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公開書狀案件

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案號
109年度憲三字第27號

受理日期
2020-10-07

聲請人
臺灣臺北地方法院刑事第十八庭寧股法官

案由
- 為審理臺灣臺北地方法院107年度單聲沒字第295號聲請單獨宣告沒收扣押物案件，認應適用之刑法第2條第2項違反罪刑法定原則、法律不溯既往原則，及同法第40條第3項違反財產權與訴訟權保障、比例原則及正當法律程序，聲請解釋案。

案件公告

言詞辯論

言詞辯論影音

說明會

說明會影音

宣示判決影音

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論文集第342頁至第349頁元照2018年由無非係讓被沒收者血本無歸譴責非難被沒收者將財產投資在犯罪行為以達到提升對不法行為之嚇阻效力其目的與效果與刑罰相近而罪刑法定原則之目的在保障個人之法和平性諸多處罰制裁之手段對個人所產生之禁止效果與刑罰並無本質上之不同應比照刑罰而適用相同之憲法標準且參考外國立法例德國基本法第103條第2項之罪刑法定原則不僅適用於刑事犯罪與刑罰而是適用所有國家對違法有貴之行為為抵償罪責而施加惡害之高權行為9因此憲法層次之罪刑法定原則應涵蓋刑法典中所有具有處罰制裁效果之手段雖然沒收經大刀闊斧地修法後1已非屬從刑但其實質上對人民財產權之干預剝奪仍有可能產生類似刑罰之效果自仍受罪刑法定原則之規範而不容許立法者在刑法典總則以全面性制定獨立制裁手段迴避罪刑法定原則之適用92刑法第2條第2項之修法說明雖援引德國刑法施行法第30.7條規定藉以主張沒收新法適用裁判時法然德國刑法施行法EGStGB第307條第1項係規定1975年修法前之犯罪其犯罪所得之沒收適用新法有關犯罪所得沒收要件但以舊法已規薛智仁前註8文第1067頁第1103頁定沒收或沒收犯罪報酬者為限1同施行法第307條第3項則係規定如舊法對被沒收者較有利不適用同條第1項之規定11從而刑法第2條第2項規定之修法說明一三則容有誤會應有修正之必要如未有修正誠令司法實務援引該修法說明内容之裁判存有違誤之疑慮3我國沒收新制所參照之德國立法例雖於2017年通過並施行刑法財產剝奪改革法jBGB1.IS.872並在德國刑法施行法第316h條中將對刑法財產剝奪改革法的過渡條款中以原則適用新法例外基於法安定性就經裁判宣告沒收或追徵之繫屬中案件適用舊法之規定11但一來該過渡條款仍有基於法安定性之例外與我國刑法第2條第2項規定只有一律從新原則沒有法安定性之例外實屬有別再者我國立法者係在刑法第2條第2項規定制定關於所有沒收類型包含犯罪所得與犯罪關聯之物法律變更時之準據法則適用範圍遠大1111朱石炎前註2文第2頁薛智仁前註8文第1101頁柯耀程沒收法制修正之評釋第13頁軍法專刊第62卷第3期2016年6月雖有主張德國聯邦憲法法院針對擴大利得沒收規定宣告合憲可作為沒收新制之合憲依據但國内學者亦有指出沒收新制並未同時引進德國刑法第73d條第項之擴大利得沒收制度實為立法者應規範欲規範而未規範之立法漏洞亦有學者指出德國聯邦憲法法院審查之對象與我國沒收新制不同礙難比附援引請參照潘怡宏擴大利得沒收之合憲性解釋一德國聯邦最高法院刑事裁判BGHSt40371譯介第卯頁至第99頁月旦裁判時報第46期2015年4月張志偉前註7文第120頁至第123頁11王士帆2017年德國沒收新法一從新原則與裁判安定性第2頁至第3頁司法周刊第1863期2017年8月11於德國刑法施行法第3l6h條規定12故而如未有對刑法第2條第2項關於溯及既往規定予以限縮適用範圍如限縮至不具有刑罰性質之沒收一遠禁物之沒收實際上因犯罪所獲得之利益的犯罪所得沒收仍難解除違反憲法罪刑法定原則之