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案號
會台字第13743號

公開書狀日期
2022-03-07

受理日期
2022-03-02

聲請人
臺灣高等法院刑事第二庭

案由
- 為審理臺灣高等法院106年度上易字第1513號妨害秩序案件，認應適用之刑法第160條第1項毀損國旗罪規定，已牴觸憲法第11條表現、思想自由之保障，同時也違反憲法第23條之比例原則，聲請解釋案。

案件公告

書狀
聲請人聲請書、補充聲請書
- 臺灣高等法刑事第二庭1061106釋憲聲請書_OCR

言詞辯論

言詞辯論影音

說明會

說明會影音

宣示判決影音

主案
會台字第13760號(許彤安)

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可分割的緊密連結性依孫6莊銘國小國旗大學問4版2016年4月導論中山先生所言滿地紅乃紀念陸皓東其他興中會革命先烈為青天白曰旗流過血青白紅三色更寓有深意分別象徵著自由青天無涯可逍遙平等白日之下眾生平等及博愛紅色代表血液眾人同胞皆兄弟也7只是本規定不僅具有緬懷革命歷史立國精神的政治上意義同時也有作為中華民國國家象徵的憲法上規範意義因為國家為一實定法所創設的組織體依其本質無法像自然人一般以物理上的實體為自我的呈現故實際上往往須以其他感官上得以實現的客體或媒介代表國家體現其存在的事實與權力甚而促進國家或國民在政制上的整合功能對於國旗的認同與尊重也屬認同自由民主憲政秩序的表現8國旗作為憲法上所明定的國家象mm徵本於國家尊嚴的維繫作為國家象徵的國旗自然也應享有一定的尊榮性並受法規範的保障正因為如此立法院制定中華民國國徽國旗法除對國旗的樣式使用方式與時機予以明訂之外並規定國民遇升降國旗時應肅立崇敬第12條同時也有防止國旗遭受到經濟上濫用或有失莊嚴使用的規定第21條另外在有關防止國旗遭受到經濟上濫用部分商標法第30條也有相關規定7陳新民憲法學釋論修訂5版2005年8月第109-111頁8詹鎮榮國旗不等同於國家一國旗之憲法意義月旦法學教室第4期2003年2月第8-9頁二中華民國刑法第160條第1項規定限制人民的表現自由國旗作為一國象徵可以團結人民彰顯愛國情操而且國旗作為憲法上所明定的國家象徵本於國家尊嚴的維繫固然應享有一定的尊榮性然而如果過度神化國旗允許政府教導宣揚什麼是愛國什麼是不愛國即可能發生類似在過去威權統治時期或灌輸特定的黨國意識領袖崇拜思維或在1977年縣市長選舉時所發生民眾抗議選舉舞弊警察開搶射殺民眾民眾怒焚警局的中壢事件刻意喪事當成喜事辦簡化成張姓青年在失火時愛護國旗的義行9因為愛不愛是感情不是法律義務的問題人..為.-.羽愛不愛國繫乎國家可不可愛11在政治上國旗作為政治圖騰U賴它對於每個人來說並不是意義都是一樣的尤其臺灣社會長期歷經殖民統治威權統治的歷史青天白日滿地紅國旗對於某些人可能是一種熱血的揮灑民族的復興對於其他人卻可能是一種鮮血的屠殺殖民者的旗幟如果有人想藉由毀損國旗這種政治圖騰來傳達訴求則毀損國旗的意義不只是破壞國旗而是背後有其想要的表達意義一如本件陳儀庭等3人否認中華民國統治的正當性主張並抗議9管仁健臺灣小學課本裡的國旗j神話2007年11月9日httpmvpaper.m.pchome.com.twkuanQ416pstl298288755最後澍覽日期2017年11月6日ie李惠宗拒絕向國旗敬禮的小子一愛國與表現自由月旦法學雜誌第59期2000年4月第17頁中華民國是殖民體制他們意在透過毁損國旗的行為來表達這種訴求如何理解詮釋毁損國旗燒國旗在民主憲政秩序上的意義它涉及人民什麼樣的基本權利陳儀庭等3人既然是以毁損國旗這種非口語或文字形式來進行訊息傳遞傳達他們對中華民國統治正當性的質疑否定應否認為是言論的一種應受憲法表現自由一環的言論自由的保障按照當代言論自由理論與司法實務的認定憲法框架下的言論是有別於日常語言的功能性概念其内涵並不限於口語及文字的語言表達也及於非語言的表意行為也就是說言論在日常語言的認知裡意指口語形式的溝通但在憲法的規範脈絡中言論自由的特殊保障地位並不是來自口語的表達形式而是來自溝通在人類行為脈絡中的特殊性憲法所認知的言論必須具備兩項要件其一是表意性一意義的表達與傳遞其二是社會性一觸動閱聽人情感形成閱聽人意見與激發閱聽人行為的影響面向以及共同形塑社會與政治文化脈絡的公共參與面向11言論是一種在主體之間傳遞意義的社會溝通行為語言或非語言的形式區分對於言論概念要件涵攝並不重要任何依據歷史傳統或社會共識能夠約定成俗地代表