有違憲法所要求之正當法律程庠原則另外最高法院的歷來見解顛藉控訴原則遠反司法權被動性恐有遠法治國權力分立原則之要求特依法請求貴院解釋一最高法院95年度台上字5802號判決與最高法院99年度台上字1163號判決就刑法第55條刪除牽連犯之規定未依刑法第2條第1項作新舊法比較從舊從輕復於最高法院105年度台非字123號判決及最高法院105年度台非字第220號判決表示判決僅係撤銷發回而非自為判決自無刑法第2條第1項之新舊法比較適用此妄將撤銷發回判決排除刑法從輕原則之適用不利於被告有違正當法律程序應屬違憲二舊刑事訴訟法348條第2項規定對於判決之一部上訴者其有關係之部分視為亦已上訴所謂有關係之部分究為何指受規範者難以逆料有違憲法所要求之法律明確性原則三最高法院實質援用上開判例解釋後以單一刑罰權不可分起訴不可分上訴不可分審判不可分為由8當上訴法院認為屬實質上或裁判上一罪原未聲明上訴部分視為已上訴又認為裁判上一罪之其中一部應廢棄發回時基於審判不可分上訴不可分一併將裁判上一罪未聲明上訴之其餘部分一併發回渠等判決違背司法權被動性而有權力分立違反之嫌且就未上訴部分將使得被告再次面臨法院有罪判決之危險有違一事不再理原則當為違憲四退步言之縱認最高法院得基於審判不可分得將裁判上一罪全部發回更審惟此情形屬強迫上訴上訴不可分檢察官自始未覺得有上訴之必要此乃檢察官有意捨棄上訴權若之後法院得對被告加重處罰無異違反刑事訴訟法370條第1項不利益變更禁止原則伍案件概要一事實經過一聲請人即被告林秉弘為一殷實之人在民國84年間因為配合政府重大工程即南二高工程之興建有興趣參與並志在將工程做到最好因此雖然所承攬之工程屬土石採取及供應但與傳統之業界習性迥然不同聲請人將工程依法規.做好因而受到政府肯定因此本案之承包絕無不法之企9圖及作為然而公訴人為偵辦公務員貪瀆誤將聲請人起訴公訴人起訴係指控聲請人1嚴重超挖土石未作水土保持工作致嚴重水土流失違犯水土保持法等相關犯罪下稱甲罪行賄承辦公務人員下稱乙罪教唆訴外人郭建志浮報土方數量下稱丙罪附件2然公訴皆屬有誤蓋聲請人為了有充裕的土石來源獲得地主劉文岳同意將110公頃之土地作採取土石使用並簽訂合約書約可採取土石3000萬立方之土方從此一獲得同意採取土石之土地範圍内依法可開採之土方數量遠遠超過公訴所指摘之已挖130萬立方之土方申請土場可開採數量是47萬6533立方公尺之土方可以據而推論聲請人根本不需要破壞水土保持去違法開挖而完全是訴外人郭建志違背委任意旨自作主張及便宜行事與聲請人無關再依水土保持法第6條之規定水土保持之處理與維護在中央主管機關指定規模以上者應由依法登記執業之水土保持技師土木工程技師水利工程技師大地工程技師等相關專業技師或聘有上列專業技師之技術顧問機構規劃設計及監造故土方聲請時應委託水土保持技師足見此工作依法需有專技人員為之而聲請人依法委託及付費聘請水土保持技師聲請人並無相關證照及製作此文10書之專業所以聲請人無從審查評估水土保持技師所設計之土方是否正確進而為偽造文書之可能而依上述聲請人已獲得同意於110公頃之土地供採取土石之用聲請人理論上更需依法辦理其並無超挖之心入態不因超挖土方而能增加分毫利益則聲請人也無偽造文書及超挖土方之必要至於現場的作業都是委託專業顧問公司及技術主管處理聲請人並非專業事實上也無濫採及超挖之必要因此不可貿然歸咎予聲請人另外民國88年2月4日台南縣政府水土保持科現場履勘時有市政府相關官員包含原台南縣水土保持課課長高崑祥技士王增田技正謝榮南顧問郭建志亦在場渠等皆無意見更可佐證聲請人毫無不法可言至於行贿部分之指摘更是全無根據以上公訴人之指控並據以起訴之甲罪違反水土保持法部分最終係無罪判決確定乙罪行賄罪部分亦無罪判確定即可加以佐證聲請人絕無為不法之情事而本案所爭議之丙罪即偽造文書部分在原一二三審及發回之更審均認定聲請人無罪理應於此即無罪判決確定亦可佐證本案聲請人係一奉公守法之人但因檢察官為了查辦公務員貪瀆而誤將聲請人牽連起訴而致衍生本案將本已確定無罪之丙罪即偽造文書罪部分從無11罪確定變成有罪確定之違憲爭議二查台灣台南地方法院檢察署以八十八年度偵字第一四五八第七四二第七四四八第一九號提起公訴參附件2公訴檢察官認定聲請人林秉弘及另一被告莊宜蓁原名莊冠美共同觸犯以下三罪1水土保持法相關犯罪下稱甲罪2貪汙治罪條例第11條之違背職務行賄罪下稱乙罪3刑法215條之教唆業務上文書登載不實罪下稱丙罪公訴檢察官並認為曱乙丙三罪間有方法結果之牽連關係請依舊刑法55條從一重處斷依法提起公訴後台灣台南地方法院於89年1月12日開始審理後認定甲罪違反山坡地保育利用條例成立乙罪行賄罪及丙罪教喳業務登載不實罪均認定無罪因牽連犯之故而不另為無罪之論知附件3上訴二審後台灣高等法院台南分院於94年8月2日以92年度上訴字第1096號判決認被告莊宜蓁三罪均為無罪被告林秉弘亦僅成立甲罪違反山坡地保育利用條例乙罪及丙罪部分仍認定無罪因牽連犯之故而不另為無罪之諭知附件4檢察官對此判決亦僅就甲罪山坡地保育利用條例及乙罪行贿部分上訴三檢察官就被告所涉丙罪偽造文書部分並未上訴附件5可12見此時聲請人所涉丙罪偽造文書部份不論係不得上訴三審而確定或係因檢察官不上訴而確定聲請人被訴丙罪偽造文書罪部份既已因一二審判決認定無罪既檢察官就此部份不上訴艮7應屬無罪確定四但怪事發生了最高法院於95年10月27日卻以95年度台上字第5802號判決就曱罪山坡地保育利用條例及乙罪行贿部分認為前審判決理由不備論理有矛盾為由將判決撤鎖發回卻又基於所謂審判不可分上訴不可分為由將原已經應該無罪且確定之丙罪教唆業務文書登載不實部分一併發回更審附件6最高法院此一判決將已確定無罪之丙罪教唆偽造文書登載不實罪又起死回生借屍還魂藉由審理曱罪不可分之理由讓已無罪確定之丙罪再起死回生發回高院此係導致後面侵害人權之源頭台灣高等法院台南分院於97年12月9日以95年度重上更一字第498號判決時亦僅論究被告二人甲罪山坡地保育利用條例罪行乙罪行贿部份及丙罪偽造文書部分仍為無罪認定因與山坡地保育利用條例有牽連關係而不另為無罪諭知五對此判決檢察官僅就乙罪行賄部分上訴曱罪山坡地保育利用條例部份以及丙罪教唆業務文書登載不實部分檢察官13並未上訴亦應認為無罪確定附件7六最高法院於99年3月4日以99年度台上字第1163號撤銷原判決仍以丙罪不另為無罪部分基於審判不可分原則撤鎖發回附件8七至100年3月30日台灣高等法院台南分院99年度重上更二字第64號判決丙罪部份迭經一二審以及更一審均認為無罪部份於此審竟變更法條改依共同連續行使業務登載不實文書罪刑法28216215條而原審認定甲罪山坡地保育利用條例則被判無罪而乙罪行贿部分亦均認定無罪因與丙罪業務登載不實文書罪部分有牽連關係而不另為無罪諭知八對此判決檢察官僅就曱罪山坡地保育利用條例部分上訴最高法院於100年8月4日以100年度台上字第4283號判決僅就上訴部分審酌即為撤銷發回更審判決此後台灣高等法院台南分院100年度重上更三字第129號及台灣高等法院台南分院102年度重上更四字第13號判決仍依共同連續行使業務登載不實文書罪論斷成立丙罪曱罪山坡地保育利用條例及乙罪行贿部分均為無罪而與丙罪偽造文書部分有牵連關係不另為無罪諭知最高法院102年度台14上字第435號判決則僅就法官未迴避違法而撤銷發回更審九終至103年7月9日最高法院發現本案於89年1月12曰繫屬台灣台南地方法院後已逾六年且更二審後改判被告等共同連續行使業務登載不實文書罪丙罪而違反曱罪水土保持法罪及乙罪行贿部分均不另諭知無罪且二次以上不另諭知無罪處理結果參照附件1之歷審整理有刑事妥速審判法第8條之適用訴訟程序有重大瑕疵以103年度台上字第2296號判決駁回檢察官對實體裁判之上訴而丙罪共同連續行使業務登載不實文書罪雖因有罪而沒有刑事妥速審判法第8條之適用惟此丙罪行使業務登載不實文書罪為最重本刑三年以下有期徒刑之罪參刑法215216條依刑事訴訟法376條第1款不得上訴第三審至此本案判決始告確定十歷審法院皆認為公訴檢察官對聲請人林秉弘之起訴犯罪事實1甲罪-水土保持法相關犯罪部分2乙罪-違背職務行賄罪部分3丙罪-業務上文書登載不實罪部分三罪間有方法上或結果間的牽連關係而認定為舊刑法55條之牵連犯屬裁判上一罪隨後即陷入實務見解所發展之裁判上一罪審判不可分上訴不可分的泥沼之中附件915十一另有可議之處者是刑法牵連犯之規定業已刪除並於民國95年7月1日施行就本案而言當屬行為後法律有變更者適法者應依刑法第2條第1項之規定行為後法律有變更者適用行為時之法律但行為後之法律有利於行為人者適用最有利於行為人之法律在比較新舊法後適用有利於行為人之規定學理上稱之為從輕原則然本案最高法院95年台上5802號刑事判決臺灣高等法院台南分院95年度重上更一字第498號刑事判決最高法院99年度台上字第1163號刑事判決皆未依刑法第2條第1項但書比較新舊法後作有利於行為人之認定仍繼續適用舊法牽連犯之規定導致丙罪業務上文書登載不實罪部分應已無罪確定卻因最高法院違憲違法用審判不可分將丙罪起死回生至更二審之後翻盤終致無罪之丙罪變有罪判決定瓛十二最高檢察署檢察總長認為最高法院95年台上5802號刑事判決以及最高法院99年度台上字第1163號刑事判決無視刑法將牽連犯刪除之修正規定而誤用刑事訴訟法348條第2項之規定一部上訴有關係不分一併上訴此規定即上訴不可分進而使本應該無罪確定之業務登載不實罪部分誤為撤銷發回致誤為發回後之受理法院指更二審更三審更四審不察16一再對無罪確定之確定判決重複審判使被告受到重複的追訴違反禁止雙重危險原則故檢察總長依刑事訴訟法第441443條先後為被告利益提起5次非常上訴然最高法院103年度台非字394號判決附件10最高法院104年度台非字10號判決附件11最高法院104年度台非字121號判決附件12最高法院105年度台非字123號判決附件13最高法院105年度台非字第220號判決附件14皆以非常上訴意旨指摘無理由判決驳回十三又後因最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3426號裁定檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件其一部於第一二審均不另為無罪之諭知僅被告就得上訴第三審之者罪部分提起上訴該不另為無罪諭知部分已確定並非第三審審判範圍以及刑事訴訟法348條進行修正聲請人以此為由聲請再審詎料仍遭駁回臺灣高等法院臺南分院109年度聲再字第111號刑事裁定十四綜上聲請人已窮盡救濟途徑包含通常救濟程序以及先後由最高檢察署檢察總長提起的五次非常上訴惟仍無法獲得救濟並認為上開判決所適用之規定有違憲之疑義故謹依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款規定及憲法訴17訟法之規定向貴院聲請法規範憲法審查及裁判憲法審查本案最高法院95年台上字第5802號判決及嗣後歷審判決所涉違反憲法條文及判例本案案最高法院95年台上字第5802號判決及嗣後歷審判決及所援以引用為審判不可分上訴不可分之見解違反憲法第8條規定人民身體之自由應予保障除現行犯之逮捕由法律另定外非經司法或警察機關依法定程序不得逮捕拘禁非由法院依法定程序不得審問處罰非依法定程序之逮捕拘禁審問處罰得拒絕之及憲法第22條規定凡人民之其他自由及權利不妨害社會秩序公共利益者均受憲法之保障及由第8條所揭橥之正當法律程序以及憲法第22條之概括基本權條款衍生出一事不再理原則亦稱為禁止雙重危險原則被告有免於國家重複追訴審判之權利及憲法第16條訴訟權保障之問題以及憲法所要求之法律明確性原則憲法23條比例原則又本案違反控訴原則此涉及代表國家司法權之法院僭越了代表國家追訴權行政權之檢察官權限之疑慮違背法治國下權力分立原則18陸聲請解釋憲法理由及聲請人對本案所持之立場與見解一舊刑事訴訟法348條及原審判決實質援引之上訴不可分判決例應屬違憲一程序事項1.