憲法法庭

公開書狀案件

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案號
110年度憲二字第646號

公開書狀日期
2022-03-04

受理日期
2022-03-02

聲請人
高志鵬

案由
- 聲請人因違反貪污治罪條例案件，以最高法院106年度台上字第1337號刑事判決、臺灣高等法院臺中分院108年度聲再字第24號刑事裁定，及最高法院108年度台抗字第967號刑事裁定為據，認刑事訴訟法第17條第8款、第18條、第379條第2款、第389條第1項、第420條第1項第5款、第441條、及中華民國107年9月19日公布之最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項第2款等規定，或各該條文本身，或結合其他條文一併適用之結果，違反憲法第16條保障人民之訴訟權及憲法公平審判原則，聲請解釋案。

案件公告

書狀
聲請人聲請書、補充聲請書
- 高志鵬1101229憲法解釋聲請書_OCR
- 高志鵬1111121憲法解釋補充理由書_OCR
其他
- 最高法院1110214台文字第1110000104號函_OCR

言詞辯論

言詞辯論影音

說明會

說明會影音

宣示判決影音

主案
會台字第13254號(劉政哲)

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約定同意受託人指東豐閣公司免拆除地上物中區辦事處即依此函釋示於96年4月30日與東豐閣公司簽訂租賃契約書將上開國有非公用市場用地出租予東豐閣公司5.羅朝永等人乃囑託姚昇志即以立法院高志鵬委員國會辦公室96年5月15日96高立姚字第96051502號函檢附國有非公用不動產申購申請書將東豐閣公司相關申請讓售文件寄送中區辦事處秘書卓翠雲轉交中區辦事處處分課人員收件申購案號096BD0000000嗣於聲請人主持之96年6月29日協調會上國產局人員當場向東豐閣公司代表羅朝永等人表示因東豐閣公司繼受之地上物使用面積僅約495.18平方公尺而前揭國有非公用市場土地面積達5429.97平方公尺公共設施建蔽率明顯不足係屬低度利用難謂已完成多目標使用投資計劃致未達成讓售之決議6.姚昇志再次安排聲請人於96年7月16日下午主持並邀集郭武博及東豐閣公司代表張秀菊羅朝永等人至立法院507會議室協調因東豐閣公司代表一再主張系爭市場已興建完竣遂決議由中區辦事處洽臺中市政府解釋前揭國有非公用市場用地其上之現有地上物是否屬已依核准之投資計劃興建公共設施完竣之疑義國有財產局會後乃於_同日以臺財產局管字第0960019388號函行文中區辦事處要求中區辦事處將該疑義轉洽臺中市政府予以函釋惟經數次公文往返中區辦事處迄今尚未將讓售案件之處理情形陳報國產局二姚昇志於聲請人不知情之狀況下以聲請人助理之身分接受陳朝雄等人之陳情並私下達成收受報酬協議並實際收受200萬元之經過1.陳朝雄等人於95年9月14日以東豐閣公司名義向中區辦事處申請租用上開國有非公用市場用地後因中區辦事處與臺中市政府8互相推諉已如前述適合夥人羅朝永綽號阿德與擔任聲請人助理之姚昇志熟識遂由羅朝永於95年12月間向姚昇志請託協助完成系爭非公有市場用地之租用讓售並與姚昇志約定事成之後會給付1000萬元作為報酬對於姚昇志與羅朝永等人約定報酬及陳朝雄於96年4月30日交付200萬元給姚昇志等情聲請人完全不知情當時聲請人正忙於參加民進黨不分區立委黨内提名初選無暇關心本案嗣姚昇志於96年5月2日將50萬元交給聲請人另位助理林倖如卻過了約一個星期才隨口聲請人說有一位南投阿德捐款50萬元惟未提及該筆捐款與本案有任何關係聲請人亦不知道阿德就是本案合夥人之一故未將之與本案聯結以為只是一般的政治獻金2.嗣於96年6月某日與國產局相關人員協調會時當天有好幾個案子其中一件是本案姚昇志才告知本案是中部黨員的案子聲請人未加詳問僅打招呼就離開後來在7月間姚昇志又安排國產局人員來協調並告知聲請人該次會議是要讓國產局人員當面跟當事人說明本案不符讓售條件聲請人也是打招呼不久就離開由姚昇志主持協調會對於後續發展聲請人完全不知情三本件偵審經過i.本件係由最高法院檢察署特別偵查組檢察官及臺灣南投地方法院檢察署檢察官共同指揮專案小組偵辦於96年8月22日將姚昇志約談到案隔日即23日遭收押禁見姚昇志原均否認收贿至96年9月10日調查局再次提訊一開始因辯護人尚未到場姚昇志拒絕接受詢問待辯護人到場姚昇志才開始接受詢問並坦承有與羅朝永等人協議1000萬並收受第一階段200萬後來伊有將其中50萬以朋友捐款名義交付聲請人國會公室助理林倖如並稱聲請人事先不知情不料於訊問結束辯護人離開後姚昇志竟自行手寫一份自白書一改前詞稱事先有向聲請人提及有一友人有此委託及可能承諾事項云云檢察官見獵心善立即於9同曰晚間7點35分在南投調本局提訊姚昇志當時辯護人雖已接獲通知到場姚昇志竟拒絕讓辯護人在場並自行與檢察官達成願依證人保護法配合調查以獲得法律責任的減免檢察官遂依姚昇志轉任污點證人後之證詞將聲請人以貪汙治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為要求期約或收受贿賂或其他不正利益者提起公訴2.第一審審理期間蒞庭檢察官聲請變更法條改依貪汙治罪條例第6條第1項第5款依據法令從事公務之人員對於非主管及監督之事務明知違背法律授權之法規命令及職權命令利用職權機會及身分圖自己及其他私人不法利益罪論罪第一審並依上開變更後之罪名判處被告有罪一臺灣南投地方法院96年度矚重訴字第1號判決98.07.153.聲請人不服上訴二審改判被告無罪一臺灣高等法院臺中分院98年度矚上訴字第2007號判決100.01.194.檢察官不服上訴三審最高法院將被告無罪之判決撤銷一最高法院100年度台上字第5807號判決100.10.26發回台中高分院更為審理並改依貪汙治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為要求期約或收受賄賂或其他不正利益者判決被告有罪5.聲請人不服更一審判決上訴三審後更一審判決遭到撤銷最高法院103年度台上字第1327號判決103.04.29發回台中高分院更為審理並改依貪汙治罪條例第6條第1項第5款依據法令從事公務之人員對於非主管及監督之事務明知違背法律授權之法規命令及職權命令利用職權機會及身分圖自己及其他私人不法利益罪判決被告有罪有期徒刑4年6個月褫奪公權4年一臺灣高等法院臺中分院103年度重矚上更二字第4號判決105.11.176.聲請人不服上訴三審遭驳回而定瓛最高法院106年度台上字第1337號判決7.聲請人聲請再審暨抗告驳回裁定均經臺灣高等法院台中分院10最尚法院裁定驳回分別為.臺灣商等法院臺中分院103年度重矚上更二字第4號裁定105.12.30最高法院106年度台抗字第105號裁定106.02.16臺灣高等法院臺中分院108年度聲再字第24號刑事裁定108.05.31最高法院108年度台抗字第967號裁定108.09.05本件確定判決即臺灣高等法院台中高分院103年重矚上更二4號判決認聲請人犯98年4月22日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第5款依據法令從事公務之人員對於非主管及監督之事務明知違背法律授權之法規命令及職權命令利用職權機會及身分圖自己及其他私人不法利益罪主要理由係認為聲請人明知本件國有非公用土地之承租價購案有違法律授權之法規命令及職權命令仍利用聲請人擔任立法委員職務之便向國產局請託關說以圖自已及東豐閣公司不法之利益且因而獲得利益因終審判決之認事用法多有重大違誤經陳情監察院調查認定確有其情且刑事訴訟法有關法官迴避之規定亦確有不足詳附件三聲請人除研議重提再審外惟此顯然有違憲之嫌的司法裁判在憲法訴訟法於111年1月施行前依現制仍無從提起裁判的憲法審查是本件聲請暫予略過此部份而聚焦於終審裁判所據法律牴觸憲法之部分聲請大院解釋系爭焦點在於前揭兩次最高法院判決即聲請人針對臺灣高等法院之二審判決第二次與第三次提起上訴之場合即最高法院103年度台上字第1327號發回更審106年度台上字第1337號之確定判決亦即第二次發回更審及作成確定終局判決之法院其審判長均為邵燕玲法官在此兩次上訴第三審中聲請人於收受判決書前從未知悉組成審判庭之五位包括審判長邵燕玲在内之法官姓名聲請人於91年至108年間曾任第5至第9屆立法委員並於11第7屆任期内擔任立法院民進黨團幹事長職務100年3月最高法院邵燕玲法官經馬英九總統提名為大法官引起社會譁然根據報載邵燕玲法官之所以被民眾冠上恐龍法官之名成為恐龍法官始祖肇因於邵法官於99年審理性侵三歲女童案時以無法證明違反女童意願為由將全案撤銷發回更審後來臺灣高等法院高雄分院更一審認測謊易受情緒影響除無證據外受害女童指稱下體遭眼鏡吸管插入也與驗傷結果不服被告與女童外出時間緊迫不可能性侵等為由在99年12月改判無罪引起民眾不滿以致發起數十萬人上街頭抗議之白玫瑰運動抗議法官判決不當最終經更二審撤銷原判決判被告吳姓男子7年2個月徒刑時任黨團幹事長之聲請人針對馬總統之提名邵燕玲法官開啟第一槍痛批2011年3月邵燕玲遭提名大法官的消息傳到立法院引發民進黨立委不滿黨團幹事長高志鵬痛罵馬英九總統昏庸無能馬英九說尊重司法但是不等於漠視人民的失望與憤怒還說他聽見了人民的聲音會放在心上結果他不但聽見了也放在心上還提名她當大法官到底是在侮辱台灣人民還是已經昏庸到沒有識人之明1有此關聯之法官擔任聲請人上訴審之審判長是否失當根據媒體報導資深的二審法官指出高和邵有不小過節高被控貪污罪一案不宜由邵擔任審判長的合議庭審理否則判決結果可能被認為有偏頗之虞邵豈有不知道之理遺憾的是邵並未自請迴避...