憲法法庭

公開書狀案件

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案號
111年度憲民字第904105號

受理日期
2022-11-24

聲請人
葉秀貞、汪家勇、汪家明、汪君玲

案由
- 為檢察官聲請單獨宣告沒收案件，認最高法院108年度台抗字第458號及110年度台抗字第1386號刑事裁定，所適用之刑法第2條第2項、第38條之1第2項及第40條第3項規定，有違反憲法第1條、第2條民主國、法治國原則、第8條罪刑法定不溯既往原則、第15條保障人民財產權、第23條比例原則等疑義，聲請法規範憲法審查案。

案件公告

書狀
聲請人聲請書、補充聲請書
- 葉秀貞等人1110607法規範憲法審查聲請書_OCR

言詞辯論

言詞辯論影音

說明會

說明會影音

宣示判決影音

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3項所定得單獨宣告沒收之方式適用裁判16時之法律其立法理由攔進一步書明因沒收影響財產權歸1718屬基於保護財產權之信賴利益及法律安定性等考量以適用行為時法律為當至第40條第2項及第3項所定得單獨宣告沒收之方1920式應適用裁判時法律惟此僅限於因法律修正涉及訴訟程序之法21律適用至於訴訟程序以外關於沒收範圍等實體事項仍應適用行22為時之法律5亦即採實體從舊從輕程序從新當時草案232薛智仁國立台灣大學法律學院副教授刑事沒收制度之現代化2015年沒收實體法之立法疑24義台大法學論叢第47卷第3期107年9月第1055頁253余麗貞法務部檢察司副司長等刑事法研究會第三次沒收研討會刑法沒收草案之檢討與展26望.臺灣法學雜誌第287期105年1月14日.第116151頁4陳運財國立成功大學法律學系教授於接受臺灣高雄少年及家事法院邀請就刑法沒收新制進行27專題演講時.便指出此次沒收新至背後有為個案修法之虞陳運財教授談少年事件之沒收.臺灣高28雄少年及家事法院第23期院刊_106年10月6E第40頁5立法院第8屆第8會期第13次會議議案開像文書院總第246號政府提案第5453號第_7頁共26頁1符合法理甚為妥適6顯見法務部嗣後係因政治考量放棄原則2改變立場四司法院刑事廳廳長蔡彩貞在105年1月參與刑事法研究會第三次沒34收研討會時也曾明確表示行政院刑法草案規定其第40條要從5新也就是從裁判時法觀其文義似有理解為該條規定所指之沒收範圍及單獨宣告方式都從裁判時法之可能而沒收範圍若一律適6用裁判時法恐有違反不溯及既往原則之疑慮經過行政院蔡政委78到我們司法院來溝通以後我們才瞭解該規定所謂從裁判時法指的是第40條沒收規定中單獨宣告的方式要從新此法律上910尚無太大扞格所以我們尊重行政院的決定但建議該規定文字宜11予調整我們指司法院及法務部就適用裁判時法有共識的12不是整個單獨宣告沒收只是就單獨宣告程序部分也就是對單獨宣告方式來沒收的方式有共識關於第3項過去沒收不能1314以單獨宣告之方式為之而現在可以以單獨宣告方式為之者可依15新法以單獨宣告方式沒收較沒問題但就沒收範圍如過去不能16沒收的現在還是不能沒收717五承上述臺灣大學法律學院教授林鉦雄等學者在該研討會上對於18草案版本採取行為時法亦均無異議8詎料進入立法部門後因恐無法以新法適用於本件抗告人未經邀集學者及實務界充分研討19即更動成為現今所見三讀通過公布之第2條第2項内容沒收2021不分程序及實體改為適用裁判時之法律二刑法第2條第2項修正條文將沒收定為適用裁判時法其違憲22之理由說明如下23立法院就刑法第2條第2項修正條文之立法理由略謂一沒收改列24獨立一章後已不具刑罰本質可比照非拘束人身自由之保安處分而適25266朱石炎司法院顧問東吳大學客座教授評述刑法第二條第二項之修正一質疑修正沒收關於時27之效力司法週刊第1782期_105年1月15曰287余麗貞等.前揭註3.第115151153頁8余匾貞等.前揭註3.第116151-154頁第8頁共26頁1用裁判時法二任何人都不得保有犯罪所得是普世存在之基本法2律原則剝奪犯罪所得不在財產權保障範圍與原則性禁止之溯及既往無涉三德國刑法施行法第307條對於利得沒收Verfall34明定適用裁判時法德國聯邦憲法法院就此未曾為違憲之宣告比較5法例上有其先例四參諸司法院釋字第525號解釋意旨對於犯罪6所得之持有人難認其有何超過公共利益之信賴保護需求且在個案適用時得透過第38條之2過苛條款予以調節兼顧比例原則云7云惟查上述四點修正理由殊屬不當就此已有多名學者為文質8疑刑法第2條第2項修正規定之合憲性爰依其一至四之立法理910由彙整學者見解分項說明如後一修法理由一所稱沒收不具刑罰本質實屬謬誤11121.