最高法院之判例及決議對法規適用所表示之見解經法官於確定終局裁判引用者得為違憲審查之對象司法院大法官釋字582號解釋理由書首即明揭謂按確定終局裁判援用判例以為裁判之依據而該判例經人民指摘為違憲者應視同命令予以審查迭經本院解釋在案釋字第一五四號第二七一號第三七四號第五六九號等解釋參照另依司法院大法官釋字374號解釋理由書亦指陳司法機關在具體個案之外表示其適用法律之見解者依現行制度有判例及決議二種判例經人民指摘違憲者視同命令予以審查已行之有年參照釋字第一五四號第一七七號第一八五號第二四三號第二七一號第三六八號及第三七二號等解釋最高法院之決議原僅供院内法官辦案之參考並無必然之拘束力與判例雖不能等量齊觀惟決議之製作既有法令依據法院組織法第七十八條及最高法院處務規程第三十二條又為代表最高法院之法律見解如經法官於裁判上援用時自亦應認與命令相當許人民依首開法律之規定聲請本院解釋等語故可知人民認為最高法院之判例及決議有違憲疑義又經確定終局裁判援用者可依大法官審理案件法5條第1項第2款向貴院申請解釋2.確定終局判決實質援用之判例有違憲疑義又形式上雖未經確定終局判決所援用惟確定終局判決所實質19上援用之判例及決議並作為判決之依據若該等判例有違憲之嫌疑自得作為解釋之客體司法院大法官解釋釋字第399號第582號第622號第675號第698703號解釋理由書參照3.本案確定終局裁判應為A.最高法院103年度台非字394號判決B.最高法院104年度台非字10號判決C.最高法院104年度台非字121號判決D.最高法院105年度台非字123號判決E.最高法院105年度台非字第220號判決此為5次非常上訴駁回判決聚焦於本案就最高法院9S年廑台上字5802號判決以及最高法院99年唐台上字1163號判決二次最高法院判決之上訴審審理範圍之問題惟5次非常上訴驳回判決之判決皆認為基於裁判上一罪上訴不可分雖然未就登載不實部份提起上訴但因就其他部分上訴故仍含括在上訴範圍之内其作為判決依據的論述略以國家之刑罰權係對於每一犯罪事實存在單一之犯罪事實實體法上之刑罰權僅有一個在訴訟法上亦無從分割故檢察官以實質上一罪或裁判上一罪起訴之案件法院應將其有關係之部分合一審判不能予以分割裁判或僅就其中一部分事實加以審判而置其他有關係之部分於不論此即審判不可分原則由此段論述可知5次非常上訴駁回判決雖形式上並未引用具體之最高法院判例以及決議但實質上引用了A.最高法院23年上字第370號刑事判例B.最高法院25年上字第1256號刑事判例20C.最高法院29年上字第3382號刑事判例D.司法院院字第2510號解釋E.最高法院69年台上字第2037號刑事判例F.最高法院69年台上字第4584號刑事判例4聲請人認為上開最高法院判例之見解顯有違憲之疑義具體理由詳後述上開本案確定終局判決竟實質加以援用並作為判決之依據依貴院歷來之解釋尤其是司法院大法官解釋釋字第582號解釋理由書上開有違憲疑義之判例自得作為憲法解釋之客體另外舊刑事訴訟法第348條第2項之有關係部分立法文義抽象不明確恐有違反法律明確性之嫌疑實屬違憲二實體事項1.最高法院23年上字第370號刑事判例最高法院25年上字第1256號刑事判例最高法院29年上字第3382號刑事判例司法院院字第2510號解釋最高法院69年台上字第2037號刑事判例最高法院69年台上字第4584號刑事判例經本件聲請之終局確定判決所實質援用侵害聲請人受蕙法所保障之人民有不受國家重複追訴審判之權利一事不再理A.人民有不受國家重複追訴審判之權利a.禁止雙重處罰危險之意義就特定被告的特定犯罪事實只應受到國家一次性的追訴21處罰國家不得重複追訴處罰相同被告相同的犯罪事實這樣的概念歐陸法傳統上稱之為一事不再理Nebisinidem與英美法的禁止二重危險DoubleJeopardy相當附件15法制上之所以會發展出此一概念其基本價值及理念是為了防止冤獄防止審判帶來之痛苦防止騷擾被告確保判決之終局性禁止重複處罰附件16一事不再理實屬程序上概念其與實體上一行為不二罰禁止一行為重複評價互為表裏亦即一事不再理有在程序上防止一行為重複處罰的作用但不僅此為限防止審判帶來之痛苦以及防止騷擾被告亦為一事不再理的核心内容b.一事不再理的憲法位階一事不再理原則常於各國憲法上直接明定例如美國聯邦憲法增修條文第5條規定就同一犯罪不得置任何人之生命或身體受雙重危險....j4nopersonshallbe...subjectforthesameoffensetobetwiceputinjeopardyoflifeorlimb.日本憲法39條亦規定任何人就其實行時適法之行為或已被定為無罪之行為不得追究刑事責任又對於同一犯罪不得重複追問刑事上之責任何人毛実行刃時C適法T态ofc行為又泣既C22無罪七Kt行為CO丁以刑事上7責任杳問过权々又同一7犯罪COPT重打丁刑事上0責任蚤問以打V我國憲法雖無明文但一事不再理乃現代法治國家普遍賦予人民之程序上權利我國釋憲實務早已承認參司法院大法官釋字第47168271號解釋有關一事不二罰的解釋亦見釋字第3U337356384490號解釋許宗力大法官更在大法官釋字604號解釋意見書上明確表示一行為不二罰原則又稱禁止雙重處罰原則顧名思義指就人民同一違法行為禁止國家為多次之處罰其不僅禁止於一行為已受到處罰後對同一行為再行追訴處罰也禁止對同一行為同時作多次之處罰我國憲法固然沒有一行為不二罰原則的明文惟從法治國家所要求之法安定原則信賴保護原則以及比例原則均不難導出一行為不能重複處罰之要求是一行為不二罰原則具有憲法位階應無疑義附件17再加上我國近年來已批准聯合國公民與政治權利國際公約並以制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法據此我國具憲法位階之一事不再理應與聯合國公民與政治權利國際公約第14條第7項任何人依一國法律及刑事程序經終局判決判定有罪或無罪開釋者不得就同一罪名再予審判或科刑Noone23shallbeliabletobetriedorpunishedagainforanoffenceforwhichhehasalreadybeenfinallyconvictedoracquittedinaccordancewiththelawandpenalprocedureofeachcountry.有著相同意涵附件18c.最高法院23年上字第370號刑事判例最高法院25年上字第1256號刑事判例最高法院29年上字第3382號刑事判例司法院院字第2510號解釋最高法院69年台上字第2037號刑事判例最高法院69年台上字第4584號刑事判例之操作之下當上訴法院認定案件為單一案件時雖檢察官未對單一案件之一部上訴該未上訴部分被認為是刑事訴訟法348條第2項之有關係之部分與已上訴部分一併被視為已上訴渠等判例造成刑事被告蒙受重複處罰的危險牴觸一事不再理之憲法原則詳細分析如下我國實務見解所發展出之不可分公式於上訴審的體現我國實務在認定審判範圍時亦即不告不理當中告的範圍往往依憑所謂單一案件不可分單一案件不可分之概念考其歷史可追溯至日治時期之判決被告基於連續犯之意圖在甲乙丙等三地為盜林行為雖檢察官起訴之事實僅及於在乙丙二地的盜林判官仍得以被告在曱地之盜林與在乙丙二地之盜林係構成連續犯為法律上一罪而將其納入法院審理24之範圍附件19然此規則由誰發明現已不可考單一案件指的是被告單一以及犯罪事實單一前者不難判斷但是後者即使是深習法律者也不易判定實務見解在判定犯罪事實單一係以國家對被告的刑罰權為斷如同本案歷次非常上訴駁回判決所指出的國家之刑罰權係對於每一犯罪事實存在單一之犯罪事實實體法上之刑罰權僅有一個在訴訟法上亦無從分割而國家之刑罰權的判定則以實體法上的罪數論來論定亦即現行學界所稱之競合論倘被認定為一罪一罪又分為實質上一罪以及裁判上一罪裁判上一罪包含想像競合犯以及業已刪除的連續犯牽連犯則屬單一國家之刑罰權在此範圍内即屬訴訟上單一案件單一案件之效果即為此所指之不可分公式包含起訴不可分另參刑訴267審判不可分自訴不可分參刑訴343267在上訴審的體現即為上訴不可分刑事訴訟法第348第2項刑事訴訟法第348第2項原僅規定對於判決之一部上訴者其有關係之部分視為亦已上訴I而根據上述我國實務界發展出的不可分公式有關係之部分自然包含單一案件未上訴的部分此即單一刑罰權上訴不可分25對於我國實務操作刑事訴訟法第348第2項之規定與單一刑罰權不可分的關係清楚的說明可見最高法院23年上字第370號刑事判例對於判決之一部上訴者其有關係之部分亦以上訴論刑事訴訟法第三百六十二條第二項筆按現為刑事訴訟法348條第2項著有明文本案第一審判決認被告犯詐欺及殺人兩罪適用刑法第七十四條從一重處斷原審審理結果認為祇成立詐欺罪將殺人部分諭知無罪上訴人雖僅就無罪部分提起上訴但被告殺人嫌疑輿其詐欺部分具有牽連犯關係自應視為全部上訴由本院併予審判i亦見最高法院29年上字第3382號刑事判例起訴事實中有一行為而觸犯數個罪名或互有手段_結杲之關係者雖其中某行為經論知無罪或有罪而當事人僅就其他之論知有罪或無罪部分提起上訴時因審判不可分之關係依刑事訴訟法第三百四條第二項之規定筆按現為刑事訴訟法348條第2項其有關係之部分視為亦已上訴上訴審自應就全部起訴事實為適當之判決另司法院院字2510號解釋指出檢察官以某甲犯子丑兩罪提起公訴第一審判決僅就子罪諭知罪刑丑罪部分則未明白宣示原檢察官遂專以丑罪漏判為理由提起上訴某曱對於26科刑判決並未聲明不服斯時第二審審判之範圍自應就子丑兩罪是否J於裁判上之一罪而定設使子丑兩罪係屉裁判上一罪丑罪既經上訴子罪部分應視為亦已上訴祇須第一審判決理由内曾就丑罪之成立與否加以判斯無論丑罪能否證明或其行為應否處罰主文内本不應分別諭知若第二審對於子丑兩罪審認結果與第一審判決所認無異自應將檢察官之上訴駁回I由此解釋可以得知具有如何決定單一案件的決定權是上訴審法院亦有論述指出上級審將判決關於被告部份撤銷發回原審時基於審判不可分原則其效