被指涉對象的事物行為都構蘇慧婕同註2第207頁12成象徵符號而表意行為的本質即是運用非語言象徵符號的意義傳遞是根據傳統慣習等表意人與閱聽人共同認知的文化脈絡而具有象徵意涵的身體舉止物體利用也就是利用特定背景脈絡以產生象徵意義無論有沒有其他社會功能表意行為都會落入言論自由的保障範圍並且要從百分之百行為與百分之百言論的整體觀點去判斷系爭表意行為的言論内容12而國旗作為一種傳統的象徵符號政治圖騰在特定的政治脈絡下焚燒毁損國旗自然會成為特定命題乃是非語言的表意行為的一種禁止公然毀損國旗的規範自應被理解成禁止特定的言論内容中華民國憲法第11條規定人民有言論講學著作及出版之自由乃我國就人民表現自由所為的保障規定司法院大法官對表現自由所作出的解釋當中認為國家應保障言論自由的理由不外為反映公意強化民主啟迪新知促進文化道德經濟等各方面之發展釋字第364號保障意見之自由流通使人民有取得充分資訊及自我實現之機會釋字第414號實現自我溝通意見追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮惟為兼顧對個人名譽隱私及公共利益之保護法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制釋字第509號這種權利包括以語言文蘇慧婕同註2第218-221頁13字或出版物藝術或自己選擇的其他方式不分國界尋求接受及傳播各種消息及思想的自由非語言的表意行為也應受受憲法上表現自由的保障而禁止公然毁損國旗罪的立法目的在於懲罰污辱國家重要象徵的行為它有非常強烈而明顯的價值與意識形態一藉由保護國家象徵以促進愛國價值它所著重者在於行為人侮辱國家的意圖以及損壞國旗行為的傳播效果一將侮辱國家的行為表達於外自應認為是對人民表現自由的限制1314另外從立法者對於表現自由的管制形式來看一般可區分為事前審查與事後追懲而所謂事前的認定時點一般是以發表j屬疆I為準則中華民國刑法第160條第1項規定看似僅是對公然毀損國旗1者予以事後懲罰而已然而今日表現自由之内涵已擴充至知的權利執此觀點民眾能夠受領資訊前毋寧皆應認定為事前而且形式上雖似事後制裁但制裁方式係禁止販賣或其他嚴苛之處罰實質上已將一定之思想或書籍阻絕於自由市場之外此時應任認定構成事前抑制劃歸禁止之列M而禁止公然毁損國旗罪所著重者既然在於行為人侮辱國家的意圖以及損壞國旗行為的傳播效果則該規定明顯是針對言論内容的管制而且立法13廖元豪愛國燒國旗與言論自由的雙軌理論月旦法學教室第21期2004年7月第9頁14司法院釋字第744號解釋許志雄大法官協同意見書14者有意藉由最後制裁手段性制裁最具嚴厲性的刑罰手段自始將意圖透過毁損國旗以侮辱中華民國的表意行為阻絕於言論自由市場之外則參照前面說明所示應認為這是屬於事前審查的性質而不只是事後追懲而已三中華民國刑法第160條第1項規定限制人民的思想自由人是理性也是感性的動物正常之人必有内在的精神活動所謂的思想是基於價值觀的一種有體系的思考或信念常與良心並列憲政民主國家的憲法保障言論出版學術等各種表現自由其終目的都是以確保人的精神作用的自由為目的司法院釋字第567_一4解釋理由書已敘明思想自由保障人民内在精神活動是人類文明之根源與言論自由之基礎亦為憲法所欲保障最基本之人性尊嚴對自由民主憲政秩序之存續具特殊重要意義不容國家機關以包括緊急事態之因應在内之任何理由侵犯之亦不容國家機關以任何方式予以侵害一個人的思想如僅於内心由外部無從認識但一旦表現於外以言論出版或其他各種可能的形式向外表達的自由即是所謂的表現自由應受憲法的保障中華民國憲法已明文保障言論出版學術集會遊行等等表現自由是否即意謂無庸另行明文保障思想自由當然不是憲法保障思想良心自由意味國民有不被國家強迫灌輸或強制禁止某特定思想的自由不因具有或不具有某特定思想而遭國家任何不利益處罰的自由不被強迫表達任何思想的自由如宣示忠誠禁止國家強制國民從事違反其良心自由的行為15公民與政治權利國際公約以下簡稱公政公約第18條第1項前段規定人人有思想良心及宗教之自由即是認為思想與宗教的自由經常與意見自由一樣都被認為是公政公約的核心這一基本核心表明人作為一種理性的存在物是他或她自己命運的主宰一個人有權按照其良心生活與行為的自由只要這些行為不影響其他人的權利與自由即應受良心自由的絕對保護16司法院大法官在從事涉及言論-學術集會遊行等表現自由的違憲審查時一般不特別提及思想自由例如強制公開道歉攸關人民内在精神活動及自主決定權釋字第656號解釋卻選擇以不表意自由作為審查強制公開道歉合憲性的論據其主要原因即是考量中華民國憲法並未明文規定思