新法許可對第三人財產沒收並且適用沒收從新原則使其不受罪13責原則和罪刑法定原則之拘束都和否定沒收之刑罰性質密切相14關學者認為僅因為沒收被制訂於單獨章節歸類為獨立的法15律效果就認定沒收不具有類似刑罰或保安處分的法律性質是過於粗糙的主張9實則司法院刑事廳廳長蔡彩貞在105年1月參16與刑事法研究會第三次沒收研討會時就表示對於法務部提出的1718沒收為刑罰或保安處分以外具有獨立性的法律效果這一點19表示司法院及法務部並未達成共識並稱沒收之定性爭議與專章20立法無涉沒收的性質應視沒收的規範目的定之對被告的沒21收包括對違禁物犯罪所得供犯罪使用仍有可能還是屬於對22被告刑罰的一種態樣1G當人們質疑沒收制度跟罪責原則的連結性不足時立法者的回應卻是將沒收的性質改成不具刑罰性作為回2324應這種催眠式的合憲論述邏輯要是可接受的話立法者要將目前25的任何一種刑罰措施推離罪責原則的連結就只要在立法上宣布說26它不再是一種刑罰手段就可以成立那刑法的價值也太過廉價了27289薛智仁前揭註2第1061頁15余麗貞等.前揭註3.第11411頁第9頁共26頁11且倘若此例一開是否意指政治部門於必要時即可訴諸以打擊1犯罪的正義感情透過法條位置的變動將特定刑事制裁種類或法23律效果移出刑罰一章另立名目便可規避罪刑法定原則之要4求如此一來豈不正是架空罪刑法定的基本精神形同純粹以概5念定義操作而迴避憲法原則的要求122.法定原則固然以罪與刑作為其節制的對象但其所指刑者並6非僅限縮在對於行為人制裁的刑罰而已應指所有刑法制裁的法律7效果而言沒收仍舊為刑法的剝奪性法律效果屬於權利干預的法89律效果自應為法定原則規範的内涵立法理由中稱法律效果的修正無涉及刑罰的創設及擴張故無法定原則適用的說法乃屬錯1011誤133刑法修正將從刑沒收改列為獨立之法律效果據謂係參照德1213國刑法然查德國刑法雖將沒收列成單獨章節惟德國刑法11-1-8關於刑法用語之規定將各種矯正與保安處分追徵沒收1415及查封統稱其為處分而追徵沒收及查封依德國刑法2-5係準用2-1至4之規定學術上對於74-2-1之沒收認為16具有刑事制裁性質稱為Strafeinziehung無論何種性質之沒收7均為類似刑罰之處分關於時之效力皆依2_5準用2-1至4各18該規定即依行為時法定之如於行為時有變更者適用行為終19了時法如行為終了時法於裁判前有變更者適用最輕之法如係20限時法除別有規定者外於失效後仍適用之足見德國刑法對於21沒收以其具有類似刑罰性質仍遵循罪刑法定之大原則而採從舊22從輕禁止溯及既往此次修法所謂沒收已不具刑罰本質云云立2324論欠妥且刑法對於非拘束人身自由之保安處分係基於二元論立2511程明修東吳大學法律學系教授刑法中犯罪所得沒收制度之憲法爭議.臺灣法學雜誌第35626期.107年11月28日第36頁12張志偉中信金融管理學院財經法律學系助理教授刑法不法利得沒收制度溯及通用之憲法問27題.法令月刊第68卷第6期_106年6月第24頁2813柯耀程中正大學法學院教授沒收制度的實然與應然.東海大學法學研究第53期.107年1月.第25頁第10頁共26頁場及防治預防治療犯罪之功能與目的而採取從新從輕原則12此次修法將沒收比照本質相異之非拘束人身自由保安處分亦定為3適用裁判時法殊屬錯誤144.至於犯罪所得沒收的法律性質本質上仍具有刑罰制裁的效果尤4其採取估算認定方式可能不符罪疑利於被告之原則採取總56額原則可能達反比例原則15在總額原則底下讓被沒收人血本7無關根本原因在譴責非難被沒收人將財產投資在犯罪行為上8更明確傳達對不法行為的否定評價其目的和效果和通常的刑罰如9出一轍16適用總額原則的犯罪所得沒收不僅符合刑罰概念為了10避免被沒收人淪為追加一般預防目的之純粹工具也必須將其理解11為刑罰透過罪責原則來保障被沒收人受到不公正的對待17針對12刑法没收新制獲利掏盡下之沒收對於相對人財產侵害的強度與13持續性越高沒收之性質就越接近刑罰之措施特別是在總額主義14下對於被沒收人整體財產的剝奪效果與罪責原則脫勾的立法方式若從比較法觀察至106年有效之瑞士刑法典第72條規定也是1516針對集圑犯罪無庸證明犯罪來源而採取整體財產價值的掏盡制17度而其性質依然是定性為一種需要罪責原則認定之刑罰制裁181918從而不能既採總額沒收原則又稱並非刑罰5.