力自及於不另為無罪諭知之部分原審為更審時應就全部犯罪事實予以裁判否則即有已受請求之事項未予判決之違法附件20據此因審判不可分之故而撤銷發回於更審法院時更審法院必須對單一案件全部犯罪事實予以裁判否則即屬判決當然違背法令參刑事訴訟法第379條第12款檢察官未上訴而理應無罪確定判決因為單一案件不可分I而使被告毚受逆轉之危險最高法院25年上字第1256號刑事判例原判決認上訴人前往某婦家先強取銀元繼又實施強姦本為強盜與強姦之27結合犯縱上訴人僅對強姦部分提起上訴但依照刑事訴訟法第三百四十條第二項筆按現為刑事訴訟法348條第2項置於判決之一部上訴者其原判決認上有關係之部分視為亦已上訴之規定則第一審諭知強盜無罪部分即應併予審判方為合法乃原審以第一審输知上訴人強盜部分無罪後来拔檢察官提起上訴認為不能加以審判其見解顯眉不當i復最高法院69年台上字第2037號刑事判例刑法第六十一條所列各罪之案件經第二審判決者固不得上訴於第三審法院惟與併合數罪之一部為非刑法第六十一條各款所列之案件一併提起上訴時經第三審法院認為係實質上或刑法第六十裁判上一罪則應認為皆得上訴於第三審法院而第三審法院如認其確定事實與適用法令之當否不明時自應一併發回本案原審法院前審判處被告公務員連續明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪及公務員假借職務上之機會變造國民身分證罪上訴本院後已經本院認為兩罪有方法結果之牽連關係屈於裁判上一罪故予全部撤销發回更審乃原判決竟認為上述變造國民身分證部分已經判決確定不在審理範圍不但輿審判不可分之原則有遠且有已受請求事項未予判決之遠法128又最高法院69年台上字第4584號刑事判例被告被訴連續侵占會款及支票之事實雖應成立刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪屬於刑法第六十一條第三款所列之案件原不得上訴於第三審法院惟本院認該侵占罪與所犯偽造有價證券罪具有方法結果之牵連關係應從一重之偽造有價證券罪處斷則檢察官既對該重罪即偽造有價證券罪提起上訴基於上訴不可分之原則該輕罪即侵占罪亦應視為上訴而不受上開規定之限制從而本院對於該侵占罪部分自應併予審判由以上三則判例可以得知即使被告被判決無罪亦有可能因為單一案件不可分之適用而使得無罪判決遭撤銷我國這套全世界僅有且重大侵犯人權之不可分公式已被多位學者所批評首其要者莫過於不可分公式將造成審判範圍過於浮動顛覆控訴原則等參附件21除之之外不可分公式亦會使得原被判決無罪且檢察官捨棄上訴之被告蒙受不合理的定罪風險本案判決即屬適例聲請人所爭執的業務登載不實之丙罪部分一路從一審至更一審皆判無罪甚至最高法院95年台上字5802號刑事判決以及最高法院99年台上字1163號判決皆未指摘下級審就業務登載不實罪丙罪部分有何不妥惟卻因不可分公式為由將理應確定之丙罪無罪判29決廢棄發回使得被告被訴以來歷經5個審級長達7年餘的訴訟歷程皆為無罪包含2次最高法院皆未就登載不實部分實質指摘判決有何不當且在代表國家追訴的檢察官亦未上訴之情形下一夕之間從無罪變成有罪從以上歷程可知適用單一案件不可分之公式將使得被告蒙受無罪逆轉成有罪之危險我國實務的錯誤理解上訴不可分侵害刑事被告一事不再理之憲法基本輕實務以實體法上的刑罰權作為是否違反一事不再理的標準誤解一事不再理作為憲法基本人權的意義蓋刑事實體法上的刑罰權罪數論乃係立法者基於諸多因素所制定的例如訴訟經濟或是罪刑相當的考量換句話說實體法上的刑罰權不過是法律基準與一事不再理乃為憲法基準二者自難以相比如今卻使得憲法標準隨法律變更而浮動在憲法理論上係屬錯誤附件22至於修正前刑法連續犯牵連犯分別起訴處罰或許不會違反一行為不二罰因為本質上是數行為但若是國家惡意為達到凌遲打壓被告之目的而分次起訴或是像本案情形在檢察官未對無罪判決提起上訴最高法院卻強行透過上訴不可分之公式將本質上數罪之牽連犯各部分綁在一起無法30使得無罪判決部份先行確定使得理應為無罪確定部份久懸未決甚至使聲請人蒙受無罪變有罪之風險渠等透過國家審判系統纏擾聲請人之行為實有違反憲法上一事不再理原則綜上我國實務的錯誤理解上訴不可分強行將單一犯罪之一部分解釋成刑事訴訟法348條第2項有關係部分侵害刑事被告一事不再理之憲法基本權渠等判例所揭示之法律見解應皆屬違憲刑事訴訟法348條第2項有關係部分單從文字無法使人民得知該規範之意義亦有違反法律明確性原則之嫌2.單一案件上訴不可分悖離不告不理之控訴原則遠反權力分立原則非常上訴指出高檢署檢察官僅就曱罪水土保持部分乙罪行贿部分上訴並未就丙罪登載不實部分上訴可參附件5及附件7但因為最高法院援用前揭違憲之判例認為雖未就丙罪登載不實部分提起上訴但曱罪水土保持部分乙罪行贿部分以及丙罪登載不實部分為牽連犯事實上牽連犯已於95年7月1日刪除法院並未比較新舊法此為另一可議之處詳後述三者審判不可分割一旦對其中一部提起上訴未提起之部分亦隨同移審阻斷確定力這樣的操作除了有前述侵害聲請人一事不再理的權31利之外亦顛覆了刑事訴訟法之控訴原則彈劾原則使得不告不理變成不告自理的審判自走砲審判範圍隨之浮動亦大大影響聲請人身為被告之防禦權附件23而且在檢察官未上訴部分即當事人不爭執已經確定部份法院竟然自走砲而讓審判權死而復活又有權審判被告對國民是一重大威脅此乃嚴守刑事法不告不理原則之道理係避免人民再度遭受法院自走砲傷害另外控訴原則在蕙法的層次上有其特殊意義蓋在權力分立的原則之下司法權的特殊性就在其本身之被動性審判機關必須嚴守不告不理之被動原則否則司法權將容易與行政權結合失去公正中立性之司法系統將產生大幅提高侵害人民權益之危險故無論是起訴或是上訴皆為行政機關即檢察官獨有的權力司法機關不得加以干涉然我國實務乃至本案透過國家之刑罰權係對於每一犯罪事實存在單一之犯罪事實實體法上之刑罰槿僅有一個在訴訟法上亦無從分割故檢察官以實質上一罪或裁判上一罪起訴之案件法院應將其有關係之部分合一審判不能予以分割裁判或僅就其中一部分事實加以審判而置其他有關係之部分於不論此即審判不可分原則I之錯誤概念32即便檢察官未就登載不實之罪提起上訴但基於實務起訴不可分審判不可分上訴不可分的公式只要承審法院認為是實質上一罪或裁判上一罪仍舊可以對檢察官未上訴之部分審理此舉如前述違背司法權被動性違反權力分立原則應認為違憲3.不利益變更禁止與無罪判決後不得對被告再行審判退步言之縱認可依上訴不可分審判不可分為由將案件撤銷發回然發回更審法院應受到不利益變更禁止原則之限制發回更審法院竟為對被告做出更為不利之判決牴觸不利益變更禁止的限制基於一事不再理及公正程序原則應屬違憲本案所涉案件代表國家追訴權的檢察官就丙罪部分並沒有為被告不利益提起上訴可參附件5及附件7又因為此一部分被原審認定為無罪被告自無上訴必要亦即雙方皆不爭執倘若因為審判不可分之理由撤銷發回而更審就此部分對被告更為不利益判決恐有不利益變更禁止違反的疑慮蓋不利益變更禁止的制度目的有二其一為防止被告畏懼上訴其二為國家失權論後者指的是檢察官為了被告利益上訴時此時代表國家追訴的檢察官放棄對被告加重處罰的機會應該認為國家已終局喪失加重處罰的權限依此思考脈絡當被33告沒有上訴必要而根本不用上訴或是不上訴才是被告之最佳利益並且代表國家追訴權的檢察官亦不認為有為被告之不利益提起上訴之必要亦即檢察官捨棄上訴權此時讓上訴審法院反而取得對被告加重處罰之機會在價值判斷上恐有矛盾附件24另外雖然訴訟程序並未終結亦即判決尚未終局確定然而被告曾被法院為無罪判決此時對被告之無罪判決上訴而由上級法院審判有無達反禁止雙重處罰危險原則一事不再理此涉及到不再理或是國家追訴被告危險的解讀理論上並非完全沒有爭議有認為國家追訴被告的危險從檢察官起訴開始直到法院為終局確定判決為止此為一持績性之風險據此被告雖被判決無罪但尚未終局確定此時國家追訴的風險仍然持續對被告再次上訴或審判沒有違反一事不再理然而亦有嚴格見解主張一旦被告被判無罪國家即不得再使被告陷入被判有罪風險之中這樣看法的立基點在於國家與刑事被告之間地位極度不對等國家佔有龐大資源當國家機器使用龐大資源而被告仍被法院宣告為無罪之後被告被判有罪之風險應告落幕此後代表國家的檢察官不得再對被告無罪判34決提起上訴法院自亦不得對被告加以審判美國與日本主流見解大抵上採此看法並據此發展出不對稱上訴制度AsymmetricAppeal亦即僅有對被告不利之判決被告或檢察官得以為被告利益提起上訴救濟而對於被告無罪之判決檢察官不得對之提起上訴附件25我國妥速審判法第8條事實上亦採取不對稱上訴制度當然我國刑事訴訟法是否要全面採取不對稱上訴制度仍待進一步的論辯惟當被告被法院宣告無罪且檢察官亦未對之提起上訴時國家對被告之追訴危險應毫無疑問地宣告終結法院若僅憑上訴不可分為由再讓被告產生被判決有罪之風險此乃第二重風險自屬違反一事不再理當屬違憲4.最高法院就牽連犯刪除之後未正確適用刑法第2條作新舊法比較進而作出不利益於行為人的認定違反憲法第8條正當法律程序1歷次非常上訴意旨皆有指摘雖本案公訴檢察官認為被告所涉及之罪即水土保持法相關犯罪行贿罪以及登載不實罪等三罪以三罪方法手段上有牽連為由依舊刑法55條牽連犯之規定起訴民國88年12月18日但是牽連犯之規定後遭立法者刪除並于民國95年7月1日施行新刑法於斯時本案案件已繫屬於35第3審直至民國95年10月20才宣判是為最高法院95年台上5802號判決故非常上訴意旨即主張最高法院95年台上5802號判決及其之後的最高法院99台上之1163號判決因適逢前述之法律變更故承審法院應依刑法第2條第1項但書之規定比較新舊法後以較利於被告之規定而為判決至於如何比較新舊法檢察總長在非常上訴意旨表示意見認為又若無論依新刑法抑或舊法規定並無有利或不利之情形於刑法修正施行後法院為裁判時即無庸為新舊法之比較惟若個案仍有其他應依刑法第二條第一項之規定為新舊法之比較情形時則應综其全部罪刑之結果而為比較後整體適用法律此亦係最高法院近來一致之法律上意見益足認比較適用新舊法之規定究係以何者有利於被告並不偈限於以法律條文本身規範之内容為比較尤應注重者乃實際上其是否對被告有利抑或不利之情形且此項對被告有利抑或不利情形之比較亦不僅限於刑事實體法之適用愔形於刑事程序法上所衍生之對被告有利抑或不利情形例如有否既判力之利益等仍應一併比較參附件11附件12據此檢察總長認為在比較一切實體及程序上情事之後認為適用廢除牵連犯之新規定實質認定被告犯數罪又因登載不實部分行贿部分已經判決確定所以被告36在程序上有既判力之利益故認為適用新法對被告較為有利然上述承審法院皆未依刑法第2條之規定為判決檢察總長即認為渠等判決顯然適用法律有違誤2最高法院對上述非常上訴意旨之指摘一開始並無清楚意識到問題之嚴重性有指出然本件檢察官起訴係指被告等涉犯之丙罪與甲罪乙罪間有修正前牽連犯之裁判上一罪關係而優正前牽連犯之規定鮫有利於被告等且此攸關檢察官起訴之刑罰權個數及審理範圍是檢察官雖對丙罪莊宜蓁部分係無罪諭知林秉弘係不另為無罪之諭知部分未提起上訴依上開說明應視為亦已上訴本院上開判決乃撤销有關被告等部分之判決發回原審法院更審且一併發回其等丙罪部分自無遠誤I參附件10或是泛言法院於審判後縱當事人僅就該裁判上一罪之部分事實提起上訴依刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定有關係之其他部分視為亦已上訴上訴審法院不得僅就提起上訴部分之事實加以審判而置有關係之其他部分於不論此即上訴不可分原則從而......