最高法院法官兼書記官長徐昌錦則說最高院已廢除秘密分案五六年當事人或其律師都有權來函查詢承審合議庭審判長法官等人身分提名恐龍大法官立委轟馬是恐龍總統自由時報電子報2011年4月1曰https7news.ltn.com.twnewsfocuspaper480960點閱日期2020年2月8日12這已行之多年徐昌錦也說邵燕玲擔任高志鵬貪污案的審判長並無刑事訴訟法第十七條規定的法官應自行迴避的八項事由因此沒有自請迴避的必要邵燕玲本人則指出對外界的批評我心如止水判決可以接受公評但她未說明當時為何認為不必自行迴避2針對以上原因事實對比我國刑事訴訟法第1718條有關迴避之規定延伸至與此相關之聲請再審類型之欠缺乃至於搭配同法第389條不公開法庭原則下因不知法官而聲請迴避之事實上不能聲請大院就涉及之違憲疑義作成解釋參聲請人所持見解及主張一憲法拘束法治國下公平審判原則之要求作為憲法法治國原則具體化的内涵之一所謂公平程序權RechtaufeinfairesYerfahren34亦即學理上所稱訴訟程序上基本權ProzeBgrundrecht不論聯繫至德國的法律途徑基本權或我國通稱之司法受益權主要落實於刑事訴訟程序法上之公平審判原則Fairnessprinzip4或說基本權客觀法面向之憲法上程序原則等2法官與高有過節未自請迴避邵燕玲判決可受公評自由時報電子報2019年1月9日httpsnews_ltn.com.twnewsfocuspaper1260054點閱曰期2020年2月9曰3HansD.JarassinDersl.BodoPierothGG13AuflMiinchen2014Art.19Rn.65.4林钰雄刑事訴訟法上冊8版台北2017年9月頁101李仁淼亦從憲法學之觀點認我國憲法第16條保障人民之訴訟權重點在於請求法院依正當法律程序公平審判亦即以確保人民受公平之審判為目的請參見李仁淼司法規則制定權135均無疑為立憲主義法治國家所堅持我國大法官亦多有相關闡釋認憲法第16條規定人民有訴訟權旨在確保人民有受公平審判之權利i以符合正當法律程序之要求即為適例56眾所週知特別在刑事訴訟程序之要求對被告應盡可能降低不利影響即屬公平審判原則之重要内涵亦即強調訴訟程序應符合一定之最低權利保護標準Mindestrechtsschutzstandards7在憲法學討論上特別經過德國聯邦憲法法院之闡釋8此公平程序應有以下之不同形式與内涵910-保障個人自由之權利RechtaufFreiheitderPerson要求程序法上亦須兼顧個人自由之保護功能-基於人性尊嚴禁止個人淪為國家相關程序上之客體要求訴訟上被告應有最低限度之程序法上積極權限11-本於訴訟程序當事人具體的請求公平審判之權利法院負有一定之照顧義務Fiirsorgepflicht例如刑事程序法上所規範之使與法定法官原則一釋字第六六五號解釋評析月旦裁判時報第4期2010年8月頁155BVerfGE21362373.6出現相關說法的我國大法官解釋甚多諸如司法院釋字第25639541851253053358259165365466568卜736742752755761762774784785號解釋7WalterKrebsinIngovonMiinchPhilipKunigHrsg.GrundgesetzKommentarBand16Aufl.Miinchen2012Art.19Rn.70.8BVerfGE4620221070297308.9WolfgangHeyde33RechtsprechunginErnstBendaWemerMaihoferHans-JochenVogelHrsg.HandbuchdesVerfassungsrechts22Aufl.Berlin-NY1995Rn.61fHansD.JarassArt.20Rn.98f.10BVerfGE2666719899557250275.14被告在面對國家機關或其他程序參與者行使權力權利所帶來之干預侵害時得以擁有具備必要專業知識為基礎之程序上權利與可能性例如刑事辯護11-其他如刑事訴訟程序上被告辯護人之參與及任命12不令被告自證其罪1341原被兩造於武器平等要求下之無罪推定與特定程序基本權14公平之舉證責任分配規則15公開審理16法律上聽證17有要求刑事法院裁判應提出足夠理由以論證之權利等18均屬之在歐洲人權公約EMRK之規範影響下從特定之基本權相關程序保障以及訴訟法上之具體形成兩者綜合考察可以得出所謂公平訴訟程序公平審判之規範性最低要求1920此外從公平程序基本權中亦得導出機會平等的要求亦即保障合法且公平正確之程序決定是以如法院裁判基礎係本於明顯非實體專業上之思量offensichtlichunsachlicheErwagungen當有形成客觀上恣意之可能而為違憲2在法治國原則與法律途徑保障基本權下對於審級保障特別是有關受確定終局判決不利之當事人的請求開啟再審程序11BVerfGE38105111.12BVerfGE39238243.13BVerfGE563745.14BVerfGE3810511174358370.15BVerfGE52131145152155.16BVerfGE1034463.17BVerfGE36858865227235728488.18BVerfGE118212241.19WolfgangHeyde33RechtsprechungRn.62.20WolfgangHeyde33RechtsprechungRn.64.15Wiederaufnahmeverfahren雖然原則上並不當然涵蓋21也f尤是說人民並不當然有請求再開審級以進一步救濟之權利但如生牴觸憲法上所要求之程序規範之情事則人民仍應擁有請求額外之法律救濟AnspruchaufRechtsbehelf的權利包括再審或是未來憲法訴訟法將引入之裁判的憲法審查2122而一旦開啟則使用與貼近法院仍須符合權利保障有效性EffektivitatdesRechtsschutzes之憲法要求23例如法院對於相關程序規定不得為未能有效之適用24法院不得選擇性地不得某些重要指摘回應25再審程序不得過度嚴苛而難以開啟等26不僅我國法與德國法解釋與憲法規範性此然事實上請求公平審判的權利Righttoafairtrial舉世皆然例如美國憲法第6條修正案AmendmentVItotheUnitedStatesConstitution歐洲人權公約EMRK第6條而公民權利和政治權利國際公約KICCPR第1416條更詳細定義公正審判權如第14條第1款有關公平審判的基本權利與原則第2款無罪推定第3款則列舉刑事訴訟最低公平審判權第5款明定受有罪判決之被告有權要求上級審法院複審與救濟第7款則禁止雙重處罰其中第14條第1款第1句在本聲請案的脈絡下尤其重要人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問所謂有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問即屬公平審判原則所要求者21BYerfGE49329342112185207118212238f..22HansD.JarassArt.20Rn.104.23BVerfGE112185207f.122248271.24BYerfGE112185208.25BVerfG-KNJW053770f.26BYerfG-KNJW952024.16國際知名之非政府非營利監察機構公平審判FairTrialsglobalcriminaljusticewatchdog亦倡議作為基本人權之要求公平審判的權利TheRighttoaFairTrial27強調公開司法OpenJustice提出辯護的合理機會AFairChancetoPresentaDefence特別是在前者除逮捕與起訴等有關之資訊外主張公正審判權要求應允許被指控犯罪之被告出庭並有效參與審判法院必須能與被告互動同時允許被告回應對其之起訴被告有權提供證據除特殊情況外亦有權要求傳喚證人詰問控方證人而在後者該機構亦堅持被指控犯罪之被告將面臨國家的壓倒性力量...