新法僅以不法行為作為犯罪所得没收的適用前提不僅無法證明犯1920罪所得沒收欠缺刑罰類似性反而是牴觸罪責原則而應予修正的規21定19犯罪所得沒收在適用總額原則之後法律性質已從準不當得22利衡平措施轉變為類似刑罰亦即如果採取總額沒收原則對於人23民財產權之侵害相當嚴重而具有類似刑罰之懲罰性沒收效24果因此已非單純不當得利之返還而有違反刑事處罰上之罪責25M朱石炎前揭註6261S陳運財.前揭註4.第40頁1S曾淑瑜.諭修正前後沒收轉型之爭議.司法新轚第120期.105年10月第19頁27薛智仁前揭註2第1067頁2818程明修.前揭註11.第37頁19薛智仁.前揭註2第1068頁第11頁共26頁原則導致違憲之虞20我國行政罰法學說上也多採取淨額原則12以符合責罰相當性原則之衡平正義之要求如單純採取總額收3入原則將使犯罪不法利得之計算單純以收入為準導致過於嚴4苛而違反憲法上比例原則21第38條之1第1項適用於違法行為人與同條第2項適用於不成立犯罪之第三人均是牴觸罪責原則5的規定即使增訂第38條之2第2項之減免沒收條款亦無法排除67此一違憲疑義例如在被沒收人不成立犯罪時無法改變無罪責之人承擔刑罰的事實22沒收新制未區分第38條及第38條之1之類8型一律採取從新原則適用裁判時之法律有違憲法第8條正當程9序及第15條財產權之保障23106.參照沒收新制立法過程中一再比附援引之德國法制德國基本法第11103條第2項之罪刑法定原則並不僅適用於刑事犯罪與刑罰而是1213適用於所有國家對於違法有責之行為為了抵償罪責而施加惡害14之高權行為沒收也因此被涵攝在此條項的刑罰概念之内德國立法者亦基於沒收之刑罰類似性而在刑法第2條第5項明定沒收準IS用刑罰從舊從輊原則我國憲法雖然並未如同德國基本法第103條16第2項將罪刑法定明定於其中惟一般均認為罪刑法定原則可從17我國憲法第8條正當法律程序導出此亦為釋字第384號解釋所肯1819認據此罪刑法定原則及其所衍生之下位子原則禁止溯及既20往亦被認定為可作為違憲審查之憲法基準24在立法實踐上亦21可看出遵守罪刑法定原則之一脈趨勢例如行政罰法亦規定行政罰2223M陳滴秀東吳大學法律學系教授刑法犯罪所得沒收新制之相關問題探討.臺灣法學雜誌第356期.107年11月28日.第41-42頁其認為所謂所得是指淨額資產增加而言.亦即收入減24除成本費用損失後之餘額構成所得額參考司法院大法官釋字第745號解釋理由書犯罪行為25所取得之毛收人並非所得犯罪所得之沒收.既然立法精神是基於類似不當得利之衡平26措施則應採取淨額所得原則才是衡量不當得利之範圍檷準21陳濟秀.前揭註20.第42頁2722薛智仁.前揭註2第1085頁28M陳運財.前揭註4第40頁24張志偉前揭註12.第111115頁第12頁共26頁之處罰法定原則第4條罰鍰沒入等亦適用從輕原則第51條既然立法者已經決定行政沒收適用處罰法定原則及從輕原23則對於功能和效果幾近相同甚至更嚴属的刑事沒收卻不適4用罪刑法定原則及從輊原則此一差別待遇也欠缺合理根據刑事5沒收未被正式歸類為刑事刑罰或不採沒收之名不影響其應6適用罪刑法定原則257.再者立法理由將沒收比照非拘束人身自由的保安處分而適用7從新原則則是忽略了二者的重大差異新法適用總額原則犯罪8所得沒收兼有處罰犯罪行為的意義換言之違禁物以外之沒收910在性質上更接近於罰金刑與非拘束人身自由的保安處分的共11同點僅在於未拘束人身自由卻欠缺正當化保安處分從新原則的核12心特質亦即純粹之危險防禦導向因此這不是排除溯及既往13原則之充分理由26何況並非一切非屬於人身自由干預的法律效14果在規範的變更適用上均得不受溯及既往原則的拘束2728現行刑法在保安處分的類型上並沒有拘束人身自由與否的區分何以1516將適用關係作拘束與非拘束人身自由的區別此係認知上的謬誤蓋以罰金為例其亦非屬於拘束人身自由的刑罰類型何以其仍應1718受罪刑法定原則之拘束其理自明28台南地院法官林臻嫻更投書19媒饈質疑國家立法要求法院判處犯罪人罰金刑要犯罪人乖20乖掏出特定財產給國庫稱為刑罰要適用罪刑法定原則罪責原21則而法院判處犯罪人沒收結果一樣是要犯罪人乖乖掏22出特定財產給國庫卻可因修法改立專章改稱獨立法律效23果就不屬刑罰可不適用罪刑法定罪責原則法理上如何自24圓其說實務上如何操作均有疑問29j252625薛智仁前揭註2_第1103-1104頁26薛智仁前揭註2.第丨04-丨05頁2727柯耀程沒收法制修正之評釋軍法專刊第62卷第3期105年6月.