檢察官雖僅就一部分犯罪提起上訴其上訴效力應及於原起訴犯罪事實之全部上訴審法院自應就其他有關係之部分一併審判此輿檢察官起訴後刑法修正删除豪連犯連讀犯無涉i參附件1137以上兩個判決皆僅是重申審判不可分上訴不可分並未正面回應何以最高法院95年度台上字第5802號刑事判決以及最高法院99年度台上字第1163號刑事判決不用適用刑法第2條之規定惟自第3次非常上訴駁回判決之後最高法院開始嘗試說明何以不用適用刑法第2條從舊從輕原則之理由又上訴審法院之實體判決若僅係撤銷發回而非自為判決論處罪刑自無刑法第2條第1項之新舊法比較通用問題亦與檢察官起訴後刑法條正刪除牽連犯速鲭犯規定無渉參附件12且94年2月2日修正公布刪除刑法牽連犯規定縱然已於95年7月1曰施行然本院既非自為判決論處罪刑即應由發回後為更審之原審法院本於對全部所認定事實之觀察按刑法第2條第1項揭示之從輕從新原則為新舊法之比較適用本院所為撤鍤發回之判決尚輿新舊法之比較無涉參附件13因本院上開判決僅係撤销發回而非自為判決論處罪刑自無新舊法比較適用之問題亦與刑法刪除豪連犯之規定無涉依前開說明檢察官在形式上雖未對丙罪部分聲明提起第三審上訴惟本院上開判決認該丙罪部分與聲明上訴部分即曱罪及乙罪之一有關為上訴效力所及仍應一併加以審判乃併為撤銷發回原審法院更審依前揭說明於法並無違誤參附件14383最高法院最後為了回應非常上訴的質疑逐漸發展出若僅係撤銷發回而非自為判決論處罪刑自無刑法第2條第1項之新舊法比較適用問題試圖說明何以最高法院不用適用刑法第2條第1項但書的質疑不過這樣的看法自屬可議蓋最高法院95年度台上字第5802號刑事判決以及最高法院99年度台上字第1163號刑事判決已就案件之實體事項加以審理且撤銷發回判決實質上亦屬實體判決自然應適用刑法第2條之規定而為適當之判決承審法院漏未斟酌新舊法比較的問題侵害人民接受適當法律審判的權利違反憲法第8條之正當法律程序應屬違憲另外上述承審法院認為撤銷發回而非自為判決論處罪刑無刑法第2條第1項之新舊法比較適用問題可能只是表層的理由更深層的理由恐怕仍是本聲請書一直強調我國實務不斷援引最高法院23年上字第370號刑事判例最高法院25年上字第1256號刑事判例最高法院29年上字第3382號刑事判例司法院院字第2510號解釋最高法院69年台上字第2037號刑事判例最高法院69年台上字第4584號刑事判例等實務見解進而形成審判可分上訴不可分第三審上訴不可分乃至於撤銷發回不可分的鐵律這從本案歷次非常上訴驳回判決39皆可以看出以上訴不可分為由認為一併將判決全部撤銷發回於法並無違誤並認為與刑法修正刪除牵連犯連續犯無涉這樣的論述即使承認不可分公式之下在邏輯上亦有謬誤蓋必須在適用刑法第2條作新舊法比較之後始能決定是適用修法前的牽連犯裁判上一罪抑或是適用修法後的數罪牽連犯刪除後回歸數罪處理承審法院的說理無異是倒果為因然由此即可看出起訴不可分審判不可分上訴不可分之不可分公式已經滲透到實務運作系統各個角落甚至危害到被告接受正當法律程序審判的權力限制國家刑罰權之與上訴不可分所生程序上不利益產生矛盾認定國家刑罰權之目的國家刑罰權指的是為了禁止私人間武力解決爭議國家於是獨佔處罰人民的權力惟有經過國家公正審判確定之後始能對人民違背刑法規範之行為加以處罰然而人民違背規範之行為的認定以及要對之施加幾次國家刑罰權此涉及到立法者的決定以及法律適用者對於犯罪行為認定的評價此一問題學界稱之為罪數論或競合論罪數論或競合論之目的簡言之是對行為人之所有犯罪行為作出適當的評價一方面禁止評價不足另一方面禁止評價過度此既與憲法上之比例原則有關同時也與法治國上之禁止雙重危險有關一事不二罰以及一事不再理附件26承上所述國家刑罰權的計算牽涉到罪刑相當以及一事不再理故當立法者制定法律把行為人本質上是數行為的舉動定性為一行為而僅成立一罪時實質上一罪裁判上一罪亦代表著立法者認為國家對於行為人的本質上數行為僅有單一刑罰權由此可知立法者在評價行為人之數舉動為一罪時無論其動機是訴訟經濟的考量或是罪刑均衡的考量事實上皆蘊含著限制國家刑罰權的目的在内3因上訴不可分所生程序上不利益本案原因事實檢察官認定水土保持法犯罪行贿罪登載不實犯罪定性成牽連犯屬於實質上一罪由前述的論述可知立法者將行為人本質上是數行為的舉動定性為一行為而僅成立一罪時實際上是限制國家刑罰權所以理應是對被告較為有利然而在配合我國實務獨特的裁判上一罪上訴不可分的操作之下在本案反而會使得被告產生實質上的不利益形成實體有利程序不利的詭譎結果會產生如此矛盾之結果是因為將數舉動定性成一罪之所以會產生限制國家刑罰權的前提是數舉動實體上皆為有罪在實質競合後從一重處斷41自然對被告較為有利然而當數舉動部分有罪部分無罪時無罪之部分即已非實質上或裁判上一罪所應含括之範圍即無審判不可分或上訴不可分適用之必要然而最高法院誤將無罪之部分又予以審判此部分應為違憲我國實務堅持裁判上一罪上訴不可分將本質上可以分別審判的數舉動強行要求必須一同審理審判不可分必須同時確定不得一部確定必需限縮在數行為或舉動皆成立犯罪才能適用否則誤將無罪之部分或無罪之舉動又藉審判不可分或上訴不可分再將無罪部分重複審判導致重大侵害人權也違反審判原理不告不理刑罰權謙抑原則等如此一來將使得原先是立法者欲保障刑事被告避免處罰過度的刑事立法在審判系統的操作之下反而不利於行為人國家刑罰權更是變相擴張使得原本設定一罪之立法目的落空司法權與立法權產生内部矛盾恐有違反權力分立之嫌三我國實務早有參考曰本實務見解並認為舊刑事訴訟法348條及原審判決實質援引之上訴不可分有違憲疑慮1.曰本實務界早在1971年即發展出之攻防對象論1標竿案例新島飛彈試驗場案新島S廿彳K42A.新島飛彈試驗場案事實伊豆群島中其中之新島曰本防衛廳要在新島設置飛彈試驗場反對設置的左翼團體與贊成設置的右翼團體爆發衝突其中左翼團體之成員被檢察官提起公訴1侵入住居罪2聚眾脅迫罪暴行器物損壞罪等暴力行為違反之相關犯罪下稱暴力行為罪3傷害罪一審法院認定檢察官起訴之犯罪事實為牽連犯侵入住居及違反暴力行為法侵入住居與傷害或是包括一罪暴力行為法中之聚眾脅迫罪暴行罪及器物損壞罪並判決侵入住居以及違反暴力行為中之聚眾脅迫罪有罪而暴力行為罪之其他部分暴行器物損壞罪以及傷害罪部分判決無罪被告對於一審判決不服提起上訴檢察官則是未提起上訴二審法院職權調查後認為一審法院有明顯之事實誤認將一審判決廢棄並自為判決而全面判決有罪被告對此判決不服主張一審判決之無罪部分並非上訴審之審判對象應將自審判對象排除旋即提起第三審上訴由最高裁判所大法庭審理43B.昭和46年3月24日最高裁判所大法庭判決類如牽連犯或包括一罪起訴之犯罪事實第一審判決一部有罪其他部分於理由說明無罪若僅被告提出上訴救濟時則無罪部分即非當事人螯方攻防對象雖此部分論理上亦隨同移審繫屬上訴訴法院但若上訴法院自行職權調查另判有罪對於被告乃屬突襲蓋現行刑事訴訟法之構造乃以當事人進行主義為原則I附件27昭和46年19713月24日最高裁判所大法庭判決刑事審判集25卷2号293頁附件28判決翻譯參林裕順人民參審上訴制度之比較研究月旦法學雜誌282期2018年11月頁31另可參考陳運財教授之翻譯參附件25頁82-832日本實務以及學說見解上開新島飛彈試驗場案嗣後被日本實務界不斷援用學界雖對若干局部問題仍有歧見但就結論而言即原審無罪部分不得作為上訴審審判之對象已為壓倒性的支持儼然形成通說對於日本法上攻防對象論之概況臺灣高等法院花蓮分44院101年度上訴字第223號刑事判決3附件29頁109以下有著深入的介紹茲援引如下外國貪務觀點之借鏡日本最高裁判所大法庭昭和46年3月24日判決基於審判對象之設定原則上係委諸於當事人防止對被告為無預期之突襲期待當事人為公正之訴訟活動等因素上訴審法院應以當事人之訴訟活動為基礎上訴審之審查基本方針亦是以當事人所提上訴旨趣為中心本件公訴事實中經第一審判決認定有罪部分及無罪部分於實體法上縱構成裁判上一罪之關係但因各個部分均得各自該當充足的一個構成要件各犯罪事實亦均係得獨立存在第一審判決理由欄認定無罪部分被告方面並無提出上訴不服之利益且因檢察官就該部分亦未表示不服而提起上訴本裁判所認為應得視為兩造當事人間業將該部分自攻防對象排除在外日本最高裁判所第一小法庭昭和57年4月22日判決原判決既業於判決理由攔中為無罪之認定因檢察官對3該判決刑事庭審判長為張健河法官陪席法官為林碧玲法官受命法官為林信旭法官爾後該庭不斷援引攻防對象論作為判決之論據詳後述該部分既無表示不服提起上訴本裁判所認為該部分應已自兩造當事人間之攻防對象除外日本最高裁判所第一小法庭平成25年3月25日裁定本位訴因與備位訴因得併存之單純一罪案件原審法院就本位訴因為無罪之認定檢察官就該部分既未提起上訴表示不服應認於該時點檢察官就本位訴因業已放棄訴訟追訴本位訴因應認業於二造當事人間自攻防對象除外第二審法院自應以排斥本位訴因之第一審法院所為之判斷為前提加以審理如依職權逕就本位訴因加以審理調查就職權發動角度觀察要難認無逾越第二審法院容許之範圍應難認為合法仙台高等裁判所昭和57年5月25日判決以被告所犯具有包括一罪及想像競合關係而提起公訴之犯罪事實原審法院為一部分有罪判決一部分為無罪之認定因檢察官就原審認定無罪部分並無表示不服亦即檢察官對於原審認為無法證明犯罪而於判決理由中不另為無罪諭知部分考量現行刑事訴訟法之當事人主義色彩本法院認為應將檢察官未主張不服之46部分排除於兩造攻防對象之外該部分事實為本院職權調查所不及福岡高等裁判所平成20年4月22日判決關於原審第一審法院認定無罪部分既未經檢察官表示不服提起上訴針對原審認定無罪部分身為控訴審之第二審法院即不得再依職權加以調查僅得尊重第一審法院判決無罪之認定又檢視日本學說亦壓倒性多認為裁判上一罪或包括一罪之一部分如第一審法院就其中一部分為無罪認定如檢察官就該不另為無罪部分未表示不服該部分即不在第二審法院控訴審法院之審理範圍茲摘錄代表學者說明如下A後藤昭教授當事人主義在控訴審第二審之適用亦即針對檢察官放棄追訴之部分事實裁判所不得依職權審理判斷基此就具體個案而言與其抽象檢討第一審法院判斷無罪之部分與其他部分是否可分或不可分關於第一審法院為無罪認定之部分毋寧詮解為檢察官業已有放棄追訴之意思豈非更為重要檢察官對於最初認47定無罪部分既未提起上訴而將案件終局判決有罪之可能性關注在原判決有罪之部分針對無罪部分即便視為檢察官已放棄該部分之訴訟追訴亦應認為是不得已的後藤昭本位的予備的訴因場合0攻防對象論0適用破棄判決拘束力夕2y只卜臨時增刊第862號1986年第190頁第191頁B鈴木茂嗣教授第一審法院就包括一罪或有裁判上一罪關係之犯罪事實中之其中一部認定無罪另就其他部分為有罪判決時如僅有被告對有罪部分提起上訴客觀上應得視為檢察官已就理由攔諭知無罪部分放棄追訴之意思無罪部分業已確定第二審法院控訴審審判範圍當然應解為僅限定於第一審法院判決有罪部分之犯罪事實亦即縱為裁判上一罪或包括一罪之一部分仍具相對獨立性第一審法院就其中一部分為無罪之判斷既然檢察官已甘服該無罪判斷而限定追訴範圍針對該無罪部分兩造爭執業已終局結束無罪部分之判斷業已產生確定力認為不得再對無罪部分老調重彈再啟爭執應係相當的再者檢察官在公訴事實同一範圍内48原即具有撤回縮小訴因之權限檢察官既已甘服第一審法院之判決並未提起控訴毋寧說在此限度内認為檢察官已撤回或變更訴因而且只要公訴事實係容許可分判斷原則上當事人應得自由設定不服範圍通說亦肯認提起公訴時檢察官得僅起訴單一犯罪事實之一部當至上訴階段時檢察官甘服原審判斷縮減訴追範圍應尚難有何不妥鈐木茂嗣刑事訴訟法昭和58年10月25日第226頁刑事控訴審0構造載於守屋克彥光藤景皎代表編集石松竹雄判事退官紀念論文集一刑事裁判O復興1991年6月15曰1版2刷第372頁第375頁續.