想自由或良心自由的保障在與明文規定的言論自由產生競合情況下自以優先適用憲法已列舉且較為具體的基本權利為宜17然而先有思想才能發為言論但是思想原本自由無從控制對於思想的控制都是從言論的控制15許慶雄憲法入門1992年9月第83-85頁16ManfredNowak著孫世彥華小青譯公民權利和政治權利國際公約評注修訂第2版2008年12月第426431-432頁17司法院釋字第656號解釋李震山大法官協同意見書16開始因為不能講不敢講之後就是不敢想不能想限制言論自由對於言論自由内在功能的戕害就是對思想自由的戕害思想自由之所以能成為人類文明的根源因為透過言論自由促成資訊的交換給予社會發展的契機開發社會的創造力這些就是言論自由的外在功能限制言論自由也就限制個人的發展能量因而箝制社會的發展能量18而臺灣社會歷經長期的威權統治歷史八事件白色恐怖時期等等一連串政治事件加上以當時的臺灣警備總司令部以下簡稱警總為主的公共安全維護機關長期從事的文化審1..T檢郵電檢查等任務產生每個臺灣人心中都有個小警總的現象v代表了威權時代警總作為政府管制工具時對臺灣人造成的心理影響因為不能自由地講就不能自由地想迄今猶在無形中影響著臺灣社會箝制社會的發展能量是以既然警總當年所憑藉的安全維護思想檢查之名正是假愛國旗愛國之名則司法院大法官如能藉由本案肯認公然毀損國旗罪侵害人民的思想自由更能彰顯其保障人權守護憲政民主的價值三本件應據以審查的憲法原則與審査標準司法權從事違憲審查時在有關基本權利限制的審查方面一般可分為形式審查内容審查前者為法律保留原則的要求後者則涉司法院釋字第644號解釋許玉秀大法官一部協同一部不同意見書及審查標準的問題而所謂的審查標準或稱審查基準是指法院在審查法令規範時所持寬嚴不一的標準或尺度因為司法審查標準寬嚴之決定係司法釋憲者基於權力分立制衡之理論上及實際上需求民主制度之反省包括司法釋憲者對自身在民主制度中的角色及其民主正當性基礎之認知自身專業能力與特定議題之社會共識等考量而在審查不同類型之案件時對於政治部門已作之決定要介入到多少程度之判斷19由於司法權可以透過審查標準來具體化憲法規範的内涵特別是釐清基本權利的内涵與其保障範圍而且司法院大法官在審查表現自由的案件時例如釋字第407414445744等號解釋時其所適用的審查標準明顯受到美國法的影響採了類型化的多元審查標準因此基於釋憲聲請者所負的說服之責以下說明聲請人主張本件司法院大法官所應據以審查的憲法原則與審查標準依照學者的研究大法官解釋有關違憲審查的憲法原則與審查標準自釋字第414號解釋開始繼受德國的憲法上比例原則比例原則成為中華民國憲法第23條的原則同時大法官平行繼受美國三重審查標準理論與德國審查密度理論並將這二個理論連結適用到比例原則因而整合出一個原則三種標準的架構並適用於平等權以19司法院釋字第571號解釋林子儀大法官協同意見書18外的多數權利類型案件21其中有關比例原則的内涵釋字第476號解釋認為包括以下三個次原則目的正當性手段必要性及限制妥當性而除了釋字第544551號解釋曾加以援用之外未見其他解釋援引這三個次原則加以審查反而逐漸將其内涵擴張為四個次原則目的正當性手段適合性手段必要性及限制妥當性也就是不論採行的是三個次原則還是四個次原則審查的對象包括目的與手段另外在比例原則的審查上因為所涉及的基本權利的重要性不同司法院大法官發展出寬嚴不同的審查標準如採寬鬆審查標準_院只要認為立法目的具有正當利益目的與手段之間具有合理關連可通常推定為合憲尊重立法者的決定如採中度審查標準則法院必須審查立法者所追求的目的是否為重大公益而手段選擇與目的達成之間是否具有實質關聯如採嚴格審查標準通常推定違憲立法目的必須是追求重大迫切利益手段與目的之間必須具有必要過去司法院大法官在處理財產權契約自由訴訟權性行為自由第554號性言論自由的管制第617號身體自由第544679號時都採取寬鬆審查標準僅作低密度地審查在涉及身體自由第588646號資訊隱私權第603號商業言論第414577623634號言論自由的事前許可第678號性交易與性2黃昭元大法官解釋審查標準之發展1996-2011比例原則的繼受與在地化臺大法學論叢第42卷第2期2013年6月第215頁以下19別平等第666號隱私權與新聞自由的衡平第689號等違憲爭議時均採用中度審查標準而在攸關身體自由第664690號政治言論的内容管制第445號結社自由與言論自由的内容管制第644號商業言論的事前限制第744號時則是採取嚴格的審查標準由前述說明可知涉及同一基本權利限制時大法官所採取的審查標準未必一致到底是逐案權衡還是類型化操作應該繼續以