為保有公平審判必須賦予訴訟上被告一個公平審判的機會使之足以為自己辯護藉以抵消與控方之間的不平衡要求無罪推定與法治斷不可或缺武器平等以上所述關於公平審判原則之内涵均可用之援引並檢驗本件相關事實之合憲性問題特別是公開司法面對法院等角度二蕙法義務具體化刑事程序法之法官迴避在前述作為訴訟權核心之公平審判的憲法要求下包括公開法院被告與法院暨其他訴訟關係人之互動受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問合法且公平正確之程序決定最低程度之程序上積極權限法院之程序上照顧義務等在其中法官迴避作為公平程序原則GrundsatzdesfairenVerfahrens的特別形式亦為法定法官原則的重要内涵28向來毫無疑問具有相當之重要性亦為本件釋憲案之核心爭點所在827227httpswww.fairtrials.orgright-fair-trial202028.28BVerfGE21139146BVerfGNVwZ1996885Kuniginv.MtinchKunigGGKII6Aufl.Munchen2012Art.101Rn.35.17一般所謂的法官迴避區分為法官之排除與拒絕AusschlieBungundAblehnung前者直接依據法律293031彰顯特定的法官自始便須被排除於作成裁判之外此時法院之排除行為毋寧只是宣示性質的確認後者之拒絕法官則不同在特定法官有偏頗之情形imFallderBefangenheit法院對是否應命特定法官迴避之裁定具有形成效力一沒有裁定之形成行為自無迴避可言並非直接本於法律所致3在法官之排除當事法官不得行使其審判職務不論其是否明確知悉原因事由亦不分此法律預設之偏頗是否真的存在或已然消滅亦或訴訟程序參與者是否同意或不表示反對法律的出發點在於根本排除特定立場或不中立之任何嫌疑重點在於單單具有列舉情形慮及司法之形象就足以且必須排除特定法官參與裁判之作成31相對於無須在意當事法官之主觀狀況以及對於特別是被告之訴訟參與者的具體影響不同的是在第二種情形基於有偏頗之虞BesorgnisderBefangenheit而拒絕法官就必須明確地認定應予拒絕之事由對於該等事由對法官所生是否完全中立之執行審判職務已生足以令人懷疑之影響32是以拒絕法官而產生之要求迴避必須直接涉及致生影響偏頗之相關事由發生之時點i不能延仲至諸如法官執行審判職務之過程中或因嗣後形成之法官排除進29BVerfGE21145f.NJW19671123BVerfGE4637ThorstenAlexanderinRadtkeHohmannStPOMlinchen201122Rn.3.30WolfgangSiolekVor22inLowe-RosenbergStPO26Aufl.1.BandBerlin2006Rn.1.31WolfgangSiolekVor22Rn.3.32RGSt3309WolfgangSiolekVor22Rn.4.18而溯及地使之前之職務行為有所瑕疵33這點相當重要對於有偏頗之虞的法官主張事由發生暨行使聲請迴避之時點Zeitpunkt問題將直接影響判斷認定及訴訟關係人之能否聲請提出我國刑事訴訟法第1718條對於法官之迴避訂有明文第17條法官於該管案件有下列情形之一者應自行迴避不得執行職務一法官為被害人者二法官現為或曾為被告或被害人之配偶八親等内之血親五親等内之姻親或家長家屬者三法官與被告或被害人訂有婚約者四法官現為或曾為被告或被害人之法定代理人者五法官曾為被告之代理人辯護人輔佐人或曾為自訴人附帶民事訴訟當事人之代理人輔佐人者六法官曾為告訴人告發人證人或鑑定人者七法官曾執行檢察官或司法警察官之職務者八法官曾參與前審之裁判者第18條當事人遇有下列情形之一者得聲請法官迴避一法官有前條情形而不自行迴避者二法官有前條以外情形足認其執行職務有偏頗之虞者聯繫至本案原因事實吾人可以發現就聲請人與最高法院邵燕玲法官間之相互關係有四個基礎事實特別關鍵而這些事實均與刑事訴訟法規範有關3333WolfgangSiolekVor22Rn.4.19法律規範與適用基礎事實聲請人擔任立法院民進黨團幹事刑事訴訟法第17條第1-8長公開反對邵法官經提名為大款均無涉此情形法官刑事訴訟法第17條第8款邵法官擔任聲請人針對二審判決所提出之第二次第三次上訴第法官曾參與前審之裁判者是三審之審判長否得涵攝入此情形如有明定此種情形應如何處理之法院内部分案規則其效力如何刑事訴訟法第18條第2款將至收受判決書前聲請人均不知悉第二次第三次上訴第三審之因不知法官姓名而事實上行使不法官組成與姓名能原因為同法第389條之第三審不公開法庭原則刑事訴訟法第420條第1項聲請人針對確定終局判決聲請再之再審要件特別是第5款有關審再審法院認並無新事證司法人員違法失職未包括法官應迴避而未迴避之情形另如判決違背法令而可聲請最高法院檢察署檢察長提起非常上訴乙節同法第441條可能因刑事訴訟法第17條第1-8款第18條第1款等規範之欠缺而間接掏空三刑事訴訟法迴避規定之立法不作為的違憲套至本件已可發現刑事訴訟法關於法官迴避規範之不全可能是聲請人所受不利確定判決的關鍵所在下一步即是對之為合20憲性之審查所涉者應係針對法律漏未規定之情形I換言之並非立法作為而是消極性的不作為問題立法者單純的不作為無足直接成立憲法上重要之不作為34而是必須從形式上符合兩項要件方得啟動遠憲審查-從憲法要求立法者以法律具體化特定事項之強度來判斷亦即必須先具有憲法委託事項立法者對此明確有作為義務而不作為換言之存在行為之法律義務RechtspflichtzumHandeln在此為憲法上之義務35方有必須處理之不作為可言-在憲法要求下立法者應於一定期間内履行期作為義務而尚未履行該期間之逾越已造成立法者受委託之憲法任務未能完成致侵害憲法所欲達成之目的36如同前述德國聯邦憲法法院認為要成立違憲之立法不作為必須主張立法者存在明確的憲法委託同時此立法義務之内容與範圍限於基本上得以確定37方足當之在德國實務上聲請人必須證明從其受憲法保障之基本權能夠導出國家之保護義務進而主張立法者之不作為違憲換言之藉由此保護義務的導入通常必須先存在立法者透過法律制定的作為再去證立該法律顯然不足而成立特定事項之不作為即透過基本權人請求立法者為履行基本權上的保護義務而有所作為之主觀權利藉由違憲審查而加以介34BVerfGE928087107286294114107118ErnstBendaEckartKleinOliverKleinVerfassungsprozessrecht3Aufl.Heidelberg201228Rn.1033.35BVerfGE962642771038186114107118.36陳慈陽憲法學台北自版2016年3月頁910-91137BVerfGE565470-FlughafenDlisseldorfBVerfGE55375359360375f.dazuauchPeterLercheDasBundesverfassungsgerichtunddieVerfassungsdirektivenAoR901965341ff.21套至本件基於訴訟權與法治國原則所保障之公平審判原則公正中立法院I作為核心内涵法官迴避規範i立法者當有受憲法委託下之作為及制定義務刑事訴訟法之立法者也切實履行無誤實踐其保護義務既已有作為t則重點當在於是否存在特定事項漏未列入之不作為而且此不作為已侵害基本權人之主觀權利例如無法排除與拒絕牴觸公平審判原則之法官在細究本件之前謹先觀察兩件類似至少可資比擬之爭議一類似爭議一法官曾參與前審之裁判首先也是向來爭論不小的何謂前審裁判刑事訴訟法第17條第8款法官於該管案件有下列情形之一者應自行迴避不得執行職務八法官曾參與前審之裁判者德國刑事訴訟法第23條則規定更為清楚法官曾參與之裁判被依救濟途徑聲明不服者依法直接排除其參與上級審之裁判第1項法官曾參與之裁判被依再審聲請聲明不服者依法直接排除其參與再審程序之所有裁判若被聲明不服之裁判是在上級審程序中作出則曾參與作為裁判基礎之下級審裁判之法官亦排除之第1句及第2句之規定準用於法官參與準備再審程序之所有裁判第2項單從條文内容比對便可見我國與德國相同指涉之範圍不同雖同樣從下級審一上級審關係出發但德國法對於前審之理解顯然較為廣泛不但將再審納入一原第三審及再審同屬最高法院在我國可能就無法認知為是上下級審關係進而毋庸迴避德國亦同時將前審擴張至非下級審而可能為上級審的前審這些都可能與我國法之解釋不8338KlausSchlaichStefanKoriothDasBundesverfassungsgericht.StellungVerfahrenEntscheidungen10Aufl.Munchen2015Rn.229.22同再者德國法明文法官曾參與之裁判而非如我國法法官曾參與前審之裁判範圍指涉會有落差從後述之審級說等之爭議更可看出這個不同即便如此關乎德國法規定ClausRoxin教授便批評道德國刑事訴訟法第23條的規定方式相當瑣碎且僅有列舉而無例示因此對其他情形而言並無類推適用之可能特別是在第三審上訴法院發回更審之案件在此期間之法官更換並不屬法官應加排除迴避之理由此頂多只為因有無法保持中立之虞而成為拒絕之理由3S由此可發現發回更審後復重新受理上訴顯然臺灣與德國有志一同都難以涵攝為參與前審裁判之法官進而毋庸自行迴避觀察我國法其實也不無爭議存在對於何謂此處之參與前審學說上向有兩種不同見解439-審級說此為我國多數說以確保當事人之審級利益為前提認為刑事案件之採審級制度乃在使當事人對於下級審之裁判有不服的機會得利用上級審請求救濟如法官在下級審已參與審判於上級審又得再參與審判法律規定當事人利用上級審請求救濟之目的無由而遠喪失審級制度存在之意義故所謂前審應係指下級審而言41在此說由於著重的是保護被告之審級利益如法官先後參與的是同一審級的審判不影響到被告的審級利益時該法官便無須迴避仍可執行職務42-拘束說以維護裁判之自缚性為前提認為案件既經裁判本裁判39ClausRoxin德國刑事訴訟法吳麗琪譯台北三民1998