刑事訴訟基本構造1997年5月25日第1刷第624第626頁第627頁石丸俊彥刑事訴訟法平成11年3月10日初版3刷第550頁C土木武司教授檢察官以裁判上一罪或包括一罪關係起訴之案件第一審法院於判決理由攔中就其中一部分事實為無罪之判斷且僅有被告對判決有罪部分提起上訴之情形就理由欄諭知無罪部分因被告方面並無提起上訴之利益49檢察官方面亦無提起控訴應認理由欄諭知無罪部分業排除於兩造事人間之攻防對象之外對於上開觀點固不免招致如下之批評既認為全體公訴事實包含無罪部分均移審繫屬至上訴審但又同時認為原審法院判決理由攔諭知無罪部分為上訴審之審判效力所不及上訴審就該部分不得加以審判似不無前後矛盾之疑但包括一罪裁判上一罪之各個構成部分於實體法上各自均得該當滿足一個構成要件訴訟法上亦各自得獨立成為一個訴因犯罪事實檢察官認知第一審事實認定錯誤而就包括一罪裁判上一罪其中一部分事實為無罪之諭知但同時認為該部分亦得不予處罰而未提出上訴時實與在起訴時點將包括一罪裁判上一罪中之部分事實自訴因除外之案型相同應認檢察官就該部分已有放棄追訴之意思自不許上訴審法院就該部分為職權之調查土木武司刑事訴訟法要義平成10年5月30日初版2刷第447頁第448頁D渥美東洋教授針對具有裁判上一罪或包括一罪關係之複數訴因犯罪事實而言法院僅能宣示一個判決法院認為複數訴50因均為有罪而為單一刑之宣告時原判決自不得不以不可分形態看待相對於此有裁判上一罪或包括一罪關係之複數訴因犯罪事實中法院對其中一部分為有罪之判決對其他部分為無罪之判斷時判決書理由欄之判斷得以區分時就與主文之關係而言有罪部分與無罪部分亦係可分的顯然僅是有罪部分與主文刑之宣告有關係而已準此類此情形應得肯定得為一部上訴進一步衍生來說兩造當事人對無罪部分既耒表示不服僅有被告方面對有罪部分提起上訴時應認為如經過上訴期間無罪部分業已確定僅剩被告提起上訴之有罪部分尚未破定渥美東洋刑事訴訟法2009年4月10日全訂2版1刷第536頁E長沼範良教授檢察官判斷第一審判決認定無罪部分非無違誤惟認為依第一審判決有罪部分處罰被告即為已足時亦得不提起上訴蓋審判對象之設定係委諸於檢察官檢察官就無處罰意思之部分具有處分權限如認法院就檢察官未表示不服提起上訴之部分亦得進行職權調查的話無異於形成法院侵害檢察官放棄處罰節制主張權限之51結果因此攻防對象論之實質依據厥在於在控訴原則前提下容許檢察官對處罰範薗之設定具有裁量權法院之職權調查應不及於檢察官不欲維持處罰主張享實該點易言之在檢察官所擁有之控訴事實構成權限内僅僅處罰有罪部分即已足儘管檢察官就無罪部分原本有表示不服之利益反而偏不提起上訴時應認為該當部分業已自攻防對象除外準此以觀犯罪事實由複數訴因構成該複數訴因係在檢察官裁量權限内如檢察官就無罪之訴因不提起上訴時就該部分來說應認為已自攻防對象除外長沼範良等5人共著演習刑事訴訟法2010年3月30日初版1刷第341頁F千葉裕裁判官最高裁判所調查官裁判上一罪之案型只要採取客觀主義刑法學說觀點的話即認為其本質上應為數罪僅是該數罪經法院全部認定為有罪時基於被告處分上之考量當成裁判上一罪加以處理因此裁判上一罪之一部分經法院認定無罪時無罪部分與有罪部分已無理由構成一罪實無必要將該數罪視為具有不可分之關係如認為檢察官原本係以一罪關係起訴且法院於判決主文中並未宣告52無罪縱僅有被告不服原審判決提起控訴連無罪部分亦移審繫屬至第二審法院控訴審的話恐有過度受檢察官起訴時之罪數所拘東似難謂合理上述觀點草野豹一郎教授於其所著刑事判例研究第3卷449頁以下早已提出該主張對此固有學者批判該論點有混同實體法與訴訟法考察方法之疑但就日本最高裁判所大法庭昭和46年3月24日新島導彈試射場事件案件檢視草野豹一郎氏之見解實有相當之理由蓋即便是肯認一個案件僅能有一個判決之通說立場亦認為從現行刑事訴訟法採取訴因制度之旨趣觀察亦非無疑問毋寧說應就各個訴因判斷有罪無罪或較為妥適簡言之對於以裁判上一罪起訴之案件法院認為其中一部分為無罪時與檢察官以數罪併罰型態起訴裁判所認為其中一部分無罪之情形無異原本要求以一罪處理之初始拘束性業已鬆動解消法院應在主文宣告無罪有罪無罪部分應是可分的如裁判所判決一部分有罪一部分無罪當事人自得僅就一部分提起上訴如僅有被告對判決有罪部分提起控訴檢察官對無罪部分未表示不服未提起上訴無罪部分於一審業已確定並無務審至第53二審法院C控訴審僅剩有罪部分繫屬至第二審法院控訴審蓋因無罪部分於兩造當事人間既已自攻防對象除外當事人自然未將無罪部分設定為辯論之對象法院如無視於此逕自發動職權審理無罪部分對當事人顯然是施以突襲因此就結杲而論無罪部分當然亦自法院職權調查對象除外如此以顧1無罪部分即會發生與從審判對象除外相同之效果而自攻防對象除外之無罪部分就事實層次來說於一審當時實已發生與確定相同之效果此外如與數罪併罰案件相比較裁判上一罪案型法院固未在主文攔宣告無罪但僅因法院原本應在主文攔揭示無罪但未宣示為由即會發生迥然不同之效果似難謂合理最後就包括一罪類型加以討論包括一罪概念固有形形色色種種態樣如概括言之相較於裁判上一罪毋寧說包括一罪實質上多較具有趨近於一罪之性質即便從訴因角度觀察通常亦多認為僅構成一個訴因相對於裁判上一罪之情形將包括一罪視為可分或較為困難但縱是包括一罪包括一罪效力所及之各個行為各自亦得構成獨立犯罪行為將該各個行為當成包括一罪多係出自實務上總括性處理之54便宜上考量因此包括一罪之其中一部分經裁判所認定無罪時實無必要再受一罪框架所拘束在前述一部無罪之出發點考量下與裁判上一罪同樣就包括一罪案型似亦非不得認為一部無罪部分亦業已確定千葉裕最判解昭和46年度第87頁轉引自光藤景皎審判對象刑事訴訟法判例百選第6版1992年11月第200頁橫井大三刑事裁判例_卜6昭和48年11月30日初版3刷第280頁G朝岡智幸裁判官檢察官以被告所犯各行為間有裁判上一罪或包括一罪關係而提起公訴其中部分事實由於檢察官無法證明達到有罪確信程度法院因而就該部分為無罪之認定針對法院認定無罪之部分被告方面當然沒有表示不服之利益檢察官就該部分亦未提起上訴茲因檢察官就該部分事實既不欲再繼續請求處罰毋寧認為尊重該結果應係合致當事人主義之理念尤其是檢察官就其起訴之犯罪事實有裁判上一罪或包括一罪之關係如其中部分事實經第一審法院為無罪之判斷檢察官就該部分事實既未提起上訴應認為檢察官已放棄該部55分事實之處罰請求準此檢察官就該被第一審法院判定無罪之部分事實既無處罰請求無論是第二審控訴審或第三審上告審如仍就該部分事實予以調查審理的話顯然有背於將審判對象之設定委諸於當事人之現行刑事訴訟法之基本構造朝岡智幸職權調查0範圍七義務一打吵攻防對象論杳含t判例夕彳厶久348號1977年8月15日第46頁第48頁H仙波厚裁判官對下級審判決提起上訴時原則上移審繫屬至上訴審之部分全部均成為審判之對象上訴審就移審繫屬全部範圍固得依法加以職權調查但關於裁判上一罪或包括一罪僅論以一罪而以數個犯罪事實構成之類型上訴審職權調查範圍有可能不及於移審繫屬之全部範圍而僅受限於特定一部分亦即下級審裁判所就裁判上一罪或包括一罪其中一部分之甲事實部分判決有罪而於判決書理由攔中就乙事實部分為無罪之判斷針就甲事實部分既僅有被告方面提起上訴時乙事實部分應自兩造當事人之攻防對象除外上訴審之職權調查56範圍應僅限於曱事實部分上述觀點係立基於現行刑事訴訟訴法之當事人主義及上訴審之性格關於下級審判決無罪之乙部分事實被告方面並無提起上訴之利益檢察官既亦未就無罪部分提起上訴實質上已放棄追訴乙部分事實縱仍移審繫屬至上訴審身為事實審之上訴審如就乙部分依職權加以調查而自為判決有的話顧會對被告造成突襲就職權發動觀點而言應認難以容許石丸俊彥等4人共著刑事訴訟實務下平成17年3月23日3刷第477頁3小結綜上可知日本法上對於裁判上一罪包括上一罪原審法院一部判決有罪一部判決無罪且僅有被告對有罪部分上訴而檢察官放棄上訴之情形時透過攻防對象論I之論述限制上訴法院透過職權調查進行實質審判已被判決無罪之部分亦即將已被原審法院判決無罪且檢察官放棄上訴部分從上訴審審判對象中排除其實質目的是防免被告遭受突襲曰本法的發展與本案之問題極為類似應值我國參考及借57鏡2.