比例原則作為共同適用的審查依據或自始採取類型化的方式適用多元的審查標準例如三重審查標準這些可能是我國釋憲實務上都待形成共識的問題21雖然如此三重審查標準既然已成為大官違憲審查的基本架構即應盡可能細緻化其操作及論證說理其中嚴格的審查標準推定違憲而且立法目的必須是追求重大迫切利益可預見採取這種審查標準的基本權利類型應該不多如果能夠盡可能明確化其適用範圍應有助於細緻化違憲審查標準的操作而公政公約第4條明定在社會緊急狀態威脅到國家的生命並經正式宣布時本公約締約國得採取措施減免其在本公約下所承擔的義務但減免的程度以緊急情勢所嚴格需要者為限此等措施並不得與21黃昭元同註20第235-236頁司法院釋字第744號解釋許志雄大法官協同意見書即指出比例原則畢竟只是憲法諸多原則之一非可用以解決一切憲法問題尤須注意的是適用比例原則時難免涉及價值權衡而在人權價值與其他公益價值比較時前者容易遭到低估致人權無形中受弱化或矮化故比例原則之適用有其界限在表現自由方面這種疑慮特別顯著它根據國際法所負有的其他義務相矛盾且不得包含純粹基於種族膚色性別語言宗教或社會出身的理由的歧視不得根據本規定而減免第6條第7條第8條第1款和第2款第11條第15條第16條和第18條也就是說國家在發生天災重大經濟變故或戰亂等緊急狀態時為避免由國際戰爭或内亂引起的對一般公眾造成非常嚴重的無可挽回的損害以及避免顛覆憲政秩序的企圖或特別嚴重的自然或災難時國家施以緊急處分權限的目的顯然是在追求重大迫切利益在此急迫危難之際國家都不可減免這些基本一利可說明這些基本權利是人權的核心事項聲請人據此認為至j._丨題但不以此為限在涉及公政公約第6條生命權第7條禁止酷刑第8條禁止奴隸制度第11條禁止因債務原因而被監禁第15條對溯及既往的刑法的禁止第16條法律人格的承認與第18條思想良心宗教與信仰自由等等基本權利的限制時司法權都應該採取嚴格審查的標準一個人的思想是以言論出版或其他各種可能的形式向外表達則由前面的說明可知對於思想與言論出版集會遊行等表現自由的限制應採取嚴格審查標準司法院大法官在審理有關言論自由的案件時從釋字第407414445號解釋以下其所適用的審查標準明顯受到美國法的影響採取類型化的多元審查標準其中第445號22區別針對言論内容或非解釋更接受美國法的雙軌理論_針對言論内容的限制而異其審查標準同時釋字第414號解釋表明言論自由依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則其中非關公意形成真理發現或信仰表達之商業言論尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀藥物廣告之商業言論因與國民健康有重大關係基於公共利益之維護自應受較嚴格之規範的意旨可見是採取美國法的雙階理論區分言論性質的不同價值的高低高階言論或低階言論而異其審查標準也就是說自釋字第414445號解釋以降司法院大法官繼受美國法的雙軌理論雙階理論用以審查涉及言論出版集會遊行等表現自由的限制問題在美國法雙階理論的影響下司法院大法官一向認為商業言論屬於低階的言論對它所作的限制規定可以採較寬鬆的審查標準直至釋字第744號解釋表明化粧品廣告之事前審查乃對言論自由之重大干預原則上應為違憲系爭規定之立法資料須足以支持對化粧品廣告之事前審查係為防免人民生命身體健康遭受直接立即及難以回復危害之特別重要之公共利益目的其與目的之達成間具2222所謂的雙轨理論是指在處理有關言論自由的具體個案時將針對言論自由造成限制效果的法律或政府其他管制措施根據是否直接針對言論表達的内容或針對言論表達可能造成的影響為標準區分為針對言論内容的管制非針對言論内容的管制兩大類並分別以不同的審查標準審查其合憲性參閱林子儀言論自由導論收錄於李鴻禧等合著臺灣憲法之縱剖橫切2002年12月第156-157頁22直接及絕對必要關聯且賦予人民獲立即司法救濟之機會始符合憲法比例原則及保障言論自由之意旨不再適用認為商業言論盡屬低階言論的雙階理論而是認定國家如要對商業言論作事前審查將受到嚴格的審查而既然釋字第744號解釋對於商業言論的事前審查已採取嚴格審查標準舉輕明重對於政治性言論的事前審查自應採取嚴格審查標準一23對政治性言論施以管制之所以必須受到最嚴格的審查其理由不僅是出自於政治性言論的保護是民主憲政體制不可或缺的一環因而不可信任政府的管制放任政府控制批評政府的言論還包括若是放任政府管制出現在公共領域的言論内容1為異於容許政府控制公共辯論的内容傷害身為民主政治正當性先決條件的民主辯論與審議過程24在美國法雙執理論的影響下釋字第445