年11月頁6145林俊益曾參與前審裁判之法官迴避月旦法學雜誌第10期1996年2月頁59-60林俊益刑事訢訟法概論上17版台北新學林頁48-494123抗44029上3276判例42王兆鵬張明偉李榮耕刑事訴訟法上台北_7承法數位文化2版2013年9月頁4523一次性之原則法官即應受該裁判之拘束不得自行撤銷變更或更正之如該裁判有違法不當之處亦應由上級審加以審定不應由原法官再參與審判故所謂前審應係指前次裁判而言43大法官亦曾對此爭議表示過意見司法院釋字第178號解釋解釋文中亦提及推事曾參與前審之裁判者應自行迴避不得執行職務乃因推事已在下級審法院參與裁判在上級審法院再行參與同一案件之裁判當事人難免疑其具有成見而影響審級之利益從而該款所稱推事曾參與前審之裁判係指同一推事就同一案件曾參與下級審之裁判而言惟此不僅以參與當事人所聲明不服孓下級審裁判為限並應包括前前審之第一審裁判在内至曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事在第三審復就同一案件參與裁判以往雖不認為具有該款迴避原因但為貫徹推事迴避制度之目的如無事實上困難該案件仍應改分其他推事辦理此號解釋包括兩個部分前面類同前述之審級說對刑事訴訟法第17條第8款之前審之裁判認僅限於同一案件之前一下級審所為者後面則針對國内常見之經最高法院撤銷發回更審所引發之爭議例如同一法官參與二審裁判A上訴後最高法院撤銷並發回該法官並未參與下一個二審裁判B而當事人再就該二審裁判提起第三審上訴此時該法官得否參與此第三審裁判C針對C的是否應該迴避在審級說的影響下刑事訴訟法第17條第8款之前審之裁判指的是B因為C的審判客體是B裁判而當事法官參加的是A是以自非C的前審裁判無應自行迴避之適用比較有趣的是釋字第178號解釋後段提到之以往雖不認具有該款迴避原因但為貫徹推事迴避制度之目的如無事實上困難該案件仍應改分其他推事辦理換言之大法官多數意見認為恐涉及立法疏漏抑或並無疏漏但或許可考量擴大對於前審裁判之定義甚至有不乏既無事實上困43黃東熊刑事訴訟法論台北三民增訂2版1999頁6624難如仍有數庭可受理卻未自行迴避則踐行之訴訟程序自屬違誤的實務見解出現44大法官所言之為貫徹推事迴避制度之目的難道不是等同於拘束說所言之裁判一次性原則突顯已參與過裁判者實不得再參與將來的裁判之簡單明瞭的意旨學說上對於釋字第178號的解釋後半部似乎抱持比較批判性的態度當然從是否存有事實上困難去論證應否迴避確實混淆法律與事實之不同面向不論如何實務及學說上多認為在發回發交移送非常上訴等情形由於並無上級審與下級審之關係雖曾在本審法院參與前次之裁判但仍非前審裁判毋庸自行迴避45是相較於德國法已有過度限縮前審裁判之認定範圍使重複受理同一案件審判之法官只因不構成狹義之直接上下審級進而毋庸自行迴避如訴訟關係人未意識到或一時無法證明其偏頗之虞則是否就公平審判之要求而言毫無違和實不無疑問對於類似之爭論學說及實務上已有不同反省從下述的類似爭議二可以看得更清楚二類似爭議二法官曾參與准予交付審判一個與前述類似之爭議如刑事訴訟法第17條列舉者並未包括參與准予交付審判的法官與本案管轄法院不能相同情形之考量已產生類似該條第7款法官曾執行檢察官職務者相同疑慮亦即聲請對不起訴處分再議而遭駁回之告訴人得直接向第一審管轄法院聲請交付審判刑事訴訟法第258-1條以下而裁定交付審判之法官嗣後又受理同一案件審判者卻因立法疏漏而未列入法官44最高法院84年度台非字第161號判決法令月刊第46卷第10期頁5445例如最高法院91年度台抗字第61號裁定林俊益刑事訴訟法概論上頁4925應自行迴避的排除類型實務上針對此情形當然就只能援引第18條第2款規定要求被告或檢察官提出具體事證以足認本案承辦法官就本案有何利害關係或與聲請人告訴人等人有何故舊恩怨關係等客觀上足認有偏頗之虞的情事46而無法類比曾執行檢察官職務之類型而應當然自行迴避實務上雖仍有裁定准許迴避之鳳毛麟角般的個案出現47然而特別是在91年引進聲請交付審判制度後仍應視為違反憲法拘束之公平法院原則的重大立法疏漏不論學說或實務皆有嚴厲批判之聲48可見關乎刑事訴訟法第17條第8款之前審裁判當前多數說之偏狹見解實在值得檢討四法官排除拒絕與法定法官一本案所涉侵害憲法第16條訴訟推一立法委員行使職權致特定法官應自行迴避法律無規定之這憲46高雄地方法院104年度聲字第4765號裁定47例如高雄地方法院101年度聲字第3181號裁定形式上雖非以告發人或檢察官身分啟動或實施偵查然實質上就已經不起訴並駁回再議處分之同一案件不僅積極重啟被告犯罪嫌疑之調查猶已接續檢察官調查證據並製作具起訴書性質書類之實質偵查作為事實上就被告楊坤止前開案件所發生之作用及地位與前引法條例示規定應自行迴避之情形已無二致堪認於客觀上已足令一般通常之人對於同一法官能否本於空白之心證參與後續之審判發生虞慮為符前述刑事訴訟之目的增進人民對於司法審判之信賴前開參與本件交付審判裁定程序之三名法官自以迴避本案第一審審判程序為宜當然法院似仍以刑事訴訟法第18條第2款為據4S林孟皇聲請交付審判與法官迴避一評台灣高等法院高雄分院105年度抗字第1號刑事裁定月旦裁判時報第58期2017年4月頁79以下類似看法亦見林钰雄刑事訴訟法上冊頁105-10626由本件原因事實出發必須延伸至聲請人與最高法院邵燕玲法官產生足認法官有偏頗之虞的情節亦即聲請人所主持批判馬總統提名邵燕玲法官擔任大法官之立法院民進黨團記者會蓋此直接觸及憲法規範之立法權立法委員職權面向在行使與履行關於立法機關之權限與任務方面憲法保障立法委員享作為職務主體之權利權限么11311驳6汀661116七61611必須注意的是該等權限係來自於國民賦予而交給立法權整體之國家權力並非直接指涉立法委員個人誤解為屬於個人行使或甚至受基本權相同位階或性質保障之權利這是憲法學核心的出發點495051就此而言立法委員行使其權限與職掌本於代表原則Reprasentationsprinzip5不論是參與權資訊權申請權同意權或基於憲法訴訟法上地位之聲請權亦即在行使包括立法權預算權創設其他憲法機關之任務監督任務代議任務等不同權限與任務上共同參與國會之決定作成不是關於個人個別事項的權限行使進而直接對外產生效力不它沒有法律行為或訴訟程序上之意涵而是形成國會整體之對外行為所謂承擔公共義務的gemeinpflichtig51核心内涵是政治功能不是國會議員個人之諸如職業言論或一般行動自由基本權的行使重點是特定的責任與正當性關聯52這才是正確認識立法權暨立法委員職權的關鍵49BVerfGE4430831680188217102224237HansH.KleinStatusdesAbgeordnetenindersl.DasParlamentimVerfassungsstaatTubingen2006S.251HansH.KleininJosefIsenseePaulKirchhofHrsg.HandbuchdesStaatsrechtsBandIIIDemokratie-Bundesorgane3Aufl.Heidelberg200551Rn.3Iff.50BVerfGE102223237104310328ff.112118134130318342.51BodoPierothinHansD.JarassBodoPierothGGArt.38Rn.34.52Hans-HeinrichTruteinIngovonMtinchPhilipKunigHrsg.5GrundgesetzKommentarBand1Art.38Rn.73.27當然立法委員個人亦受有一定本於其國會議員身份之權利與保障不同於前述權限一般稱之為國會議員之個人權利pers6nlicheRechte包括學理上所稱平等貼近與進入國會權gleicherZugangzumPar1ament與保護國會功能運作相關之權利言論免責權與不受逮捕之特權豁免權乃至於待遇請求權等53這裡的權利為國會議員本身其職務身分地位之個人權與前段基於代表原則共同形成國會行為之權限不同必須清楚加以區別跳至我國相關法律規定亦同根據立法院職權行使法規定立法委員有下列權限不論從法律名稱或其内容均可清楚地看出該法所規範者無涉前述立法委員本於其個人地位之個人權利而是標準的權限職權列舉-議案審議第二章第7條以下-聽取總統國情報告第二章之一第15條之1以下-聽取報告與質詢第三章第16條以下-同意權之行使第四章第29條以下-覆議案之處理第五章第32條以下-不信任案之處理第六章第36條以下-彈劾案之提出第七章第42條以下-罷免案之提出及審議第七章之一第44條之1以下-文件調閱之處理第八章第45條以下-委員會公聽會之舉行第九章第54條以下-行政命令之審查第十章第60條以下-請願文書之審查第H章第64條以下-黨團協商第十二章第68條以下53HansH.KleinStatusdesAbgeordnetenS.254fF.28與本件原因事實特別相關的應屬立法委員同意權之行使在總統提名大法官須經立法院同意之規範下中華民國憲法增修條文第5條第1項所謂的被提名人交付全院委員會審查立法院職權行使法第29條立法委員在此之相關權限當然得延伸至與審查任務相關之行為同在憲法保障其得以行使權限之列例如以口頭或書面表示一定意見準此則聲請人於黨團記者會中所為言論亦應屬整體國會行為之一