我國對於攻防對象論的看法1陳運財教授之見解關於攻防對象論相關問題我國學術文獻上幾無提及僅有陳運財教授參考上述日本法攻防對象論之發展對於我國現行實務當原審判決一部有罪一部無罪無罪部分檢察官未上訴上訴審卻基於若干判例本於上訴不可分審判不可分一併為實質審理提出質疑陳運財教授對上述實務見解提出批判審判實務認為論罪科刑在審判實務上具有不可分之關係故應視為認定事實之部分與科刑部分全部上訴又例如檢察官以被告涉嫌竊盜罪及詐欺罪二罪起訴經原審法院判決主文分別諭知竊盜有罪詐欺無罪雖僅被告就有罪之竊盜部分提起上訴檢察官未上訴倘上訴審法院認詐欺與竊盜二罪具裁判上一罪之關係者此種情形有第348條第2項之適用詐欺部分亦成為上訴審理之範圍要言之審判實務乃將第267條適用於第一審審判程序之所謂公訴不可分或審判不可分原則原封不動的套用至上訴審此頊運作是否妥通會值得檢討58關於我國刑事訴訟法第348條之解釋本文以為體例上第348條第1項乃一部上訴權之根據規定不論是併罰之數罪單绅一罪包括一罪或裁判上一罪上訴人均有一部上訴權惟基於判決確定時期一致性的要求科刑的妥當性等具有優越於上訴人一部上訴權之利益存在時上訴人雖為一部上訴仍得認未經上訴之部分為上訴效力所及發生阻卻判決確定力及移審之效果此乃第348條第2項規定之所由設要之一部上訴權應予最大之尊重不容許一部上訴應屬例外採限縮解釋r年度其次關於第348條第2項有關係部分之解擇不應純粹以上訴審審理結果認定有無審判不可分之關係為判斷基準具體而言其一第348條第2項不應與第267條公訴不可分原則採相同解釋而應在符合上訴性質之範圍内始有適度的準用公訴不可分原則其二上訴審法院不應單從形式上審理結果的基點以有無實體法上之裁判上一罪或包括一罪關係溯及的界定是否容許一部上訴而應實質思考是否為求判決確定時期的一致性及科刑的妥當性和於當事人進行原則以及當事人之上訴利益而判斷有無第348條第2項之適用審判實務如能尊重當事人的一部上訴權59不過度擴張職權調查範圍不僅符合程序保障之原理減輕審理負擔亦可促進審判之迅速r據此倘檢察官未提起不利於被告之上訴亦即欠缺追訴之意思而僅被告對有罪部分提起一部上訴者即便上訴審法院認為未經上訴之無罪部分與一部上訴具有裁判上一罪之關係基於保障被告的上訴利益及合於當事人進行原則未經上訴之無罪部分仍應認為無第348條第2項之適用不發生移審之效力註40表示就修法方向而言建議在第348條第2項增訂但書規定其有關係之部分為無罪者不在此限參附件25頁82-84陳運財教授之見解確屬的論陳教授之所以會在文章上提及攻防對象論之問題進而推導出一部上訴權的尊重從該文章之脈絡以觀其目的顯係為與不利益變更禁止作出連結蓋在裁判上一罪當原審判決一部有罪一部無罪此情形倘僅被告對有罪部分提起上訴無罪部分會隨著不可分之公式一併移至上訴審法院上訴法院仍可以進行實質審理或廢棄發回亦即縱使遭判決無罪且檢察官未上訴亦無科刑妥當性或裁判矛盾之風險該無罪部分仍舊有被判有罪之風險此不但使被告菠受噔重處罰危險且被告會慮60及此一風險而畏懂上訴亦有遠不利益變更禁止之精神2台灣高等法院花蓮分院之刑二庭義股之看法我國審判實務如前所述最高法院實質援用之最高法院23年上字第370號刑事判例最高法院25年上字第1256號刑事判例最高法院29年上字第3382號刑事判例司法院院字第2510號解釋最高法院69年台上字第2037號刑事判例最高法院69年台上字第4584號刑事判例等有違憲疑義之判決例故多數實務見解仍持有違憲疑義之看法進而使理應無罪確定檢察官未上訴仍有被判有罪之可能本案之聲請人即屬適例惟仍有少數實務見解例如台灣高等法院花蓮分院之刑二庭義股臺灣高等法院花蓮分院101年度上訴字第223號刑事判決臺灣高等法院花蓮分院102年度選上訴字第4號刑事判決臺灣高等法院花蓮分院103年度上訴字第192號刑事判決臺灣高等法院花蓮分院104年度原上易字第1號刑事判決臺灣高等法院花蓮分院106年度交上易字第10號刑事判決C審判長為張健河法官受命法官為林信旭法官援引日本法上之攻防對象論並進一步深化論述何以無罪之部分應在上訴審審判對象排除茲節錄如下61縱認系爭無罪認定部分與本案被告李坦鴻3人系爭上訴部分有想像競合犯或接績犯之裁判上包括一罪關係原審判決第39頁倒數第7行基於以下理由本院認為檢察官就系爭無罪認定部分既未表示不服提起上訴該部分應不在本院審理範圍之内1裁判上一罪或包括一罪數犯罪事實且有相當程度之獨立性及可分性1裁判上一罪或包括一罪係將社會事實上可分之數個犯罪行為擬制設為單一訴訟客體於科刑時從一重處斷或於法律上論以一罪易言之裁判上一罪或包括一罪擇設為審判對象之數個犯罪事實並非立於不得兩立併存之關係裁判上一罪或包括一罪於訴訟法上或係當成單一訴訟客韙惟揭開其面紗後之犯罪事實似非單一不可分的存在投射至訴訟追訴次元亦不必然認為數犯罪事實已化學變化質變成不可分離之一體關係裁判上一罪或包括一罪之數個犯罪事實既得分別涵攝對應各自構成要件各別還原回復至各自受評價之法律事實認定一部分無罪時更得於判決書理由攔與有罪部分區隔分離足認就與其他有罪判斷之關係而論無62罪部分係有相當程度之獨立性及可分性各部分具有足以為相異處理之可分能性2對於上述觀點最高法院亦為如下之判示786年度台上字第1245號判決所謂單一性案件指裁判上一罪之想像競合犯牽連犯連績犯等案件上級審法院認案件屬單一性不可分必須合一裁判者以原審判決之數部分事實倶屬有罪始足當之若事實之一部經認定為不成立或不能證明犯罪自與其他有罪部分之事實無不可分關係可言本件被告被訴涉嫌竊盜部分檢察官起訴書事實攔記載稱被告向人購買已毀損之小客車後竊取與之同型式之小客車將所竊得小客車之引擎號碼磨損改造為與所購小客車引擎號碼相同然後懸掛所購小客車車牌轉售他人云云竊盜部分似與變造準私文書部分具有牽連犯之不可分關係但竊盜部分既經原審高雄高分院為第二審判決維持第一審諭知此部分無罪之判決駁回檢察官在第二審之上訴自已確定彳99年度台上字第2643號判決單一性案件包括63裁判上一罪如想像競合犯及刑法修正前之牽連犯連續犯等屬之案件所謂單一性不可分必須全部事實之各部分俱成立犯罪始足當之如其中部分有應為無罪即與有罪部分無不可分關係可3準此應可印證裁判上一罪或包括一罪之數個犯罪事實並非絕對不可分離如其中一部分判決無罪與有罪部分間應具有可分性區隔性足認將裁判上一罪或包括一罪數犯罪事實始終為緊密不可分之觀察似與實態難謂相符換句更通俗的話說裁判上一罪之數犯罪事實本質上不必然有如天生連體嬰般之不可分離關係毋寧說多少帶有人為擬制之色彩如95年刑法修正前之牽連犯連續犯為裁判上一罪經刑法修正後現已多認為數犯罪事實應予數罪併罰相繩既然裁判上一罪或包括一罪之數犯罪事實得擬制成一罪之關鍵條件在於數犯罪事實均判決有罪如其中一部分經認定為無罪顯已失去擬制成一罪之連鎖條件回復原先之獨立個體關係得以各走各的陽關道各行各的獨木橋似無必要再牵扯糾結在一起642無罪與有罪既無不可分關係邏輯上自無上訴不可分之關係如前示最高法院判決要旨單一性不可分必須全部事實之各部分倶成立犯罪始足當之如其中部分有應為無罪即與有罪部分無不可分關係可言易言之認為兩者已相互獨立分離似亦無不可既然有罪與無罪已無不可分之關係並已相互獨立分離如認檢察官就有罪部分上訴效力亦及於無罪部分無罪部分亦連帶移審螌屬至上訴審法院豈非與上述建立之前提命題相矛盾且是否具有裁判上一罪或包括一罪關係係擇定作為審判對象之公訴事實經認定有罪後之評價問題檢察官起訴之部分公訴事實既經法院為無罪之判斷且檢察官就該部亦未表示不服自毋庸再去論究檢察官起訴之全部公訴事實是否具有裁判上一罪或包括一罪之不可分關係既然無須再去討論是否具有裁判上不可分之關係豈又會有上訴不可分之當然效果3無罪部分自攻防對象除外符合當事人利益在經過原審法院攻擊防禦之後檢辯及被告對於案件之爭點已經相對清楚明瞭上訴既然是針對原審判決表示65不服之方法審理焦點若能多集中聚焦在兩造仍有爭執而不服之部分自然較符合提起上訴之目的於本件案型既然檢察官就系爭無罪部分未提上訴如以此作為上訴審審理之界限將上訴審法院之審理範圍鎖定限縮在被告經原審法院判決有罪部分兩造當事人不但能夠針對案件爭點充分準備攻擊防禦策略及方法並且也較能達到提起上訴之預期效果4無罪部分自攻防對象除外未牴觸可分性準則無罪部分得否自攻防對象除外與得否一部上訴問題攸關而一部上訴是否合法取決於所謂的可分性準則亦即就判決内在關係而言聲明不服部分與未聲明不服部分在事實上及法律上可以分開處理聲明不服部分具有自主性具體言之取決於下述2項輔助性基準1就上訴審之審理過程正面觀察若上訴審得以原審判決未經聲明部分之認定為基礎不予更動僅自行審理經聲明不服之部分則該一部上訴聲明原則上可能為分別審理因此亦合法2就審理可能結果反面觀察當聲明不服之部分被撤銷或改判時如未經聲明不服部分原審判決在法律上及事實上之認定繼續維持與經66聲明不服部分撤銷改判後之審理結果不會產生兩者相互矛盾之情況則該一部上訴之聲明事實上可能分別處理法律上因而認為合法依上述可分性準則檢視無論正面或反面觀察於本件案型本院得以原審判決未經聲明部分之認定為基礎不予更動僅自行審理經聲明不服之部分且縱然聲明不服之部分被撤銷或改判時繼續維持未聲明部分似亦不會產生矛盾之情況準此認為無罪部分業已自兩造攻防對象除外似無牴觸可分性準則5無罪部分自攻防對象除外得保障被告接近使用法定救濟程序如固守傳統支配性見解於實務操作面上恐有不當限縮被告上訴權之虞蓋裁判上一罪一部分為輕罪一部分為重罪重罪部分經原審法院認定無罪輕罪部分判決有罪於本件案型如採取我國實務傳統操作模式認為重罪部分亦會移審繫屬至上訴審法院上訴審法院亦得調查審理業經原審法院認定無罪之重罪部分加上我國刑事訴訟法第370條第1項固規定由被告上訴或為被告之利益而上訴者第二審法院不得論知較重於原67審判決之刑但因原審判決適用法條不當而撤銷之者不在此限經該倏項但書規定與傳統見解之8移審螌屈審判對象效J相互作用結果被告恐可能獲致較原審判決更不利之重刑結果被告方面可能因擔虔不利益睁更而猶豫躁躇是否行使上訴楢不敢就輕罪有罪部分提起上訴因為怕賠了夫人又折兵準此以觀傳統觀點無異以移審繫羼審判對象效壓縮被告之上訴權阻礙被告接近使用法定救濟程序至於或有論者認為如稍微修正系爭案型調整成僅有檢察官就無罪部分不服提起上訴被告方面就有罪部分未提上訴時依所謂的攻防對象論所述上訴審僅能調查審理上訴部分如上訴審撤銷原審判決無罪部分改判為有罪時因上訴審未能調查審理未上訴部分則上訴審究如何從一重處斷如依二判決結果執行對被告豈不是更為不利惟因攻防對象論之實質根墟之一係建立在檢察官就原審判決無罪部分来提上訴得視為已放棄追講既然檢察官業就無罪部分提起上訴應認無攻防對象論之展開餘地原審判決有罪部分應仍會移審繫屬至上訴審法院足見上述擔憂可能有過慮之疑686無罪部分自攻防對象除外得與修正後刑事訴訟法第361條第367條相呼應刑事訴訟法第361條規定第2項上訴書狀應敘述具體理由第3項上訴書狀未敘述上訴理由者應於上訴期間屆滿後20日内補提理由書於原審法院逾期未補提者原審法院應定期間先命補正第367條前段規定第二審法院認為上訴書狀未敘述理由者應以判決駁回之觀察刑事訴訟法第361條之立法修正理由為提起第二審上訴之目的在於請求第二審法院撤銷變更原判決自須提出具體理由爰增訂第二項明定上訴書狀應敘述具體理由第367條之立法修正理由為經法院裁定命補正上訴理由逾期仍不補正者得予判決駁回上訴如所提非屬具體理由者法院得以上訴不合法律上之程式判決駁回最高法院97年度台上字第892號100年度台上字第1297號判決參照既然上訴應提具體理由供上訴審法院審酌則於本件案型檢察官既然未就系爭無罪部分提起上訴檢察官顯然就系爭無罪部分不會提出上訴理由準此以觀如沿襲我國傳統實務一貫見解認為無罪部分亦會移審繫屬至上訴審法69院因檢察官就無罪部分既未提出上訴理由則上訴審法院究應如何調查審理無罪部分法院如向檢察官請求釋明檢察官又表示對該部分並無不服之意則上訴審法院就無罪部分又將如何續行調查審理如仍堅持上訴審法院就無罪部分仍須調查審理則豈不是會造成被告方面對有罪部分須提出具體上訴理由否則法院得予駁回上訪但檢察官方面對無罪部分竟毋庸檢具任何具體理由即可搭便車順帶上訴之不對稱不公平現象7無罪部分自攻防對象除外契合改良式當事人進行主義之修法主轴92年刑事訴訟新制之修法重點之一即是在改良式當事人進行主義之架構下訴訟程序之進行應由當事