第丨5頁2828柯耀程.荊揭註13.第28頁註2129林臻嫻台南地院法官升級至雲靖的沒收新法.頻果日報.105年4月1曰第13頁共26頁8關於立法理由以沒收不是從刑不是處罰所以不受罪刑法定主義1拘束的立場學者認為還是要適用法律保留不是不受罪刑法定主2義就可以無法無天還是有憲法第23條規定的限制刑法第2條3第2項的規定已屬錯誤沒收法制的修正卻引錯誤的認知以將4錯就錯的方式沒收修正的適用關係於刑法第2條第2項所為之56增訂乃錯誤且違憲的立法31二修法理由二所稱沒收犯罪所得與禁止溯及既往原則無涉亦屬78錯誤91原草案條文說明略謂沒收影響財產權歸屬以適用行為時法為10當而單獨宣告沒收之方式以涉及訴訟程序之法律適用為限可11適用裁判時法堪認符合實體從舊從輕程序從新以及法律不溯既往之法理原則3233換言之會銜提出該草案版本之法務部與司法12院原均認為沒收犯罪所得會影響憲法保障之人民財產權在立法1314院審議過程中卻幡然改變放棄其一貫之法律立場此種立法之粗15糙與正當性已值挑戰尤其在刑事訴訟法修正草案之立法過程16中司法院林錦芳秘書長還曾明確表達法律不溯及既往是一個17普世原則縱使某人壞透了人神共憤但在普世價值與原則的前18提下我們還是應該要遵守的能不能沒收是屬於實體的規19範原則上是不溯及既往33任何人都不得保有犯罪所得並不20是一個惠法的償值而是一個必須要被憲法檢驗的目的因此不能21只想要實現任何人都不得保有犯罪所得的價值而忽略憲法所不能22容許的基本權界限是否被逾越342憲法所保障之人民基本權尚包括憲法第15條財產權確保個23243陳清秀去刑罰高度之沒收新法下衡平價值與規範體系交錯適用之體現學術系列座談會臺灣25法學雜誌第356期07年11月28日第72頁2631柯耀程前揭註27第15-16頁32朱石炎前揭註62733立法院第9屆第I會期司法及法制委員會第5次全體委員會議立法院公報第105卷第9期10528年3月14日第164頁34程明修.前揭註1.第38頁第14頁共26頁1人依財產之存續狀態行使其自由使用收益及處分之權能並免於遭受公權力或第三人之侵害釋字第400號解釋參照若須對人23民之財產權予以限制尚須符合憲法上正當法律原則之内涵應視所涉基本權之種類限制之強度及範圍等因素綜合考量由立法者4制訂相應之法定程序釋字第689號第709號解釋參照非謂5其無公共利益之信賴保護需求即得動辄修法一律適用新法356在論及人民信賴利益法律安定性原則所繫的法律不溯及既往原7則是為法治國核心概念犯罪所得之沒收因其沒收之客髏與犯8罪仍須有關聯性自應與犯罪行為人之行為一樣其處罰時以行為9時之法律有明文規定者為限適用從舊從輊原則如認只要涉及所1011有刑事不法行為即使不利於人民之法律均得溯及既往動辄變動12國家之法律制度豈非任意動搖法治國之基礎363.犯罪所得沒收是附著於不法行為的法律效果系爭不法行為在新法13生效時已經終局結束立法者藉由刑法第2條第2項的規定將新14法的犯罪所得沒收規定回溯適用在已經終結的不法行為上因此15其性質屬於真正之法規溯及既往37真正之法規溯及既往是否被禁1617止應視其是否違反由法治國原則所衍生之信賴保護原則干預人18民權利的法規若是溯及既往原則上牴觸信賴保護原則只有存在特殊且重大事由時才例外被許可依照德國聯邦憲法法院的觀點1920在當事人可預期法規修正時既有規定模糊或混淆而修法排除時21既有規定違憲無效而以新法取代時溯及既往造成的負擔減輕時以及溯及既往符合重大公益時才是容許溯及既往的例外事由刑22法第2條第2項的立法理由以任何人都無法透過犯罪行為有效取2324得所有權或其他權利否定沒收對於財產權的干預性是個很有疑義的命題38252635曾淑瑜前揭註16.第15-16頁2736曾淑瑜.前揭註16.第16頁2837薛智仁.前揭註2.第1106頁薛智仁前揭註2第1107頁第15頁共26頁4.即使我們認為憲法的財產權概念必須委由立法者決定其内容和界12限這也頂多代表在舊法容許沒收的財產不受憲法的財產權保障舊法所不容許沒收的財產地位尤其是第三人所有之犯罪工具產34物仍在憲法的財產權保護領域之内不僅如此因為不法行為5所得之財產地位同樣可能是依民法有效取得之所有權或權利因6而受憲法的財產權保障沒收新法在放寬犯罪工具產物及所得沒收的範圍内都是干預人民財產權的法規第2條第2項的沒收從新78原則是干預人民權利之真正法規溯及既往僅在例外情形才符合信9賴保護原則若是參考德國聯邦憲法法院所承認的例外事由沒收新法恐怕很難符合信賴保護原則舊法時期的沒收規定雖有漏洞1011但是新法並不是為了清除舊法規定的模糊或混淆更不是因為舊法12違憲失效而取而代之一般人民也難以被期待事先預期沒收新法的13通過其造成的財產權剝奪也並非絕對輕微新法填補漏洞雖然可14望增加犯罪預防的效果但是其效力並不可靠所提升的公共利益尚非特殊重大因此第2條第2項沒收從新原則應是抵觸信賴1516保護原則39何況若限於行為人的合法行為始有信賴保護可言17那根本無從證立刑罰的溯及既往禁止原則蓋此時的行為人所犯均18屬不法行為其不妥之處應甚為明顯45.