號解釋在審查集會遊行法所定事前許可制的合憲性時區別事前許可究竟是屬於時間地點及方式的管制或涉及集會遊行的目的或内容而異其審查標準對於前者採取中度審查標準後者則採嚴格審查標準釋字第718號解釋雖然宣告集會遊行法有關緊急性偶發性室外集會遊行須事先申請許可的相關規定違憲但仍維持釋字第445號23司法院釋字第744號解釋許宗力大法官協同意見書24劉靜怡言論自由第三講政治性言論與非政治性言論月旦法學教室雜誌第30期2005年4月第58-59頁23解釋所採的雙軌理論從釋字第744號解釋相關文字脈絡來看雖然完全未適用或提及雙軌理論而是認定只要是針對商業言論的事前審查即應適用嚴格審查標準但縱使維持區別針對言論内容或非針對言論内容的限制而異其審查標準判斷政府某個立法或管制措施是否直接基於言論所傳達的訊息或觀點内容予以規範應從管制目的究竟是不是以限制特定言論的傳播效果或傳播影響有關予以判斷一凡是立法或行政管制的目的與言論的傳播效果或影響有關便可判斷是針對言論内容的管制應該適用比較嚴格的審查標準25是以禁止公然毁損國旗的規範既然應被理解為禁止特定S自言論内容具有内容限制事前審查的性質而且管制了表意势.WIL的思想自由釋憲者自應採取嚴格的審查標準四中華民國刑法第160條第1項規定違憲一目的審査禁止公然毁損國旗的刑法規範應適用嚴格審查標準已如前述則政府必須證明其立法目的是為追求重大迫切利益這項重大迫切利益的要求經過法院判決的適用在美國法及我國法都已進一步具體化成須為避免或防止1明顯而立即危險的要求根據修正後的1明顯而立即危險原則如果政府為了避免言論所可能帶來的弊害而25劉靜怡用丟鞋和辦公祭傳達政治抗議訊息該受處罰嗎臺灣法學雜誌第245期2014年4月第132頁24有意加以限制時除非表意人確實有意要經由其言論產生這種弊害且其言論對於其所可能帶來的弊害的發生具有立即性迫切性與可能性以致我們無法用更多的言論經由理性溝通避免弊害的發生時而該弊害確實又具有相當實質重要性才不得不對該言論予以限制26又對於政治性言論的内容管制或事前審查所要達到的重大迫切利益雖然並不必如釋字第744號解釋將其限縮於防免人民生命身體健康遭受直接立即及難以回復的危害而可能擴及防免社會秩序公共安全遭受直接立即及難以回復的危127但當法院適用明顯而立即危險的標準來審查限制言論内.肩立法的目的是否合憲時必然要審查立法者所宣稱的立法目的究竟是否真正存在或是否真的已經達到重大迫切的程度也就是說在嚴格審查標準的要求下有關言論自由的管制規範原則上應為違憲並應由政府機關證立系爭規範合憲大法官必須以立法當時已經存在的相關立法資料所支持的真正目的及手段而不包括立法後才出現的新事實或新目的2826林子儀同註22第176頁27司法院釋字第744號解釋許宗力大法官協同意見書本號解釋因涉及化妝品廣告事前審查所以將目的審查所需之特別重要之公共利益設定在防免人民生命身體健康遭受直接立即及難以回復之危害日後倘涉及對政治言論之事前審查的合憲性檢驗則所要求之特定重要公共利益未必限縮於防免人民生命身體健康遭受直接立即及難以回復之危害也有可能擴及防免社會秩序公共安全遭受直接立即及難以回復之危害28司法院釋字第744號解釋黃昭元大法官協同意見書25在審查中華民國刑法第160條第1項規定的立法目的前得先瞭解中華民國的法制沿革中華民國現行有效施行的實定法主要是1949年從中國大陸帶來的近代中國法近代中國法是在以傳統中國法為基礎於清末民初繼受西方法制而來清末民初變法繼受西方法制時主要是借道日本在日本法律顧問的協助下開啟了中國法近代化西方化而中華民國刑法的立法沿革清末在修訂法律大臣沈家本聘請曰本法學博士岡田朝太郎協助下參酌各國刑法折衷歷朝舊制而成大清新刑律中華民國肇建後無法律可資遵守乃將大清新刑律不合民主共和體例部分修正後於1912年公布暫行援用成第一部普通刑法規範一暫行新刑律1914年法律編查館再度請岡田朝太郎參加刑法修訂於翌年完成第一次刑法修正案1918年改設修訂法律館參考各國立法斟酌本國情勢完成第二次刑法修正案1927年奠都南京後以第二次刑法修正案為本而加以修正後於1928年公布施行刑法因條文複雜不易解釋施行未久即又研議修法最終由立法院通過全文357條並自1935年7月1日施行29其後中華民國刑法雖然歷經30餘次的修訂基本架構仍援用1935年公布施行的中華民國刑法29楊幼炯著范忠信范曉東范依疇胡榮明校勘近代中國立法史2012年5月第44218-219252-256頁汪楫寶民國司法志2013年8月第25-28頁黃源盛民初法律變遷與裁判2000年4月第191-286頁261912年起施行的暫行新刑