人扮演積極主動之角色而以當事人間之對立辯證為主轴同時確立檢察官之實質舉證責任足證檢察官在其起訴之公訴事實範圍内應負有舉證之責任藉由兩造當事人間之攻擊防禦形成實體判決並濃縮具體呈現在判決書上基於當事人進行主義及公平法院理念上訴審法院之審判範圍似不得逾越檢察官之訴追意思上訴審70法院似更不宜有辅助檢察官之角色扮演當然更不得與檢察官聯手打擊被告檢察官對於原審法院之判決如無表示不服時似得認為檢察官將其追訴對象限縮在原審法院判決有罪範圍内原審法院判決有罪以外之其他公訴害實無妨認為檢察官已放棄對被告為更不利益事實認定之請求因此如依舊沿襲我國實務一貫見解及曰本最高裁判所昭和46年前之裁判論點認為系爭案型上訴審法院仍須就檢察官已不爭執之系爭無罪部分調查審理恐難與92年刑事訴訟新制之修法主軸相契應尤有甚者修法基石之一既在確立檢察官之實質舉證貴任檢察官就原審法院論知無罪部分既已不加爭執就該部分當然不舍進行舉證活動如仍固守傳統見解上訴審法院就無罪部分豈不是須加以職權調查甚職權蒐集證據如此操作豈不是與修法方向背道而驰8無罪部分自攻防對象除外不致產生不合理結果固有認為就裁判上一罪或包括一罪之其中一部分自攻防對象除外先予確定如上訴審法院就有罪部分撤銷發回原審受發回更審法院就有罪部分仍為有罪判斷時實有背於裁判上一罪應從一重處斷之旨趣且如以71想像競合犯為例不難想像會發生一個有罪一個無罪之不合理結果但如前述我國最高法院所闡示裁判上一罪如其中一部分事實應為無罪即與有罪部分無不可分關係且因無罪部分已自兩造攻防對象除外不再復活受撤銷發回更審法院對無罪部分應不得再調查審判有罪無罪部分既已無不可分關係受發回更審法院就有罪部分縱仍為有罪判斷時於論理上似不致發生應從一重處斷之情形且因有罪無罪部分早已分道揚鑣外觀上縱然一個有罪另一個無罪似亦難認為係一不合理之結果9無罪部分自攻防對象除外與刑事訴訟法第348條第2項並無衝突我國刑事訴訟法第348條第2項固規定對於判決之一部上訴者其有關係之部分視為亦已上訴傳統實務見解似均以此條項為立論基礎主張裁判上一罪或包括一罪於訴訟法上構成單一訴訟客體因各有關係部分具有不可分之關係存在縱僅對有罪部分提起上訴有關係之無罪部分亦會移審繫屬至上訴審惟如上開所引之2則最高法院判決所示單一性不可分必須全部事72實之各部分俱成立犯罪始足當之如其中部分無罪即與有罪部分無不可分關係可言足證有罪部分與無罪部分既已無關係自文義解釋觀之似無刑事訴訟法第348條第2項之適用餘地如認為2者已無關係又依刑事訴訟法第348條第2項規定認為2者有關係全部公訴事實均移審繫展至上訴審反倒似有矛盾之疑況如認無罪部分已自兩造攻防對象除外又認無罪部分仍為上訴審法院之審判對象似反而有矛盾衝突之疑10無罪部分自攻防對象除外與案件單一性原則無間傳統見解似認為既然裁判上一罪係於科刑上從一重處斷基於該特別犯罪關係將本質上數罪之裁判上一罪案型以一個刑罰權相繩應係適當的而為使被告受服一個刑罰權之處罰於程序上應將裁判上一罪當成一個不可分割客體因此將裁判上一罪劃歸為單一案件或認為裁判上一罪其基本事實雖不相同而在實體法上作為一罪刑罰權僅屬一個其在法律上之事實關係既為單一在訴訟法上作為單一訴訟客體無從分割具有不可分性然如從訴訟法角度觀察本質上數罪之裁73判上一罪基於刑罰權適用上處罰一回性之合目的性要求被告僅須受服一個刑罰權既然被告曾一度置身於受追訴處罰之危險則應被賦予不再置身於受二次刑事訴追究責苦痛之權利此乃文明國家不證自明之理念而就禁止雙重危險之反射效果而言既然裁判上一罪僅使被告受服一個刑罰權反映至訴訟追訴層面國家就裁判上一罪之公訴事實當然被允許僅有一個訴訟單位足見將裁判上一罪於訴訟法上當成單一不可分之訴訟客體其目的係在藉由訴訟處罰一回性實現被告法的安定性之利益於本件案型如將無罪部分自攻防對象除外就被告李坦鴻賴來政許永銳3人而言上訴審法院僅針對99年12月至100年3月被訴事實部分調查審理並不致使被告李坦鴻賴來政許永銳3人再度置身於受二次刑事訴追究責苦痛反而被告李坦鴻賴來政許永銳3人就無罪部分得盡早脫離訴追究責旋渦國家仍可就99年12月至100年3月被訴事實部分續行訴訟實現國家刑罰權無罪部分之效力不會及於99年12月至100年3月被訴事實部分亦無達背刑罰適用上處罰一回性之合目的性74要求可見無罪部分自攻防對象除外似亦與案件單一性原則無間況如依日本小野清一郎教授對於案件單一性之詮釋單一性係一個案件不可分割處理之問題是所謂的空間統一性團藤重光教授則詮解所謂單一性係指暫時捨棄訴訟發展性以橫切面靜態觀察時公訴事實為一個單位足見案件單一性係屬在訴訟某一時點公訴事實是否為單一之問題亦即公訴事實在特定時點應延展至何界限之幅度問題而伴隨著動態訴訟之時間發展幅度本有可能伸展縮小是堅守公訴不可分審判不可分上訴不可分之操作模式似有忽略視察訴訟發展性變動性之疑應重新思考上訴不可分概念1傳統實務見解之裁判可分性基準係建立在公訴不可分審判不可分以主文宣示内容為基準之上訴不可分原則上但於92年刑事訴訟新制引進兩造對抗機制後加上96年導入提起控訴應檢具具體理由之事後審色彩後基於審級救濟構造之轉變於今日將提起公訴與提起上訴2者等同而論似可能有忽略上述刑事75訴訟結構已然根本改變之疑而且主文僅是法院意思表示方式之一似尚難認為得構成上訴不可分之實質基準準此以觀前述諸基準應難認為係決定上訴不可分之準則而有必要再度重新思考上訴不可分之概念2其次傳統之上訴不可分概念直接與公訴不可分觀念劃上等號毫不顧及程序之變動性及靈活性對於判決内容不致產生矛盾之裁判上一罪之複數犯罪事實強令上訴審法院應就全部犯罪事實加以調查審理顯未尊重當事人之上訴主觀救濟意思更不利於訴訟經濟目的是以實務方面如能適度承認一部確定效肯認裁判上一罪之一部上訴應可發揮訴訟迅速及經濟效果減輕法院之沉重負擔攻防對象論與最高法院新近裁判動態及刑事訴訟法修法思維不謀而合頃近最高法院100年度台上字第3791號第5099號第7211號判決101年度台上字第6516號判決均判示刑事妥速審判法第9條第1項之立法意旨在針對歷經第一審第二審更審亦屬之之二次事實審審理就事76實認定已趨一致且均認被告無罪之案件為貫徹無罪推定原則乃特別限制控方之檢察官或自訴人提起第三審上訴須以嚴格法律審之重大違背法令情形為理由用資彰顯第三審維護抽象正義之法律審性質而不再著重於實現具體正義之個案救濟俾積極落實控方之實質舉證責任以減少無謂訟累保障被告接受迅速審判之權利所稱維持第一審所為無罪判決必係經實體上之審理以確定本案刑罰權有無之實體判決不及於就訴訟要件是否具備與有無違背訴訟法之規定所為之形式判決且除單純一罪含數罪併罰案件得以判決主文所宣示者為據外實質上或裁判上一罪案件解釋上應併就判決理由内已敘明不另為無罪之判決部分為總括整體性之觀察判斷定其各罪是否符合本條之規定始符立法本旨足認我國最高法院伴隨刑事妥速審判法之制定似有微調傳統上訴不可分之觀念認為第二審法院於理由欄認定裁判上一罪之其中一部分事實為無罪該無罪部分於第三審階段得自兩造攻防對象除外足認最高法院頃近見解亦認為毋須固守所謂的上訴不可分原則參附件29頁103-10977綜上台灣高等法院花蓮分院之刑二庭義股之論述可謂相當精闢及深入而且間接地闡述我國傳統實務所謂審判不可分上訴不可分之操作之下恐使被告蒙受雙重處罰之危險且這樣的操作模式顛覆控訴原則且與我國刑事訴訟法採取之改良式當事人進行主義之意旨不合在當事人進行主義之架構之下檢察官需負實質舉證責任且必需敘明具體之上訴理由然在檢察官放棄上訴自然也不會有上訴理由但卻由上訴不可分之操作下上訴審法院仍可職權調查甚至職權蒐集i證據恐有違反司法被動性而有違背權力分立之嫌上開論點皆與聲請人之主張相互輝映值得參考3.綜上所述謹就本案所生爭議提供日本法實務所發展之攻防對象論以及相關論者之論述來佐證我國傳統實務引用不當之判決例並加以錯誤詮釋刑事訴訟法348條第2項之解釋使得被告所受判決無罪部分且檢察官未上訴竟蒙受再度被判決有罪之危險違反一事不再理之憲法原則並有違反權力分立之嫌侵害人民權益甚鉅78四查民國110年01月27最高法院109台上大3426之大法庭裁定及民國110年01月28日之最高法院109年度台上字第3426號判決均指出過往舊刑事訴訟法348條及最高法院法律見解有礙被告接受公平迅速審判之訴訟權益貴院亦認為舊刑事訴訟法348倏有突盤性巍掏之疑虎而於109年6月16日召開第185次會議呈請立法院修法立法院並於110年6月間三讀通過足證舊刑事訴訟法348條實有之人民接受公平迅速審判權利之違憲疑義1.查民國110年1月27最高法院109台上大3426之大法庭裁定及民國110年01月28日之最高法院109年度台上字第3426號判決均指出過往舊刑事訴訟法348條及最高法院法律見解有礙被告接受公平迅速審判之訴訟權益最高法院109台上大3426之大法庭裁定指出三本大法庭之見解人民有受公正合法及迅速審判之權利為落實此項權利保障刑事妥速審判法下稱妥速審判法於99年5月19曰制定公布其中第9條於100年5月19日施行依該條第1項規定除第8條情形外檢察官或自訴人對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由必須以該判決所適用之法令牴觸憲法或判決違背司法院解釋判例者為限立法意旨乃對於第一審判決無罪第二審法院仍維持第一審所為無罪判決之案件若允許檢察官或自訴人就無罪判決一再上訴被告必須承受更多之焦慮及不安有礙其接受公平迅速審判之權利因此限制檢察官及自訴人之上訴權符合無罪推定原則及嚴格法律審之法旨並促使檢察官及自訴人更積極落實實質之舉證責任而關於第9條第1項所稱維持第一審所為無罪判決並不以在主文内諭知無罪者為限實質上或裁判上一79罪案件於第一二審判決理由内均說明不另為無罪諭知者基於相同之理由亦有適用始合於該規定之立法本旨依刑事訴訟法第267條第348條第2項規定固足認單一性案件有審判及上訴不可分原則之適用惟同法第348條第1項前段亦規定上訴得對於判決之一部為之以保障上訴權人之一部上訴權而為統一法律艮解束哮64手唐第3次刑盔處讒奋辦成爐雖表明裁判上一罪案件經第二審法院就構成犯罪部分為有罪之判決就不構成犯罪部分因審判不可分關係僅於判決理由中說明不在主文另為無罪之諭知如被告為其利益上訴第三審法院認為上訴有理由而須撤銷發回者應於判決理由載明該不另為無罪諭知部分因與發回部分有審判不可分關係一併發回更審受發回之第二審法院依刑事訴訟法第348條第2項規定應就全部事實重為審判等旨但第三審上訴之目的在於對未確定之判決請求上級法院為司法救濟以維持法之統一與形成並糾正錯誤判決以為具體之個案救濟是除應依職權上訴之案件外檢察官或自訴人於第二審判決後不續行追訴或當事人對第二審判決並無不服笫三審法院即無逕行審判而糾正錯誤可言以尊重上訴權人一部上訴之權利而前開決議作成後妥速審判法始制定公布該法第9條第1項所謂第二審法院維持第一審所為無罪判決既包括第一二審判決理由内均說明不另