再者沒收不法利得的預防犯罪效果究竟有多高仍然是一個立基1920於邏輯假設而沒有經過實證被青定的命題如果沒有百分之百肯21定沒收具有犯罪預防的效果就不應大開法律之門擴大沒收立法者在制訂法律剝奪個人基本權利時都應該保持謹慎謙抑謹守憲2223法的界限而不是讓犯罪打擊的目的無限上綱制訂類似讓行政機24關可以對人民進行抄家的法律41何況將行為時尚未存在的利得25沒收制度予以溯及既往適用一事行為人或第三人於行為時根本26i9薛智仁前揭註2第107-U09頁274張志偉前揭註丨2..第125頁2841薛智仁李佳玟成功大學法律系教授投書洗錢擴大沒收有達憲疑義.上報.105年11月17曰第16頁共26頁無從預見到該不法利得會被沒收從而也無從達成一般預防的目1的溯及既往本身就牴觸利得沒收制度所欲追求的一般預防之公益23目的充其量就是為了針對既有個案而制訂立法理由所言僅係為4回復合法財產秩序實屬矯情之語426.禁止溯及既往為普世公認之法律基本原則德國刑法將從刑沒收56改成單獨章節後仍然遵守禁止溯及既往原則已詳前述我國憲法第15條直接保障人民之財產權且關於沒收之執行必須體認7該條保障財產權之精神參照司法院釋字第37號解釋何況並8非無涉及刑罰事項者即得作為溯及既往禁止的例外此誠屬錯誤910的依據43揆諸我國法制沒入與沒收同屬侵及人民財產權之處罰沒入依社會秩序維護法第2條第3條及行政罰法第411條第5條尚且採從舊從新原則如今刑法修正後之沒收除被1213告犯罪所得外更涉及犯罪行為人以外之自然人法人之財物或財產上利益及其孳息範固甚廣影響甚鉅竟然規定適用裁判時14法尤見謬誤44157.刑法規範的變更適用必須遵循法定原則的要求其根本構想有16二1無法律即無犯罪2無法律即無處罰簡單地說法定原1718則係作為節制國家權利對於罪刑的基礎不論是有罪與否的認定19或是各種具有權利干預的法效果舉凡刑罰權形成的條件刑罰權20的内容與刑罰權之發動與實現乃至對應犯罪事實的剝奪手段其21係屬於具有權利干預性質的效果均應遵守法定原則之要求均22不得違反法定原則而當法律有所修正時所產生的刑法規範變23更基於法定原則的溯及既往禁止原則的要求原則上後法不得24適用前行為事實45亦即此一法定原則的拘束乃成為限制國家統治權恣意的根本規範唯有法有明文且在行為時即已存在的法252642張志偉前揭註12第121頁2745柯耀程前揭註13第24頁2844朱石炎前揭註6柯耀程.前揭註13.第2628頁第17頁共26頁律規定方得以作為犯罪與刑罰認定與科處的基礎46此種行為時12既存的法律要求不論是對於成罪關係的認定或是法律效果的反應皆然在此一原則下立法者不得制訂任何會使得行為人法律地34位惡化的溯及條款478.沒收的本質是一種對於財產上權利干預的手段其本質具有剝奪5的效應是屬於權利干預性質的法律效果其規範變更時在適用67上必須嚴格遵守法定原則的節制以是否屬於拘束人身自由的效果8作為適用關係的準據而遽認為得逕為新法的適用此種認知根本完全背離法定原則的本旨48立法理由中稱法律效果的修正無涉9及刑罰的創設與擴張故無法定原則適用的說法乃屬錯誤49是1011以沒收規範變更的法律適用規範仍應受到法定原則中溯及既往禁止原則的拘束刑法第2條第2項的修正規定將沒收規範變更1213的適用關係採取完全從新的適用原則乃屬於錯誤其已然違反法定原則是錯誤且違憲的法律規定5G刑法第2條第2項採取裁1415判時法亦即溯及立法對於人民課予不利之負擔違反憲法上法16安定性原則及法律不溯及既往原則519.犯罪所得宣告沒收目的在於剝奪行為人因為犯罪行為而使財富增1718加獲得之所得利益不得假借不當得利返還j之名義而行掠奪人民財產之實否則此一沒收制度即違反憲法上比例原19則而因過度侵犯人民財產權而違憲5220三修法理由三所稱德國刑法施行法第307條可作為比較法上之先2122例乃錯誤理解面引用1.立法者為強化適用的支撐關係更引用德國刑法施行法第307條的232446張志偉1前揭註12.