律有關國旗的立法僅於第126條規定意圖侮辱外國而損壞除去污穢外國之國旗及其他國章者處四等以下有期徒刑拘役或三百圓以下罰金其補箋載明侮辱外國之行為不一其中有應處罰者有否者本條則列記應處罰之行為實施本條之行為者如無侮辱外國之宗旨則以第406條第1項之罪論故本罪以遠因為一特別要件3並無毁損本國國旗的相關處罰規定而岡田朝太郎於清末在京師法律學堂講授大清新刑律草案時提及損壞使館國旗應照第110條處斷故疑義若損壞私人國旗則因情節之不同而處分亦異總之侮外國罪之成立必含有外國國家之性質若僅侮辱外國私人又當別論損壞外國私人國旗只成立第382條損壞他人之物之罪不成第110條之罪以無侮辱外國之意故也31可見本條規定目的在保護本國外交利益32而日本迄今仍僅於該國刑法第92條定有毁損外國國旗的處罰規定並沒有處罰毁損該國國旗的刑罰規範且日本刑法第92條最終規範目的是以該國外交利益為保護法益333黃源盛晚清民國刑法史料輯注上2010年7月第427頁31岡田朝太郎口述熊元翰編夏菲點校刑法分則2013年12月第2卜22頁32因毀損他國國旗危及本國外交利益最典型的事例即是1856年10月清廷廣州水師撕下在英國香港註冊的亞羅號船上的英國旗遭英國以侮辱該國為由而引發第二次鴉片戰爭參閱郝宇峰楊凱峰亞羅號事件與晚清的中西法律衝突二十一世紀雙月刊2015年2月第101-114頁33西田典之著劉明祥王昭武譯日本刑法各論第三版2007年3月第323-324頁27其後1918年公布的刑法第二次修正案才第一次出現將毁損本國國旗予以入罪的規定刑法第二次修正案新增妨害秩序罪章新增理由為原案騷擾罪為一章本案以其性質與妨害秩序同故併為本章並增訂第157條意圖侮辱民國公然損壞除去污穢民國之國旗國章者處1年以下有期徒刑拘役或300圓以下罰金理由為原案第126條對於侮辱外國國旗國章既有明文處罰故本條增入本案34此後類似刑法第二次修正案第157條規定的相關條文即始終出現在歷次的刑法修正草案之中之後並成為mmmmin現行有效施行的中華民國刑法條文内容僅於1954年10月23日正公布將原保護客體由中華民國之國旗國章變更為中華國之國徽國旗立法委員的提案理由為司法機關之論罪科刑不容比附援引故法律用語務必力求一致中華民國國徽國旗法已用國徽之稱則刑法上及違警罰法上之國章二字自應及時修正為國徽稱謂以其各種法律用語之一致35據此可知1954年雖修正公布中華民國刑法第160條第1項規定但僅是法律用語的變更並未特別提及規範目的則有關本條文立法當時已經存在的相關立法資料即應追本溯源回到刑法第二次修正案新增妨害秩序罪章將毁損本國國旗予以入罪時的規範意旨黃源盛同註30第693頁35第一屆立法院議案關係文書院總字第263號委員提案第85號28另外中華民國刑法針對公然毁損國旗者的處罰除了該當第7章妨害秩序罪章的第160條第1項規定之外同時有第35章毀棄損害罪章的第354條毁棄損害前二條以外之他人之物或致令不堪用足以生損害於公眾或他人者處2年以下有期徒刑拘役或500元以下罰金的規定可資適用也就是說當年立法者在針對公然毀損國旗者已有處罰規定屬於告訴乃論之罪的第354條之後增訂非告訴乃論之罪的160條第1項規定顯然立法者有意就公然毁損國旗的行為建構一個無漏洞之網一如受毀損國旗的所有權人不観出第354條毁損罪的告訴仍有第160條第1項規定的公訴罪可罰由此可知中華民國刑法第160條第1項是在原本已有第41354條毀損罪可資適用的情況下為確保毁損國旗的行為受到刑事處罰而增訂它的的規範目的應參酌刑法第二次修正案新增妨害秩序罪章將損壞本國國旗予以入罪時的規範意旨而由其理由為原案第126條對於侮辱外國國旗國章既有明文處罰故本條增入本案來看這個修正案顯然誤解了制定侮辱外國國旗國章罪的規範目的因為該規定的保護法益是本國的外交利益這只有在涉及與他國互動交往時才有可能發生毁損本國國旗本身並不可能發生這種法益保護的問題是以政府據此制定中華民國刑法第160條第1項規定的立法目的並無法正當化它對示威者表現自由思想自由的侵害29應屬違憲如果從比較法來觀察我國法律的主要被繼受國中日本並沒有處罰毀損本國國旗的刑罰規範已如前所述而美國在20世紀60年代反越戰民權運動屢屢以燒國旗表達抗議的聲浪之中於1968年立法通過聯邦反褻瀆國旗法各州也有類似的法律但美國聯邦最高法院於1989年在TexasV.Johnson491U.S.397案中首度明確認定燒毀國旗的行為屬於表意行為應受到美國憲法第一修正案言論自由條款的保護遂判決褻瀆國旗罪違憲以致於美國會在一些利益_當時有關國旗保護的法律都因違憲而無效美國國hr-體的推動下雖然制定通過國旗保