部分具有公共利益之承擔意涵不但同屬言論免責特權之保障且不應使其於法秩序中蒙受任何形式之不利益否則形同對於國家立法權之侵害傷及學理上所稱國會對於特定國家機關之選舉及造機能WahlundKreationsfunktionftirbestimmteStaatsorganeM本件所涉之法官迴避正為其例如聲請人在行使身為職務主體之立法委員的權限時無可避免地必須針對相對之個人一諸如本件中作為被提名大法官之特定人的同意權行使上為一定之不利言論與批評甚至直接間接造成其去職或推拒提名則應認足以構成牴觸公平審判原則之法官偏頗進而列入法官應自行迴避i的排除法官之規範中方為適論就此刑事訴訟法第17條各款解釋上均無法適用此愔形應有立法者就此部分之不作為定性為遠憲之餘地附帶一提的在本件中擔任立法委員之聲請人的助理接受相關人員之請願陳情以求矯正其所認遭行政機關違法或不適當之對待觀諸請願法第2條規定人民對國家政策公共利害或其權益之維護得向職權所屬之民意機關或主管行政機關請願一般社會通念上此處之民意機關解釋上亦包括民意代表個人則在執行人民請願相關之職權上如因之而遭受司法不當之對待至5454KlausStemDasStaatsrechtderBundesrepublikDeutschlandBandIIStaatsorganeStaatsflinktionenFinanz-undHaushaltsverfassungNotstandsverfassungMunchen198026111S.47.29有認事用法上的違誤則亦可能因司法裁判行為而侵害立法委員之職權而涉有違憲之嫌當然此非本節所述法官迴避之問題但同樣攸關憲法所保障之國會議員職權邏輯相似亦須注意二最高法院不公開法庭致因不知或無從即時得知法官而無從聲請迴避同屬違蕙關於法官之拒絕涉及幾個不同之面向包括-如不知法官如何得以認定是否存在偏頗之虞而聲請拒絕法官-拒絕法官之聲請權何時開始何時消滅-如何從具體情形導出法官有偏頗之虞我國刑事訴訟法第19條第2項明文前條第二款情形如當事人已就該案件有所聲明或陳述後不得聲請法官迴避但聲請迴避之原因發生在後或知悉在後者不在此限換言之關於聲請迴避的時間點對於應自行迴避而未迴避之法官排除任何時點均可提出但相對的如屬認法官有偏頗之虞的拒絕則有所限制例如德國刑事訴訟法第25條亦針對法官的拒絕有時點上的限制失權時點Praklusionszeitpunkt在第一審對第一位被告進行人別訊問開始起在上訴審或第三審至同法第324條第1項第1句第351條第1項之法官報告時一即事實審或法律審法院之法官報告以便開啟審判期日之降至此拒絕法官之聲請權即消滅55相反的拒絕法官之聲請權開始於隸屬法院之特定法官經分案審理系爭案件起是以具有聲請權之關係人當得要求其明知法官之姓名德國刑事訴訟法第24條第2項第2句56雖然說55WolfgangSiolek25Rn.2ff.56OLGKoblenzv.25.5.1982-1Ws18382NStZ1983470ThorstenAlexander24Rn.30在適用上此要求或知悉姓名並非聲請拒絕之要件但事實上必然如此57如前段所述拒絕權當然消滅於裁判作成之際例如上訴第三審經認程序或實體上無理由而駁回蓋拒絕之目的在於保障公平審判不使有偏頗之虞的法官參與裁判的作成如已作成則拒絕之目的將再難達成58換言之雖未必如前段所言之法官開啟審判期曰之際或如我國法當事人已就該案件有所聲明或陳述後之嚴苛但退萬步言至裁判消滅之際則理論上認再無從想像還有拒絕法官之可能唯一的例外不論我國或德國如聲請迴避之原因發生在後或知悉在後學理上稱之為有條件的拒絕權5960下一個問題刑事訴訟法第18條第2款法官有前條以外情形足認其執行職務有偏頗之虞者而得聲請法官迴避德國刑事訴訟法第24條第2款有類似明文但如何在個案上認定有偏頗之虞有無類型化之可能讓我們以德國為師觀察以下的案例-法官於政黨中從事特別的政治活動與被告有明確的對立關係應足認有偏頗之處6-法官之參與立法程序例如提出鑑定意見或其他專業見解不論是本於個人或特定利益與職業團體成員身分亦或法官本人曾為國34德國刑事訴訟法第24條第2項存在足以構成不信任法官中立性之理由時以偏頗之虞拒絕之連孟倚譯德國刑事訴訟法台北元照2016年9月頁11由於該項第2句寫的是某一法官之中立性dieUnparteilichkeiteinesRichters則邏輯上必須要知曉該法官是誰57WolfgangSiolek25Rn.14.58BGHNStZ1993600OLGHammNJW19761701OLGKoblenzGA1982471KGJR198439ThtiringOLGNStZ1997510.59WolfgangSiolek25Rn.22ThorstenAlexander25Rn.7.60RGDRiZ1931781DJZ1932170GillesRichterlicheUnabhangigkeitundparteipolitischeBindungvonRichtemDRiZ198346.31會議員且直接參與過立法程序者德國聯邦憲法法院認不足當之有偏頗之虞61-法官因職業上或營業上與被告有一定關係者可能遭認有偏頗之虞如雙方之間有緊密之個人關係62-法官曾於專業出版物或曾於言談中表達對於被告不利之法律見解者原則上難以認係有偏頗之虞但在特殊情形之下仍有可能例如該等見解與系爭案件有一定的關聯性63-存在於法官與被告間之敵對關係可認定具偏頗之虞例如法官與被告辯護人間之重大歧見與衝突64-如法官曾遭受被告提起告訴告發檢舉移送懲戒紀律罰或其他類似方式的攻擊雖有原則上不能單以此即作為偏頗之虞事由的見解65但亦有認必須個案具體認定之如被告過去曾為之影響確實難以期待法官得為無偏頗之裁判時仍得成立迴避之理由66由以上類型化結果可發現與本件事實可能較有關連者諸如存在於法官與被告間之政治上敵對關係法官因職業上或營業上與被告有一定關係者或者如法官曾遭受被告提起告訴告發檢舉移送懲戒紀律罰或其他類似方式的攻擊雖然仍須根據個案事實再詳加認定但確實可以成立難以期待法官得為無偏頗之裁判聲61BVerfGE167.62BGH4316ThorstenAlexander24Rn.12.63BVerfGENJW19963333.64OLGAugsburgJW1923839BGHStV1993339StV1995396NJW19982458OLGBraunschweigStraFo199776OLGHammStraFo2002355BGHBeschlussv.7.10.2004-2Ss34504.65BVerfGENJW19962022BGHNJW1962749KGJR1962113ThorstenAlexander24Rn.9.66WolfgangSiolek24Rn.36.32請人擔任黨團幹事長雖以公益為先忠實履行立法委員對於大法官被提名人之任務為念旨在形成當時作為反對赏之嚴格監督職志但力斥邵燕玲法官雖為公益但依一般社會通念暨通常認識應足以為相對人視之敵對而再難期待得以完全公允之執行審判工作恐無法符合公平審判原則下之公正中立法官圖像得以經得起法官有偏頗之虞的證明義務此亦即本聲請書頁12所載接受媒體採訪之資深二審庭長i同樣認為難以言說無偏頗之虞完全相同的觀察然而即便在本件中存有認定法官偏頗之虞的可能性卻因聲請人無法即時知悉邵燕玲法官為第二三次上訴第三審之法官兼審判長使得以援引刑事訴訟法第18條第2款聲請法官迴避之權利形同虛設即便同法第19條第2項但書云但聲請迴避之原因發生在後或知悉在後者不在此限但如前所述學說及實務上復認拒絕權當然消滅於裁判作成之際因拒絕法官之目的既在於保障公平審判不使有偏頗之虞的法官參與裁判的作成則如已作成裁判拒絕法官之目的將再難達成已無從行使以阻卻審判程序之開啟為目的之聲請法官迴避如再漏將此情事列之為得聲請再審之要件詳後述則形同制度上兩頭落空視聲請人憲法保障之訴訟權為無物當有違憲之問題再者如搭配制度上便使訴訟關係人難以知悉法官何人則前述問題無疑雪上加霜我國刑事訴訟法第389條第1項明文第三審法院之判決不經言詞辯論為之但法院認為有必要者得命辯論眾所週知最高法院向以不公開法庭為原則以法官所曾提出之具體數字為例單以戰後最高法院遷臺至101年為止60餘年來最高法院刑事庭竟只開庭過三次平均20年一次確如實務界法官所言對照同樣是原則不開庭的德國聯邦最高法院該國每年刑事庭5個庭我國有13庭之多開庭總件數約為200件佔總上訴案件約5換算回我國的總案件數大概一年要開400件至33於採行選案制度的美國聯邦最高法院平均每年也有80幾件的言詞辯論案件佔總上訴案件約1相差十萬八千里的我國最高法院不開庭的紀錄可謂傲視民主先進國家67兩相比對德國最高法院刑事庭每一庭平均一年開庭40件我國則相對數字為0.003件同樣在法律上以不公開法庭為原則開庭行言詞辯論為例外德國實務上仍開庭者為我國之1萬3千3百多倍完全不可以道里計或誠如前述最高法院法官兼書記官長徐昌錦之說法最高法院已廢除秘密分案五六年當事人或其律師都有權來函查詢承審合議庭審判長法官等人身分這已行之多年有趣的是在廢除秘密分案之前形同制度上使訴訟關係人不知法官在廢除之後只要關係人不主動來詢可以想像的至少結構上同樣讓不知法官之狀況延續並未真正打破此制度困境令訴訟關係人特別是被告不知法官的違憲情形沒有獲得根本的改變就此刑事訴