第112頁2547張志偉.前揭註12.第116頁另參該第116頁註382648柯耀程.前揭註13.第26-28頁4S柯耀程.前揭註27.第14頁275柯耀程.前揭註13.第2628頁28S1陳清秀.前揭註20.第51頁52陳清秀.前揭註20第51頁18頁共26頁第規定認為沒收的規範變更適用採取裁判時法的法例亦有德國12法的先例殊不知其所引介的德國法根本係誤解其内涵53雖德國刑法施行法第307條曾有利得沒收可適用裁判時法一節然刑3法施行法僅能適用於過渡事項與刑法本身係普遍且通常適用於實4體罪刑事項者有別德國刑法第2條第5項的基本規範明文規定5關於沒收等剝奪手段仍應遵守不溯既往及從舊從輕原則第5項6明定關於利得沒收一般沒收及銷毁適用本條第1項至第4項78之規定明確宣示利得沒收並無法溯及既往僅得適用第1項9行為時法之規定由此可見德國刑法立法者亦遵循德國基本法第103條第2項之要求貫徹罪刑法定原則下回溯禁止之憲法要10求5354自應以德國刑法第2條第5項為準55德國刑法之中既有明1112文規定適用的準據何以在我國刑法修正時立法者卻捨德國刑法的基礎規範而就其施行法第307條的内容規定56並以此為正13當誠屬本末倒置更誤解實質意涵其失大矣57142況且德國刑法施行法EGStGB第307條第項第1款雖規15定1975年修法前之犯罪其犯罪所得之沒收適用新法有關犯罪1617所得沒收要件但係以舊法已規定沒收或沒收犯罪報酬者為限且第3項規定仍維持從舊從輊原則明定如舊法對被沒收人較有利IS19者不適用第1項第1款指新法之規定立法說明何以對此漏未引述是否刻意略過不提58德國刑法施行法第307條對犯罪所20得沒收之實體要件其實是採取從輊原則此規定和德國刑法第2條21第5項之沒收準用刑罰之從舊從輕原則一致都是考量沒收對於個2223人的財產權干預程度不亞於刑罰不因為其於立法上未被定位為刑242553柯耀程前揭註3第24頁2654張志偉前揭註12第117-11S頁55柯耀程.前揭註13第25頁朱石炎_前揭註627可耀程前揭註13第29頁2857柯耀程.前揭註13.第24-25頁D58薛智仁前揭註2.第1101-1102頁朱石炎.前掲註6第19頁共26頁I罰而適用從新原則5913.德國刑法施行法第307條的規定仍須遵守該條第3項亦即仍須3檢討是否有利與不利的適用關係當舊法的規定有利時仍不得適4用較為不利之裁判時法該條仍舊受到溯及既往原則的限制並非5完全採取從新適用的體例60是折衷式從新從輊原則的立法這也6是該條規定之所以在德國實務上未遭宣告違憲的原因61非如立法7理由所稱此為適用的常例62因此立法理由未細究德國刑法施行法第307條之内涵便宣稱該規定無條件採取從新原則甚至作89為全部沒收新法規定絕對從新的比較法根據是重大的誤會63德國刑法施行法第307條的規定雖有從新的適用規定但其第3項1011仍舊限制完全從新立法理由所引述者顯然是一種斷章取義的謬誤64124.至於立法理由稱德國聯邦憲法法院對於利得沒收Verfall明定適1314用裁判時法未曾為違憲之宣告亦不正確若詳細檢視德國聯邦憲法法院針對擴大利得沒收宣告合憲的裁判憲法法院在裁判中明確15表示根據聯邦最高法院之見解擴大利得沒收對於當事人在指16示適用刑法第73d條規定生效前所取得之標的依據刑法第2條第175項結合第1項而不適用在此無憲法疑慮之法律解釋下擴大利18得沒收之規定並沒有溯及效力明確指出在德國法的背景下關1920於擴大利得沒收並無溯及效力可言我國立法理由卻援此裁判作為21新法合憲的論據之一實不無誤會之處蓋兩者審查對象並不一22致且德國聯邦憲法法院在裁判中即已明示德國刑法立法其及實23務見解均不採溯及效力6524S9薛智仁前揭註2第1102頁25柯耀程前揭註27第丨5頁第5頁註12661張志偉.前揭註12.第123頁柯耀程前揭註13.第25頁27薛智仁前揭註2第1102頁2864柯耀程.荊揭註13.第29頁柯耀程.前揭註27第21頁65張志偉前揭註12第122頁第20頁共26頁四修法理由四所稱釋字第525號解釋可支持其正當性然該解釋12與沒收全然無關1.司法院釋字第525號解釋乃有關銓敘部關於四年制志願役預備34軍官停止適用後備軍人轉任公職比敘優待之函釋是否違背信賴5保護原則之爭議與侵及人民財產權之沒收無關亦與犯罪所得無關66立法理由錯誤比附援引執此解釋為沒收規定適用裁判時6法之論據未免牵強6772.