為無罪諭知者在内則檢察官對不另為無罪諭知部分並未不服倘僅因被告提起上訴其上訴為有理由時即適用審判及上訴不可分之規定一概將不另為無罪諭知部分併同發回第二審更為審理不僅不尊重被告一部上訴之權利且有礙被告接受公平迅速審判之訴訟權益相較於檢察官違反前述限制上訴之規定對末另為無罪論知雜分据起第三審上翁反而被驳回而使該不另為無罪知部分破定之情形無異懲葡僅就肴罪部分提起上80訴之被告肴違事理乏平因此基於妥速審判法為刑事訴訟法之特別法並稽諸該法第9條第1項之規範目的為維護法規範體系之一貫性且基於尊重當事人一部上訴權以及國家刑罰權之實現植基於追訴權行使之法理就第一二審判決理由内均說明不另為無罪諭知者於檢察官未就該不另為無罪諭知部分提起第三審上訴之情形採取體系及目的性限縮解釋認該不另為無罪諭知部分已非第三審審理之範圍並無上開審判及上訴不可分規定之適用而限縮案件單一性之效力換言之於此情形該不另為無罪諭知部分不生移審效果於上訴權人上訴期間最後屆滿時即告確定倘本院就上訴部分撤銷發回更審時自無將該不另為無罪諭知部分一併發回之必要庶免該部分懸而未決以貫徹憲法第16條保障人民訴訟權之意旨第三審為法律審依刑事訴訟法第377條至第380條第393條等規定對第三審之上訴係以判決違背法令為理由而第三審法院原則上係以上訴理由所指摘之事項為審查對象此與第二審所採覆審制顯然有別亦即以當事人就上訴第三審之理由有所主張時始得對其主張之有無理由進行審查篮第三審不於當事人所聲明不服之範圍内審理擴大其調查範圍不僅與上開規定有遠亦遠反無不服即無審查之上訴權核心理念何況上訴乃對判決不服而請求救濟之制度上訴所主張之内容自應有上訴利益無利益即無上訴i可言而不另為無罪諭知部分之判決對於提起上訴之被告顳無上訴利益從而於第一二審判決理由内均說明不另為無罪論知者檢察官對該不另為無罪論知部分並未聲明不服之情形當事人既無意就不另為無罪論知部分聲明第三審上訴而將之排除在攻防對象之外該部分自非第三審上訴理由所指摘之事項基於法之安定性及尊重當事人設定攻防之範圍應認該部分並非81第三審審判範圍如此始無違第三審為法律審之本旨避免被告受突襲性裁判综上妥速審判法為刑事訴訟法之特別法該法之規定及其所揭示之原則應優先適用基於該法第9條第1項之規範目的及維護法規範體系之一貫性且考量法之安定性暨尊重當事人一部上訴之權利以及國家刑罰權之實現植基於追訴權行使之法理對於刑事訴訟法第267條第348條第2項有關審判及上訴不可分之規定採取體系及目的性限縮解釋於被告僅就得上訴第三審之有罪部分提起上訴而檢察官就第一二審判決說明不另為無罪諭知部分並未一併上訴之情形審判及上訴不可分原則即無適用之餘地該不另為無罪論知部分不生移審效果於上訴權人上訴期間最後屆滿時即告域定並非第三審之審判範圍附件302最高法院109年度台上字第3426號判決更進一步指出一關於檢察官以裁判上一罪或實質上一罪起訴之案件其一部於第一二審均不另為無罪之諭知僅被告就有罪部分提起第三審上訴該不另為無罪諭知部分是否為第三審法院之審判範圍就此項法律爭議本院先前裁判採肯定說認為該不另為無罪諭知部分仍為第三審法院之審判範圍經第三審審理後倘認應就有罪部分撤銷發回更審時基於審判不可分原則自應就不另為無罪論知部分併予發回本院96年度台上字第4299號97年度台上字第5444號98年度台上字第2020號104年度台上字第344號106年度台上字第281號107年度台上字第2950號108年廑台上字第4400號109年度台上字第2616號箅判決參照而本庭經評議後擬採與本院先前裁判不同之法律見解經依法院組織法第51條之2第2項規定向其他各刑事庭徵詢後仍有不同之意見乃以裁定將此法律爭議提案予本院刑事大法庭裁判經本院刑事大法庭於民國110年1月27日以109年度台上大字第3426號裁定主82文宣示按略同上二本院刑事大法庭既已就本件前揭法律見解歧異予以統一則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解依法院組織法第51條之10之規定自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束附件313是以最高法院已於去年覺醒並明確指出過往見解及刑事訴訟法348條顧有妨害被告接受公平迅速審判之訴訟權利並顛覆控訴原則使追訴案件懸而耒決侵害憲法第16條保障人民訴訟權之意旨足證最高法院認為過往見解顯有違憲疑義2.貴院於109年6月16日召開第185次會議中指出上訴人就未聲明上訴部分並無請求撤銷變更原判決之意自無視為全部上訴之必要惟如判決各部分具有在審判上無從分割之關係該有關係而未經聲明上訴部分亦應成為上訴審審判之範圍但未經磬明上柝部分搞為無罪氤訴或不受理之情形應使該部分不生移審效果而告破定以避免被告受裁判之突壟並減輕其訟黑又為尊重當事人設定之攻防對象並減輕上訴審審理之負擔上訴人得僅對刑沒收或保安處分提起上訴其未表明上訴之認定犯罪事實部分則不在上訴審之審判範圍故修正刑事訴訟法第348條規定附件32貴院並以該會之結論陳請立法院修法立法院並以此為由於110年6月間三讀通過足證舊刑事訴訟法348條確有之人民接受公平迅速審判權利之違憲疑義至為灼然二舊刑事訴訟法348條及實質援用之判決例違憲聲請人應能依據刑事訴訟法420條之規定提出再審一按刑事訴訟法420條第6款規定有罪之判決確定後有下列情形之一者為受判決人之利益得聲請再審六因發現新事實或新證據單獨或與先前之證攄綜合判斷足認受有罪判決之人應受無罪免訴免刑或輕於原判決所認罪名之判決者p83惟原確定裁定即臺灣高等法院臺南分院109年度聲再字第111號刑事裁定以法律適用錯誤之情形法律修正亦非刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂之證據為由否準聲請人之再審聲請二惟根據上所述舊刑事訴訟法348條及實質援用之判決例實有違憲疑義侵害人民接受公平迅速審判權利免於突襲之權利憲法第16條之訴訟權保障等且我國實務立法機關亦意識到舊刑事訴訟法348條恐有違憲疑義而主動改變見解及修正足徵舊刑事訴訟法348條確有違憲疑義縱有程序上安定之考量在二相權衡之下應讓受不利益者即聲請人有特殊救濟之機會三吳巡龍檢察官在其終審變更刑事法律見解對已確定案件之效果一文中介紹美國聯邦最高法院及德國法制時無論美德均指出在釋憲結果對基礎性程序之改變衝擊司法的基本公平或舊見解被德國聯邦憲法院院宣告違憲時應例外的將變更之法律見解溯及到原因案件讓受不利益者有特殊救濟之機會附件33否則將使本質上相同之案件只因為時空之不同而產生異質之結果亦有違平等原則陸結論綜上所述本案聲請人所涉案件其所適用之舊刑法第55條牽連犯之規定舊刑事訴訟法第348條第2項以及最高法院實質援用之最高法院23年上字第370號刑事判例最高法院25年上字第1256號刑事判例最高法院29年上字第3382號刑事判例司法院院字第2510號解釋最高法院69年台上字第203784號刑事判例最高法院69年台上字第4584號刑事判例等渠等違反比例原則法律明確性原則以及侵害刑事被告免於遭受國家機關重複追訴處罰之權利一事不再理原則有違憲法所要求之正當法律程序原則另外最高法院如上見解顛覆控訴原則違反司法權被動性恐有違反法治國權力分立原則侵害人民權利甚鉅實有違憲疑義免於訟累妨害被告接受公平迅速審判之訴訟權利並顧覆控訴原則使追訴案懸而未決侵畫憲法第16條保障人民訴訟權之意旨且縱使最高法院變更見解聲請人竟無從加以救濟疏不合理故懇請貴院大法官迅賜解釋宣告原判決所適用之法律違憲並將原確定裁判廢棄給予聲請人救濟之機會及保障聲請人權益無任感禱附件委任狀法規範憲法審查及裁判憲法審查委任狀正本乙紙附件1聲請人歷審判決整理簡表附件2台灣台南地方法院檢察署起訴書起訴案號八十八年度偵字第一四五八第七四0二第七四四八第一九號附件3臺灣臺南地方法院89年度訴字第128號刑事判決85附件4台灣高等法院台南分院92年度上訴字第1096號刑事判決附件5臺灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴理由書上訴案號94年度上字第123號附件6最高法院95年度台上字第5802號刑事判決附件7臺灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴理由書上訴案號97年度上字203號附件8最高法院99年度台上字第1163號刑事判決附件9何賴傑刑事判決之一部效力一以德國法為例許玉秀主編刑事法之基礎與界限一洪福增教授念專輯學林2003年4月一版頁673-674附件10最高法院103年度台非字394號判決附件11最高法院104年度台非字10號判決附件12最高法院104年度台非字121號判決附件13最高法院105年度台非字123號判決附件14最高法院105年度台非字第220號判決附件15司法院大法官解釋釋字636號解釋大法官許宗力林子儀許玉秀部分協同意見書86附件16王兆鵬論一事不再理之憲法原則收錄於氏著一事不再理自版2008年頁8-15附件17司法院大法官解釋釋字604號解釋大法官許宗力協同意見書附件18張明偉從一事不再理原則談案件的單一性與同一性軍法專刊59卷3期2013年頁46附件19參王泰升日治時期刑事司法的變遷與繼受西方法國立臺灣大學法學論叢第27卷第1期1997年頁213-215附件20林俊益刑事訴訟法概論下新學林12版2016年頁339-341附件21林钰雄新刑法總則與新同一案件一從刑法廢除牽連犯連續犯論訴訟上同一案件概念之重構月旦法學122期2005年頁36-44楊雲驊刑事訴訟程序的犯罪事實概念一以所謂單一性之檢討為中心月旦114期2004年頁61-67附件22王兆鵬論一事不再理之憲法原則收錄於氏著一事不再理自版2008年頁47-48附件23林鉦雄刑事訴訟法上冊5版2007年頁267-26887附件24薛智仁刑事程序之不利益變更禁止原則以最高法院判決之變遷為中心月旦法學雜誌209期2012年頁107-108附件25相關介紹參陳運財不對稱上訴之初探檢察新論第9期2011年附件26僅參林紅雄刑法總則2006年初版頁542-543附件27林裕順人民參審上訴制度之比較研究月旦法學雜誌282期2018年11月頁31附件28昭和46年19713月24日最高裁判所大法庭判決刑事審判集25卷2号293頁附件29臺灣高等法院花蓮分院101年度上訴字第223號刑事判決附件30最高法院109台上大3426之大法庭裁定附件31高法院109年度台上字第3426號判決附件32司法院109年6月16日召開第185次會議新聞稿附件33吳巡龍終審變更刑事法律見解對已確定案件之效果月旦法學教室2172020年11月以上均為影本乙份88謹狀司法院憲法法庭公鑒111年6月29曰中華民國具狀人林秉弘訴訟代理人鄭文龍律師","doc_att_category":0}],"videos":[]}