訟法第18條第2款搭配第389條應同屬立法者在此未盡完善通盤考量下應受違憲評價的不作為羅馬法諺有言法官應知法iuranovitcuria適用法院乃法院而非當事人之義務自始不揭露法官姓名制度上卻又言得以期待當事人自行探詢並追索有無偏頗之慮是否確屬最好的制度安排足以確立基本權有效性所要求的權利行使狀態實不無疑問三最高法院刑案分案實施要點規定更審同一法庭承辦應屬違蕙有關邵燕玲法官同為聲請人第二三次上訴第三審法院之審判長67錢建榮期待看見常態辯論的最高法院蘋果曰報電子報2012年4月30日httpstw.appledaily.comheadlinedaily2012043034194955點閱日期2020年2月8曰34乙節涉及者為最高法院刑事案件分案實施要點之第9點案件有下列情形之一者應分原承辦股一原審更三審以上再行上訴之案件二重大刑事案件發回更審再行上訴案件由於系爭者為聲請人之第二三次是以應非為適用第1款而是第2款的重大刑事案件發回更審而再行上審亦即從第二次開始同樣的如同前述刑事訴訟法第17條第8款之前審裁判多數說認並不適用於同屬第三審例如本件之發回更審後再上訴的場合當事法官自當毋庸自行迴避無須加以排除談到法院内部關於分案所制定之要點作為違憲審查之標的當然必須先處理該等要點究得否作為釋憲客體之問題6869在有關人民提起之釋憲類型上現行司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款明定對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者方得聲請解釋憲法此處所稱之所適用之法律或命令是指為終審法院裁判上所援用據以為裁判依據之法律或命令M不問程序或實體上所援用者均包含在内7是以如本案般可能觸及之法院内部分案規則至少表面觀之應無作為據以為裁判依據之可能然而在釋憲實務上大法官審查確定終局裁判所直接適用之法令外也多次將釋憲對象擴張到非確定終局判決所直接適用的法規以某規範與確定終局裁判具有重要關聯性被確定終局裁判68以下相關問題之探討主要參酌自陳冗諭大法官審查法院判決之硏究一併論引進德國裁判憲法訴願制度之可行性國立政治大學法律學系碩士論文105年7月頁23-2469吳信華人民聲請釋憲裁判上所適用之法令月旦法學教室40期2006年2月頁377吳信華人民聲請釋憲各項爭議問題下月旦法學教室72期2008年7月頁42吳信華大法官案件審理中的實質適用與重要關聯性月旦法學教室89期2010年2月頁835所實質援用為理由等以擴張解釋客體最為常見大法官擴張審查客體的發展由一開始提出以相關聯且密切為理由將確定終局裁判所適用之法律的同部法律中之其他條文一併受理隨後提出重要關聯性之理由而擴張審查客體重要關聯性從釋字535號解釋以降數次援用之從而歸納出符合重要關聯性的類型有據以判斷確定終局判決所適用法令之構成要件是否符合之法律釋字535號與確定終局判決所適用之法令有相同意旨之其他規定釋字569號被破定終局判決引為裁判基礎之判例釋字576號法律效果準用確定終局裁判所適用之法律之其他法規釋字580號與確定終局裁判所適用之法令具有成本歸屬意義之法規釋字第703號與確定終局裁判所適用之法令具有後續程序規定之法規釋字第709號71當然大法官雖均以重要關聯性為擴張審查客體之理由然各號解釋適用情形均有所不同如同識者所批評般實難予以類型化且判斷標準也各不相同7172因此重要關聯性的内涵並不明確可能使釋憲客體無限制的擴張或是受理與否標準不一成為個案性的選擇如此問題我國法制亦非首次面對司法院釋字第665號解釋即對相同問題有所闡釋大法官多數意見在解釋理由書中提到-法院經由案件分配作業決定案件之承辨法官與司法公正及審判獨立之落實具有密切關係為維護法官之公平獨立審判並增進審判權有效率運作法院案件之分配如依事先訂定之一般抽象規71陳芄諭大法官審查法院判決之研究一併論引進德國裁判憲法訴願制度之可行性頁2372徐璧湖釋憲實務有關重要關聯性理論之研析月旦法學雜誌228期2014年5月頁88吳信華釋憲實務中重要關聯性的問題與思考月旦法學教室期2009年7月頁936範將案件客觀公平合理分配於法官足以摒除恣意或其他不當干涉案件分配作業者即與保障人民訴訟權之憲法意旨並無不符法官就受理之案件負有合法公正妥速處理之職責而各法院之組織規模案件負擔法官人數等情況各異且案件分配涉及法官之獨立審判職責及工作之公平負荷於不牴觸法律司法院訂定之法規命令及行政規則法院組織法第七十八條第七十九條參照時法院就受理案件分配之事務自得於合理及必要之範圍内訂定補充規範俾符合各法院受理案件現實狀況之需求以避免恣意及其他不當之干預並提升審判運作之效率世界主要法治國家中德意志聯邦共和國基本法第一百零一條第一項雖明文規定非常法院不得設置任何人受法律所定法官審理之權利不得剝奪一此即為學理所稱之法定法官原則其内容包括應以事先一般抽象之規範明定案件分配不得恣意操控由特定法官承辦以干預審判惟該原則並不排除以命令或依法組成含院長及法官代表之法官會議Prasidium訂定規範為案件分配之規定德國法院組織法第二十一條之五第一項參照其他如英國美國法國荷蘭丹麥等國不論為成文或不成文憲法均無法定法官原則之規定惟法院案件之分配不容恣意操控應為法治國家所依循之憲法原則訴訟案件分配特定法官後因承辦法官調職升遷辭職退休或其他因案件性質等情形而改分或合併由其他法官承辦乃法院審判實務上所不可避免...相牽連刑事案件分別繫屬於有管轄權之不同法院時得合併由其中一法院管轄旨在避免重複調查事證之勞費及裁判之歧異符合訴訟經濟及裁判一致性之要求且合併之後仍須適用相同之法律規範審理如有迴避之事由者並得依法聲請法官迴避自不妨礙當事人訴訟權之行使法院組織法第七十九條第一項規定各級法院及分院於每年度終結前由院長庭長法官舉行會議按照本法處務規程及其他法令規定預定次年度司法事務之分配及代理次序各級法院及37分院之處務規程係由法院組織法第七十八條授權司法院定之臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點下稱系爭分案要點乃本於上開法院組織法規定之意旨並經臺灣臺北地方法院法官會議授權由該法院刑事庭庭務會議決議事先就該法院受理刑事案件之分案併案折抵改分停分等相關分配事務所為一般抽象之補充規範...審核小組係經刑事庭全體法官之授權由兼庭長之法官法院組織法第十五條第一項參照組成代表全體刑事庭法官行使此等權限前述各受理法官協商併辦不成時僅後案承辦法官有權自行簽請審核小組議決併案爭議審核小組並不能主動決定併案及其承辦法官且以合議制方式作成決定此一程序要求得以避免恣意變更承辦法官是综觀該分案要點第十點後段及第四十三點之規定難謂有違反明確性之要求亦不致違反公平審判與審判獨立之憲法意旨-綜上系爭分案要點第十點及第四十三點係依法院組織法第七十八條第七十九條第一項之規定及臺灣臺北地方法院法官會議之授權由該法院刑事庭庭務會議就相牽連案件有無合併審理必要之併案事務事先所訂定之一般抽象規範依其規定併案與否之程序足以摒除恣意或其他不當干涉案件分配作業之情形屬合理及必要之補充規範故與憲法第十六條保障人民訴訟權及第八十條法官依據法律獨立審判之意旨尚無違背從釋字第665號解釋的理由看來首先法院内部制定的分案規則只要是事先訂定之一般抽象規範不致於淪為恣意或不當干涉分配案件之基礎大法官並未根本挑戰其合憲性至少應無違反法律保留之問題重要的是該分案規則可以作為釋憲標的在此大法官雖未直接使用重要關聯實質關聯之詞以嘗試將系爭刑事庭分案要點連接至法定法官原則暨相關法律規範來加以探討但應認有此角度之視野與運用應無疑問比較值得注意的大法官亦提及如有迴避之事由者並得依法聲請法官迴避自不妨礙當事人訴訟權之38行使1換言之如因法院内部之分案規則致生牴觸公平審判原則之難以讓有偏頗之虞的法官迴避不論是自行迴避之排除或聲請迴避之拒絕則仍屬違憲釋字第665號解釋的訊息很重要-針對法院内部分案規則可加以違憲審查得為釋憲標的-如該等分案規則有違公平審判原則例如有礙有偏頗之虞的法官事實上得以迴避則屬違憲從憲法角度言之此處涉及者為所謂法官法定原則或說法官的法定性Gesetz1ichkeitderRichter請求法定法官之權利RechtaufgesetzlichenRichter法定法官之保障GarantiedesgesetzlichenRichters等73其旨在防止於個案上影響法官管轄而需建立一符合規範形式的抽象普遍的法治國上明確的管轄規範換言之法律上的法官只能是藉由法律規範而確定的法官它必須能夠排除於個案上選擇法院或法官的可能性74法官法定原則之目的在於維護法官獨立性之利益及確保公平裁判75藉此使有裁判權限之法官應非依逐一個案決定而係事先及以一般規範作為決定準則且非可依個案改變76學說上指出防止恣意操控審判一特別是禁止恣意改分77人民享有依法接受公正審判之權利才是憲法規範的本旨73BodoPierothinHansD.JarassBodoPierothGGArt.101Rn.1.74BVerfGE95322329HelmuthSchulze-FielitzinHorstDreierHrsg.GrundgesetzBandIII2Aufl.Tubingen2008Art.101Rn.18.75林孟皇法定法官原則的理論與實務一兼評司