立法理由所持沒收從新原則的最後一個論據則是第38條之2第289項之減免沒收條款能夠在溯及既往的個案中防止造成過苛的沒10收立法者似認可用司法上之裁量取代立法之從舊從輕原則若11如此作法可採那又何必有溯及既往禁止原則之宣示而罪刑法定12主義又豈是司法可裁量之對象牴觸溯及既往的違憲性並無法13透過個案調節的規定而被治癒根本的理由在於溯及既往禁止原14則的基礎不僅在於信賴保護防止個人財產權受到突襲性干預造成過苛的後果溯及既往禁止原則的制度性意義在於防止立法者1516針對已發生之個案量身打造法律僭越了司法權審判個案的權限更何況承認溯及既往禁止原則代表新法絕對不得適用於其生效17前已終了的犯罪行為在實體正義與法安定性之間應該以保護公1819民的法安定性為優先接受因此無法完全實現實體正義的後果只20要是賦予沒收新法溯及既往的效力就是違反溯及既往原則保護公民法安定性的意旨6921三刑法第38條之1第2項第40條第3項之違憲說明22一刑法第38條之1第2項規定係對於非出於善意之第三人取得犯罪2324所得之財產擴大沒收因為沒收範圍擴及第三人在考量人民之財25產權應受到憲法之保護非經正當法律程序不得任意為之修法26曾淑瑜前揭註16.第16頁2767朱石炎前掲註62868曾淑瑜前揭註16.第16頁59薛智仁.前揭註2第1109-1110頁第21頁共26頁時雖將沒收定位為非屬刑罰或保安處分性質但即使是所謂獨立12刑事制裁手段對剝奪人民財產權而言仍屬限制權利之方法在3適用上仍應注意刑法謙抑思想罪責原則比例原則及禁止重複處4罰70二在此第三人財產作為犯罪所得應被沒收之範圍由於第三人並非應5被制裁處罰之行為人故應貫徹淨額所得說回歸不當得利返還6之事物本質而不宜採取總額收入說蓋總額收入說之本質實質73上乃是一種制裁處罰自不應假借不當得利之名而行實際處罰之實質以致傷及無辜之第三人而違反憲法上罪責相當原則有責9任始有處罰71最高法院107年台上字第706號判決亦認為10新制之刑法沒收規定其性質乃由國家剝奪犯罪行為人或第三人II12財產上之權利或利益既已擴大沒收之範圍自應對國家干預財產13權設有限制72學者認為對第三人沒收犯罪所得更應在罪責14原則下謹慎判斷之73三刑法第38條之1立法時從德國引進來的口號無論任何人不得保有15犯罪所得但第2項所講的第三人取得犯罪所得雖然是放在刑法16裡面但又借用了很多民法的概念立法者從民法來考慮這個問1718題但是在處理問題中是否有用民法的善意受讓規定去調和立法者一開始打出的口號這是屬於衡平措施但衡平沒有人當立法19原理的衡平是法律適用的原理把一個在法律適用上要限縮適用2021範圍的問題竟然頭尾顛倒把它當成立法原理在講那根本沒有22任何意義4四於沒收程序中對參與人諭知沒收財產判決所憑者乃係應行沒收2324財產與被告犯罪事實間之關聯性並非被告本身之犯罪事實兩者2579曾淑瑜.前揭註16.第25頁2671陳清秀前揭註20.第46-47頁72陳清秀.前揭註20.第51頁2773曾淑瑜.前揭註6.第17頁28鄭逸哲國立臺lb大學法律學系教接.沒收新法的根木問題臺灣法雜誌第356期.1D7年11月28日.第64-65頁第22頁共26頁1有別針對該項關聯性事實在相配合之刑事訴訟法草案送立法院2審查時司法院堅持一定要達到確信的程度就是採嚴格證明7S法務部則反對甚至陳明堂次長公開表示我們最主要是擔心如3果在理由襴特別講到檢察官要具舉證責任這個範圍會太廣有些45法官尤其是剛出道或是過於嚴謹的法官會採嚴格證明這樣檢察官在舉證時會有很大困擾因為我們怕會被部分法官認定為要採67嚴格證明將來會造成實務上的困難76最後立法者便為法務部8易於行事之立場認為只需自由證明其蓋然性即可但在單獨宣告沒收案件其依刑法第40條第3項所定之單獨宣告沒收諸如犯人910通缉中未能到案受審或因死亡而不受理或因時效完成而免訴等情形犯人於本案訴訟中未曾作何辯論及受何有罪確定判決對照11刑事訴訟法第154條第1項規定即應推定並無違法事實之存在12又何來與違法事實關聯性之證明可言在此情況下倘若允許僅以1314自由證明即可遽為沒收第三者財產之裁定殊與惠法第15條保障財15產權之意旨有逮77五不法利得本身仍屬財產權保障之列更何況本文所指的情況是行為167時財產取得並無禁止之規定正如同性工作者之行為或因相姦罪或18違反社會秩序維護法而屬不法行為但其所受對價仍受憲法上財產權所保障尤其刑法利得沒收新制下還及於第三人沒收之態樣19以此泛泛而論受影響之人全無財產權保障可言自屬速斷甚至2021可以說若貫徹新法立法理由行為人或第三人並無任何法律上值22得保護的信賴亦無財產權可言則沒收新制自可適用於過去所犯23的所有不法行為根本無須限於裁判時尚未確定之案件依此推論2425267S立法院第9屆第1會期司法及法制委員會第5次全體委員會議.