護法禁止以任何形式褻瀆_-旗但聯邦最高法院於1990年在UnitedStatesv.Eichman496U.S.310案中再度認為政府為了維護國旗的象徵意義所作出的法律保障不能凌駕於個人以象徵方式表達言論自由因而認定國旗保護法違憲美國國會仍試圖通過保護國旗的憲法修正案希望可以推翻聯邦最高法院的判決卻始終沒有成功36德國雖於該國刑法典第90A條第2項制定有詆毀國家及其象徵罪規定對於德意志聯邦共和國或聯邦所屬任一邦的國旗標誌或國歌詆毁者應判處3年36任東來星條旗保護焚燒它的人收錄於任東來陳偉白雪峰等著美國憲政歷程影響美國的25個司法大案3版2014年11月第370-382頁邱小平表達自由一美國憲法第一修正案研究2005年1月第364-378頁30以下有期徒刑或罰金37但該條文列於德國刑法典分則第一章破壞和平内亂罪與危害民主法治國體的第三節危害民主法治國體罪中其規範目的應該在於國家可藉由國旗等國家象徵持續或強化公民的國家自由民主的法治國認同感並透過刑法處罰相關行為可防止不尊重國家及其象徵的行為流傳蔓延是以從美德日的立法例來看都無法肯認保護本國的外交利益可以作為毀損國旗罪的正當化理由此外刑法第二次修正案第一次出現將毀損本國國旗予以入罪的TerTJTTaaA痛P同時將之列入新增妨害秩序罪章中或許意味立法目的在St禪4昆亂或犯罪維護公共秩序這可否成為毁損國旗罪合憲的正當化理由誠如美國開國元勛之一所著常識一書被認定為美國獨立打下理論依據的湯姆斯潘恩ThomasPaine所言社會在任何狀態下都是一種福祉而政府哪怕是在最佳狀態下也不過是一種必要之惡安全乃是政府的真正意圖與目的由此我們順理成章的得出結論無論政府是何種形式只要它看起來最有可能確保我們的安全且代價最小而收益最多便值得為所有其他人所採用38然37德國刑法第90A條第2項規定對公開懸掛之德意志聯邦共和國國旗或邦旗或官方公開設置之德意志聯邦共和國或其中一邦之主權標誌予以移除毁棄損壞致令不堪用使其無法辨識或對其污辱者亦同未遂犯罰之參閱李聖傑潘怡宏編譯德國刑法典2017年6月第148頁38ThomasPaine著張源譯常識commonsense2012年1月第3-4頁31而正如美國聯邦最高法院在前述TexasVs.Johnson案中所表明的聯邦最高法院判決先例認為在我們的政府制度下言論自由的主要功能便在於引發爭議當言論自由引發不安狀態時當言論自由製造出對現狀的不滿時甚至是激起人民發怒時那麼言論自由才算達到其崇高目的在法院此一立場下倘若如果冒犯他人者乃言論發表者的意見那麼正是其應受憲法保護的理由和政府可以基於其會引發動亂這種不受法院判決先例支持的推定便禁止某些不被接受的理念之表達這二種結論並立則會令人感到怪異莫名聯邦最高法院不允許政府將所有具有挑眷意味的理念表達it定為會引發動亂是以政府為避免或防止明顯而立即危險雖得以防免社會秩序公共安全遭受直接立即及難以回復的危害為由管制特定的表意行為但沒有證據證明行為人毁損國旗的行為會產生直接立即及難以回復的動亂則以此為由制定毁損國旗罪也無法正當化它對示威者表現自由思想自由的侵害應屬違憲二手段審査從前述立法目的審查的說明可知以保護本國外交利益維護社會秩序為由制定毀損國旗罪應屬違憲雖然如此聲請人仍就立法手段審查方面略表看法必須先說明的是司法院大法官在運用比3939劉靜怡節譯Texasv.Johnson491U.S.3971989收錄於司法院編印美國聯邦最高法院憲法判決選譯第八輯第66-67頁32例原則審查管制手段時釋字第476號解釋認為包括手段必要性限制妥當性二個次原則而除了釋字第544551號解釋曾加以援用之外未見其他解釋援引反而逐漸將其内涵擴張為三個次原則手段適合性手段必要性及限制妥當性已如前所述不過在適用嚴格審查標準時一般認為比例原則的適合性妥當性這二個次原則原本就無用武之地而只有必要性原則才是真正具有殺傷力的嚴格審查標準4是以以下有關毁損國旗罪的管制手段審查部分僅以必要性原則加以說明對刑法規範的違憲審查必須先確認有需罰性與應罰性所謂罰性即入罪的必要性是在審查被刑罰規範指述為犯罪的行為是否侵害法益以及究竟侵害何種法益而行為是否具有法益侵害性正好等於是否具有應罰性應罰性則是指入罪的妥當性是在檢驗動用刑罰的必要性也就是審查動用刑罰的手段以達到保護法益的目的是否符合比例原則41也就是說前者主要針對的是行為條款後者則是制裁條款行為條款的違憲審查是要審查其所保護的法益在前述的立法目的審查時已經詳述不在贅述至於制裁條款部分因為刑罰的制裁手段有多種對於不同的基本權限制應採取4司法院釋字第744號解釋黃昭元大法官協同意見書41許玉秀