法院釋字第665號解釋法官協會雜誌11期2009年12月頁2076姜世明長期被忽略之法治國支柱一論法定法官原則之觀念釐清及實踐前瞻台灣法學雜誌125期2009年4月頁1077林超駿試論設計法院分案制度應考慮之因素一也評我國一般所謂之法定法官原則台灣法學雜誌136期2009年9月頁9類似看法亦見王兆鵬法院分案規則合憲性之探討軍法專刊55卷3期2009年6月頁13939形式上是否使用法官法定一詞並非重點78亦即如釋字第665號解釋所言一般學者黃國昌亦認為法院所定分案規則之遵循涉及當事人接受公平審判之憲法權利的保障從而在分案規則之效力定位上自不應將其界定為不發生對外效力之法院内部規則而應提供當事人針對違反抽象規則之具體分案結果有效的救濟途徑79從以上分析可發現不論是否使用法定法官法官法定原則等概念用語法院内部訂定之分案規則只要排除恣意與個案任意分配之寸能一所謂恣意改分以一般普遍性規範制定抽象分案方式並非為憲法所禁止原則上亦無牴觸法律保留原則之謂然而回到公平審判原則所強調之期待公正中立之法院應令之前有參與廣義裁判之法官包括同屬第三審法院而曾參與之前發回更審之裁判者均應排除於審判之列而自行迴避相關法律漏未規範已涉有立法不作為之違憲系爭最高法院刑事案件分案實施要點之第九點1案件有下列情形之一者應分原承辦股一原審更三審以上再行上訴之案件二重大刑事案件發回更審再行上訴案件兩種情形均涉及第三審法院參與之前發回更審之裁判者不論是否因屬重大刑事案件而區分次數之起算衡諸前述均侵害憲法第16條之訴訟權四再審與非常上訴漏列法官偏頗未迴避情形違反公平審判原則104年2月4日我國刑事訴訟法甫修正第420條第1項再78陳運財大法官釋字第六六五號解釋評析月旦法學雜誌176期2010年1月頁26類似見解亦如李建良審判獨立與司法獨裁一解評司法院釋字第六六五號解釋月旦法學雜誌176期2010年1月頁4679黃國昌案件分配司法中立與正當法律程序一以美國聯邦地方法院之規範為中心東吳法律學報21卷4期2010年4月頁19740審要件相關規定除令人矚目之第6款修正為因發現確實之新事實或新證據單獨或與先前之證據綜合判斷足認受有罪判決之人應受無罪免訴免刑或輕於原判決所認罪名之判決者亦即將僅限於新證據作為上審要件之舊法規定增訂新事實外第5款亦有幅度不小之修正將原先參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官或參與偵查或起訴之檢察官因該案件犯職務上之罪已經證明者或因該案件違法失職已受懲戒處分足以影響原判決者條文修訂為參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官或參與偵查或起訴之檢察官或參與調查犯罪之檢察事務官司法警察官或司法警察因該案件犯職務上之罪已經證明者或因該案件違法失職已受懲戒處分足以影響原判決者兩相比對將犯職務上之罪或違法失職的行為主體擴充至檢察事務官司法警察官或司法警察不再侷限於法官與檢察官對保障人權擴大重啟審判之空間立意良善然而如同前述面對同樣影響公平審判甚鉅之應迴避之法官未迴避不論是在法官排除之場合抑或認有偏頗之虞而聲請拒絕法官均不得提起再審誠然刑事訴訟法第441條明定如判決確定後發現案件審判違背法令最高法院檢察署檢察總長仍得向最高法院提起非常上訴而依同法第379條第2款依法律或裁判應迴避之法官參與審判者為當然違背法令然而復因同法第17條第8款結合第18條第1款之遺漏攸關本件之重要應迴避類型致同樣違反憲法公平審判原則就此亦有立法者應有作為而違憲之不作為的問題誠然針對確定判決之再審與非常上訴兩者制度上功能並不相同前者重在判決所據事實基礎的變更或遭重大扭曲後者則偏向審判程序本身是否符合法律規定之面向旨在統一法令之適用防止違背法令之程序發生其不該有之效力影響8然而兩者均有憲法上維8張麗卿刑事訴訟法理論與運用13版台北五南2016年9月頁72541護公平審判原則之關聯性亦未清楚而嚴格區分兩者例如刑事訴訟法第420條第1項第5款之參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官或參與偵查或起訴之檢察官或參與調查犯罪之檢察事務官司法警察官或司法警察因該案件犯職務上之罪已經證明者或因該案件違法失職已受懲戒處分足以影響原判決者即便是所指涉之犯職務上之罪或違法失職其實也未必與案件事實直接相關或說與審判程序本身無關而應放置於非常上訴領域而再審目的之一既在於防止冤獄81則為何有偏頗之虞的法官便毫無形成冤獄之可能是否亦有思慮未周之處如以本件攸關之立法委員行使職權致生偏頗情事如一方面未列為應予排除法官類型使當事法官毋庸自行迴避已得產生侵害訴訟權牴觸公平審判要求之重大違誤如再因使訴訟關係人因不知或無從即時得知法官而無法主張偏頗或至訴訟程序結束時已然消滅此針對法官的拒絕權亦或在個案上以類似情形下難以證明法官有偏頗之虞而驳回聲請法官迴避均將產生不利公平審判保障人民訴訟權之結果本件即屬令人遺憾之適例立法者當有作為以符合憲法要求將再審與非常上訴合併討論實有其不得已之處未區分兩者之德國刑事訴訟法僅有再審Wiederaufnahme未如法國與曰本法般再分出非常上訴究其程序目的與程序原則而言德國法下的再審雖重在真實與正義特別是維護與實現個案上的實體正義但同樣以針對個案法官負有做出真實且符合正義之裁判的義務為其核心内涵82是以公平中立之法院在公平審判原則之憲法拘束下應作為貫穿整個刑事訴訟程序之主軸誠然德國刑事訴訟法並未將應迴避而未迴避之法官參與裁判直接列為再審要件與類型與我國近似配合聲請法官迴避之權利於裁判作成之時消滅81王兆鵬刑事訴訟講義5版台北元照2010年9月頁95382KarlHeinzGosselinLowe-RosenbergStPOVor359Rn.58.42的傳統見解恐使公平審判原則難以確保就此我國與德國法似均有類似問題但必須受限於檢察總長方得提起之非常上訴又讓足以成立違背法令之確定判決的救濟不能從程序上直接由被告發動使我國法較德國法在此情形下可能更為有效的制度手段事實上難以貫徹令人遺憾面對諸如本件所生之法制問題必須從憲法上為更詳細之檢驗而非僅受困於法安定性之程序目標由大院進行相關條文之合憲性審查應為適當肆附論侵害立法權所致生之影響與權力分立在前參一立法委員行使職權致特定法官應自行迴避法律無規定之違憲進而指摘涉及侵害聲請人受憲法保障之訴訟權外必須嚴正附帶提出的是系爭案件所產生對於立法權乃至於權力分立的傷害如同前述在行使與履行關於立法機關之權限與任務方面憲法保障立法委員享作為職務主體之權利權限主要來自於國民賦予而交給立法權整體之國家權力並非直接指涉立法委員個人其至多可以定性為類似基本權地位而非直接觸及一般權力關係下之國民地位的基本權這是憲法學理解的出發點83換言之形式上看似國會議員個別之權限行使一主觀面向實則具有立法權整體履行其憲法所課予任務的客觀意涵在此之下方有個別議員之權限地位與相關保障而言立法委員行使其權限與職掌不論是參與權資訊權申請權同意權或基於憲法訴訟法上地位之聲請權亦即在行使包括立法權預算權創設其他憲法機關之任務監督任務代議任務等不同權限與任務上共同參與國會之決定作成植基的便83請參照同前註49之文獻暨實務見解43是所謂代表原則在此嚴格意義而言這不是關乎個別立法委員專屬事項的權限行使呈現出僅有個人法地位之性質進而直接對外產生效力憲法規範上並非如此之設定放諸本案具體事實而言聲請人代表立法院民進黨團針對總統提名大法官之特定對象表示意見並無法律行為或任何其他程序上之個別化意涵而是形成國會整體之對外行為一同意權之行使屬於承擔公共義務的任務行使核心内涵是政治功能不是國會議員個人之諸如職業自由基本權的行使重點是特定的責任與正當性關聯亦即聲請人於行使大法官同意權之整體關聯下於政黨黨團對外意見表達之脈絡下發表特定言論如果因之產生一定程度的不利益例如於訴訟程序中無須適用法官迴避之保護則無疑對於立法權乃至於權力分立架構下的司法一立法分際產生不當的影響從另一角度而言即便不是立法委員個別的權利也當然不是意謂著可以進而忽視對於其個人所生之不利影響如前所述立法委員亦受有一定本於其國會議員身份之權利與保障所謂國會議員之個人權利包括學理上所稱平等貼近與進入國會權與保護國會功能運作相關之權利言論免責權與不受逮捕之特權豁免權乃至於待遇請求權等M這裡的權利為國會議員本身其職務身分地位之個人權與前段墓於代表原則共同形成國會行為之權限不同但同樣在憲法上具有重要意義國會議員之言論免責權IndemnitSt一般所稱之國會特權Parlamentsprivileg性質上作為客觀的憲法原則重在國會之利益不容許個別議員拋棄學理上曾謂之以責任之豁免權Verantwortungsimmunitat8458它沒有時間上的限制----旦其投票與表達AbstimmungenundAuBerungen落入國會議員職權84HansH.KleinStatusdesAbgeordnetenS.254ff.85Hermannv.MangoldtFriedrichKleinChristianStarckGG.KommentarzumGrundgesetz7Aufl.Miinchen2018.44範圍内則不分時間消逝之同受保護包括卸任之後86在攸關本件聲請案之意見表達上國會議員受保護之客體包括事實主張與意志表