前揭註33.第165167171頁2776立法院第9屆第I會期司法及法制委員會第9次全體委員會議紀錄.立法院公報第105卷第3128期105年4月28日第31335頁77朱石炎沒收特別程序可探討之問題.司法週刊第1819期.105年10月7曰第23頁共26頁_1邏輯立法不合理之處應甚為明確78802六再者要沒收第三人的財產利益用了一個名詞叫參與到二審言詞辯論终結前檢察官隨時都還可以聲請沒收這時候才去通知34參與人他的審級利益在哪裡且對於沒收案件不採交互詰問不5採言詞辯論對於人民的訴訟權財產權都有侵害之虞尤其是在檢察官聲請就要裁定沒收的情況下那等於是書面審查這樣影響6是非常大的行為的遑法性還是要經由法院認定法院沒有遠法7性的認定的話怎麼開始有不法所得的審查法律是要解決問題89不是製造問題這很典型就是一種錯誤的立法造成很多的問題1079要宣告第三人財產沒收的話一定要通知他來陳述意見因為可能陳述意見完後事實釐清第一可能是不該當第三人没收的要1112件第二可能沒收額度與標的範圍跟當初想的不一樣法官便認為不需要去沒收僅憑檢察官一面之詞法官可能也搞不太清楚情13況事實都不清楚也不給當事人陳述意見就宣告沒收這個法1415條規範太草率恐怕有遠憲的疑慮8Q肆聲請人對本案所主張之立場及見解16一我國立法不時出現因應特定個案眾人皆曰可殺便不顧制度與體系17一致性的民粹式立法沒收新制溯及既往適用條款是典型的針對性立1819法刑事法領域中的禁止溯及既往原則係要求立法者及法律適用機20關必須自我提醒刑罰正義的實現不得以犧牲法治國原則為代價81二刑法沒收犯罪所得新制如從憲法人權保障觀察係假借返還不當得21利之衡平措施而行嚴苛立法對於被告等關係人變相追加懲罰以2223及損害被害人權益導致國庫不當得利之顯失公平結果似有違反憲法上罪責原則以及比例原則等正當法律程序而違憲之虞82沒收新法在真24252678張志偉前揭註12第125頁73鄭逸哲.前揭註74.第6675頁2780陳清秀.從行政罰之角度來反思沒收新法.臺灣法學雜誌第356期407年11月28日第70頁2881張志偉.前揭註12.第125-126頁32陳清秀.前揭註20第52頁第24頁共26頁1正提升打擊犯罪的效果之前早已讓刑事司法系統化身為國家的斂財2機器正如同在刑事訴訟法上沒有不計代償的發現真實發現真實必3須謹守憲法原則及基本權所割定的犧牲界限刑事沒收制度的現代4化不代表躁進地擴張沒收的權限就有正當性83三司法院箱問朱石炎在司法週刊公開發文指出從刑沒收雖經修正改列56單獨一章仍保有類似刑法性質與保安處分截然不同自應採取從7舊從輕與禁止溯及既往原則原草案條文全然符合法理竟於立法協商過程中橫遭推翻改為如今之第2條第2項内容實屬錯誤何況S9沒入與沒收同為侵及人民財產權之處罰在行政罰方面尚且採取從舊10從輕及不溯既往原則修正刑法所定沒收竟反其道而行之實難苟同尤其沒收所侵及之財產權受憲法第15條直接保障事屬憲法層1112次此次修正沒收規定除針對刑事被告外尚涉及被告以外之第三13人竟不顧比例原則囊括特別法之沒收一概適用裁判時法恐有14違憲疑慮84四綜上本件確定裁定所引用之刑法第2條第2項第38條之1第215項第40條第3項等修正條文所採取適用裁判時法律溯及既往的16立法方式已明顯牴觸罪刑法定的憲法原則而涉及違反憲法第817條第15條第23條等規定更進一步說由於罪刑法定禁止溯IS及既往係法治國家之重要立國根本如前所述此重要法治國基礎非1920立法者所能恣意更改妄加解釋尤其不能針對特定個人個案而有21之特定政治目的而任意加以變動此舉乃屬立法者干涉已往個案22侵害司法權之違惠濫權毁惠毁國行為因而該等刑法修正亦已23明顯違反憲法第1條中華民國基於三民主義為民有民治民享之民主共和國以及憲法第2條中華民國之主權屬於全體國民24等民主法治國之根本原則前揭規定應受達憲宣告並自本憲法審查2526判決宣示或公告之日起失效272883薛智仁前揭註2.第1112-1113頁34朱石炎.前揭註6第25頁共26頁此致1蕙法法庭公鑒23附件1委任狀4附件2參考資料清早及内容56中華民國111年6月7曰78具狀人葉秀貞等9訴訟代理人徐履冰律師范嘉倩律師10111213141516171819202122232425262728第26頁共26頁","doc_att_category":1}],"videos":[]}