刑罰規範的違憲審查標準收錄於民主人權正義一蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集2005年9月第388-392頁33不同的審查標準而且因為刑罰不可能是達到有效目的中侵害較小或最小的手段只能審查它是否為最後的不得已手段如果在立法政策上針對法益受害輕重的各種情況規劃出不同的法律對策以刑罰作為最嚴重狀況的對應之策縱使沒有經過實踐檢驗立法政策的成效還是可以就立法構想的周全程度給予最後手段性的評價42這也正是釋字第646號解釋對違法行為是否採取刑罰制裁涉及特定時空下之社會環境犯罪現象群眾心理與犯罪理論等諸多因素綜合之考量而在功能組織與決定程序之設計__立法者較有能力體察該等背景因素將其反映於法律制度中並因應其變化而適時調_键藤jjifiiitJ立法方向是立法者對相關立法事實之判斷與預測如合乎事理而具支持性司法者應予適度尊重的意旨所在國旗應享有一定的尊榮與專屬性立法者也制定了確保它尊榮與專屬性的相關規定但這是否已完全確保如果我們真的愛護國旗愛護那有形之物製作成的旗幟則在其正常使用之後而產生污損損壞的情況時我們該如何處置這面國旗如舉行正式儀式燒毁後再埋葬國旗灰燼現行法並未有所明定為了彰顯崇敬愛護國旗對於褻瀆國旗者可否科以一定的罰則是否已經嘗試過行政管制手段仍然無法減少或防免該法益受侵害的現象才不得已而採取刑罰42許玉秀同註41第396-398頁34手段制定毀損國旗罪這制裁手段與目的之間是否確實有必要從前面所提中華民國刑法第160條第1項的立法沿革來看顯然立法者完全沒有對社會環境犯罪現象群眾心理與犯罪理論等諸多因素綜合考量而制定於1943年訓政時期已於1991年6月29日經總統明令廢止的違警罰法原本針對褻瀆國徽國旗或國父遺像尚非故意者第57條第1款升降國旗經指示而不靜立致敬者與國旗之製造或懸掛不遵定式者第58條第1款第5款等行為定有行政罰緩其後替代的社會秩序維護法則完全不相關的規定顯見立法者已體認到因為國旗的象意義對於以上關褻瀆國旗的行為不宜再科以罰則循此觀念則制定於訓政時期的中華民國刑法第160條第1項規定更該重新檢視其合憲性與必要性由此可知行為人意圖侮辱中華民國而故意毀損國旗者按照前面表現自由思想自由的說明本不宜對這類表意行為的行為人科以刑罰縱使認為有科以罰則的必要性未考慮以效果較輕微的行政管制手段處理而直接選擇動用最具嚴厲性的刑罰制裁也不符合最後手段原則何況對於行為人並非意圖侮辱中華民國而單純毀損國旗的行為已有中華民國刑法第354條毁損罪規定可資處罰是以從嚴格審查標準觀之中華民國刑法第160條第1項維護國家象徵35的目的或可稱為重大利益但其手段絕非必要用強制刑罰的手段來建立正統價值觀是民主多元國家所不容許該法律違憲而無效43肆結論在絕大多數國人眼中國旗伴隨我們走過光榮的歲月也經歷過風雨飄搖的日子它可以團結人民彰顯愛國情操也可以鼓舞士氣振奮民心因此我們制定有中華民國國徽國旗法商標法或訂定諸如國旗覆蓋靈柩實施要點等行政命令以確保它的尊榮性然而在面對意圖侮辱中華民國而毁損國旗者該以制定具最後制裁手段的刑罰規範加以處罰還是誠如美國聯邦最高法院在TexasJohnson所說的保護美國國旗所扮演的特殊角色的方法不是將這對這些事物抱持不同感覺的人都當作懲罰對象而是應該透過說服過程讓這些人知道究竟自己錯在哪裡當別人燒國旗的時候我們想像不出還有什麼比揮動自己手中的國旗更能保護國旗的象徵還有什麼比向國旗敬禮更能抵抗對焚旗的污辱還有什麼比細心埋葬國旗灰燼更能顯出國旗的尊嚴今天的判決是再次肯定美國國旗最能彰顯的自由與包容原則也是再次肯定我們能容忍如被上訴人Johnson所提出的批評正是我們的力量象徵和來源44是以為了廖元豪同註13第9頁44劉靜怡同註39第73-74頁36彰顯青天白日滿地紅國旗的自由平等及博愛精神我們應該包容諸如陳儀庭等3人這種以毁損國旗的表意行為來侮辱中華民國的行為而不是以最具嚴厲性的刑罰手段加以制裁綜上所述聲請人基於上述合理確信的理由認為青天白曰滿地紅國旗作為中華民國的象徵立法者固然應該制定相關法令確保它的尊榮與專屬性但以制定侵害人民表現自由思想自由並以最具嚴厲性的刑罰手段來制裁意圖侮辱中華民國而毀損國旗的行為人的中華民國刑法第160條第1項規定已牴觸中華民國憲法第表現思想自由的保障同時也違反憲法第23條的比例原則鈞院大法官本於憲法守護者的地位宣告系爭規定違憲以保人民權益並貫徹憲政民主國家的精神此致司法院臺灣高等法院刑事第二庭聲請人審判長法官民國106中華37","doc_att_category":1}],"videos":[]}