示如有意圖表示之對象則同樣沒有任何限制是以訴求主張刺激性或煽動性言論亦無例外至於該意見表達所為之地點與處所只要與國會活動與任務有一定關聯例如於大會委員會或其他足認應屬於國會機能組織體内innerhalbdesOrganismusdesParlaments者均受保障87與本件原因事實相關的在總統提名大法官須經立法院同意之規範下中華民國憲法增修條文第5條第1項所謂的被提名人交付全院委員會審查立法院職權行使法第29條立法委員在此之相關權限當然得延伸至與審查任務相關之行為同在憲法保障其得以行使權限之列例如以口頭或書面表示一定意見準此則聲請人於黨團記者會中所為言論亦應屬整體國會行為之一部分具有公共利益之承擔意涵不但同屬言論免責特權之保障且不應使其於法秩序中蒙受任何形式之不利益否則形同對於國家立法權之侵害傷及學理上所稱國會對於特定國家機關之選舉及創造機能當然言論免責權受保護之客體主要在於不因言賈禍一亦即使國會議員不受高權制裁之無遺漏的保護liickenloserSchutzdesAbgeordnetenvorhoheitlichenSanktionen包括任何來自於國家權力之任何施予痛苦形式刑事法院及紀律法院主體之措施乃至於警察法或憲法保護法上之調查與其他行為等8886TheodorMauzGunterDtirigRomanHerzogRupertScholzGrundgesetzKommentarMiinchen2001Art.46Rn.6310.87TheodorMauzGtinterDiirigRomanHerzogRupertScholzGrundgesetzKommentarArt.46Rn.13f.517.88TheodorMauzGtinterDtirigRomanHerzogRupertScholzGrundgesetzKommentarArt.46Rn.18f.45毫無疑問的憲法對於國會議員言論免責權的保護重在不因該言論而加以咎責衡諸本案聲請人所受之刑事追訴其原因事實確實與黨團發言無涉然而從對於立法委員應有之保障出發特別著眼於與國會活動暨任務相關之整體行為的一部由客觀面向觀察應將此言論免責權之主觀權利角度擴大延伸至客觀上對於國會議員言論之相關保護的制度性拘束與要求換言之-不是僅限於不得追訴立法委員之言論而是應該在整體國家秩序暨制度的建構形成與實踐上同時確立使立法委員不因其言論而受一定程度具有重要性wesentlich之不利益這意謂著憲法對於立法權得以忠實並順暢履行其任務之保障不能自限於單純而狹義的立法委員言論免責權而是應該從客觀面向與舞度出發全面檢視與該責任之豁免相關之制度與實踐是否存有達到足以傷害立法權破壞權力分立之不當影響進而間接形成對於國會議員職權的制裁作用不是不去追訴聲請人於黨團記者會中之批判大法官被提名人希望總統撤銷提名等言論與行為即屬滿足憲法之要求而是在諸如本案般聲請人言論所涉及之直接相對人成為聲請人作為刑事被告之承審法官審判長之際憲法仍能出聲到如此已達違反公平審判原則之憲法要求的程度必須透過刑事訴訟制度之相應設計法官之排除與拒絕阻卻此違憲狀態才是對於立法權保障的完整理解本案之違憲情節不僅僅是刑事訴訟法迴避制度的缺憾也直接碰觸到權力分立與立法權之憲法形成呈請大院務必思量至此切勿忽略本案對於憲法國家組織法秩序之影響與傷害伍據上聲請人認本件有關規定確屬違憲案經歷審裁判經最高法院106年度台上字第1337號判決為終局裁判確定用盡救濟途逕46爰依據司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款規定聲請大院解釋憲法謹呈司法院公鑒關係文件附件一委任狀正本乙份附件二歷審相關裁判11份附件二監察院調查報告乙份註釋引用文獻另補呈中華民國110年12月29日聲請人高志鵬代理人陳為祥律師47","doc_att_category":0},{"doc_att_id":460884,"doc_id":340225,"doc_att_group":"openAtt7","doc_att_type":3,"doc_att_title":"最高法院1110214台文字第1110000104號函_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/3db5b166-c6e5-4464-98d9-1295e645fb3a.pdf","doc_att_content_real":"最高法院1110214台文字第1110000104號函_OCR.pdf","doc_att_sort":0,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"檔號保存年限最南法院函地址10048臺北市中正區長沙街1段6號承辦人陳群岳電話02-23141160分機6855傳真02-23894555電子信箱derek0251@judicial.gov.tw受文者憲法法庭發文日期中華民國111年2月14曰憲法法庭彳發文字號台文字第1110000104號m2_15速別普通件密等及解密條件或保密期限裝附件主旨有關本院106年度台上字第1337號案件相關事項復如說明請查照說明一復貴庭民國111年1月27日憲庭力110憲二646字第1110000006號函二就貴庭所詢事項說明如下一旨揭案件係於民國106年4月17日分案二本件係久懸貪汙案件依105年5月31曰最高法院民刑事案件編號計數分案報結要點第10點第款第24目之規定提前分案辦理一般分案輪分非屬應分原承辦庭股案件另依司法院訂頒之法院辦理重大刑事案件速審速結注意事項第2點第3項規定第三審法院於前開案件經第二審判處死刑無期徒刑或宣告無罪而經檢察官提起上訴者適用之故該案件亦非屬本院107年9月19曰最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項第2款之重大刑事案件第1頁共2頁正本憲法法庭副本院長吳燦","doc_att_category":0},{"doc_att_id":460883,"doc_id":340225,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"高志鵬1111121憲法解釋補充理由書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/98f2dbe1-d7e0-4630-b1b6-90af4455b5b1.pdf","doc_att_content_real":"高志鵬1111121憲法解釋補充理由書_OCR.pdf","doc_att_sort":1,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"憲法解釋補充理由書案號台字第13254號等聲請人高志鵬代理人陳為祥律師為釋憲聲請案依法補充理由事一本件聲請人於聲請書中業已詳列系爭規範違憲之指摘暨理由詳參聲請書參頁13以下敬請鈞庭細加審酌其中已含就鈞庭所示四項爭點題綱之學理分析與回答謹於本狀中再針對前開爭點題綱之三四兩項提出補充理由二曾於特定案件參與最高法院刑事第三審裁判之法官於該案件發回更審後又上訴至最高法院時復參與第三審裁判未為迴避應屬違憲最高法院第二次發回更審以後民刑事上訴案件分案實施要點80年版本第2點規定硬性規定更二後案件均由最高法院同股審理實有違憲據此司法院釋字第178號解釋應予補充併此先予聲明如上按為實施聯合國一九六六年公民與政治權利國際公約InternationalCovenantonCivilandPoliticalRights及經濟社會文化權利國際公約InternationalCovenantonEconomicSocialandCulturalRights以下合稱兩公約健全我國人權保障體系特制定本法兩公約所揭示保障人權之規定具有國内法律之效力公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第1條第2條定有明文準此而言論及法官獨立性與公正性問題應受相關國際公約之拘束而依1996年公民與政治權利際公約第14條第1項規定任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受M立無私之法定管轄法庭公正公開審問2007年公民與政治權利國際公約第32號一般性見第21點亦規定公正性的要求涉及兩方面第一法官判決時不得受其個人成見或偏見之影響不可對其審判案件蕷存定見也不得為當事一方增加不當的利益而損及另一當事方第二法院在合理觀察者審下來看也必須是公正的例如根據國内法規由本應被取消資格的法官參加審理而使審判深受影響者通常不能被視為是公正審判顯見獨立無私與不可對其審判案件預存定見i為公正法院之核心價值至於司法事務的分配防止法官以鄰為壑等等理由均非公正法院所應予以審酌更非可用以作為不公正法院之合理化借口四最高法院第二次發回更審以後民刑事上訴案件分案實施要點80年版本第2點更二以後之案件依保密分案程序在保密送案薄記載某股承辦由原承股辦理即俗稱連身條款指民刑事案件於更二審以後之案件由原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