核心概念的疑慮4另以法治國原則下之法律不溯及既往原則觀之除有下列情形外立法者原則上不得制定溯及性法律一人民預見法律將有所變更二現行法律規定有不清楚或紊亂之現象立法者欲藉由溯及性法律加以整理或清除三現行法律違憲而無效立法者以新規定取代四因溯及性法律所造成之負擔微不足道五溯及性法律係為達成極為重要之公益上目的且其重要性高於法安定性之要求是此立法者雖就刑法第2條第2項雖係採取溯及既往的立法模式且剝奪犯罪所得是立基於打擊不法防止犯罪重要公益但其所造成之負擔甚鉅並非微不足道況刑事法領域所規範之制裁手段對人民造成的侵害應大於行政法領域參以上開外國立法例德國刑法施行法採行溯及既往之從新原則時仍有維護法安定性之例外規定我國刑法第2條第2項完全無任何保障法安定性之例外亦恐12林書楷刑法總則J第570頁五南2018年10月難符法律不溯及既往之例外情形而有悖於法治國原則下之法律不溯及既往原則二刑法第40條第3項違反憲法第15條之財產權憲法第16條訴訟權之正當法律程序及憲法第23條比例原則一按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定旨在確保個人依財產之存績狀態行使其自由使用收益及處分之權能並免於遭受公權力或第三人之侵害俾能實現個人自由發展人格及維護尊嚴司法院釋字第400號解釋次按憲法第16條保障人民訴訟權係指人民於其權利或法律上利益遭受侵害時有請求法院救濟之權利基於有權利即有救濟之憲法原則人民權利或法律上利益遭受侵害時必須給予向法院提起訴訟請求依正當法律程序公平審判以獲及時有效救濟之機會不得僅因身分之不同即予以剝奪司法院釋字第736號解釋釋字第755號解釋參照又按憲法第23條規定的比例原則應該涵蓋目的正當性手段適合性手段必要性及限制妥當性目的正當性宜依照不同公益份量而有寬嚴不同的審查標準而在手段適合性手段必要性及限制妥當性也應依立法事實判斷進一步發展出寬嚴有別的審查標13準丨3二依刑法第40條第3項規定之修法說明一依現行實務見解如有犯罪行為人死亡逃匿等情形除另行提起民事訴訟外不得單獨宣告沒收司法院院解字第二八九八號第三四三號第三七三八號第三八三四號解釋惟因沒收已修正為具獨立性之法律效果故其宣告不必然附隨於裁判為之且犯罪行為人因死亡曾經判決確定刑法第19條等事由受不起訴處分或不受理免訴無罪判決者或因刑法第19條疾病不能到庭而停止審判者及免刑判決者均可單獨宣告沒收之爰增訂第三項規定被告經檢察官傳拘未果而為通緝之情形上開修法說明一雖未將此情形明白地列舉然觀上開修法說明一所提及實務見解之反面解釋被告遭到通緝被認定為逃匿時應可屬於因事實上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪者之情形而有刑法第40條第3項規定之適用先予敘明三按法官適用法律首應從法條之字面意義為解釋文義解釋如解釋結果有多種涵義之可能性時則應依法條在立法總體系中之地位和意義體系解釋立法者真意歷史解釋3113許宗力比例原則與法規違憲審查V第93頁法與國家權力二2007年i月14法條規範之目的及倫理償值目的性解釋抑或合乎憲法規定或其所宣告基本價值合憲性解釋等解釋方法在法條文義所及之範圍内闡明法律之真義以期正確妥當之適用M如對照刑法第40條第3項所參考2017年7月1日前之德國刑法第76a條第1項下稱修法前德國刑法第76a條第1項修法前德國刑法第76a條第1項規定有明文要求符合有明文規定沒收或准許沒收之其他要件該當時j141561可悉單獨宣告沒收之前提係要具備實體沒收要件的情況下才能發動乙節明確且學理上認為必須係依現有證據足認被告有罪並不能解讀成只要有逃1死亡曾經判決確定無責任能力等事由存在就一定准許單獨宣告沒收15然而檢察官以被告逃匿聲請單獨宣告沒收時被告如於偵查審理程序進行過程中從未到場如何確認被告成立犯罪或被告有違法行為17以本件聲14最高法院108年台上字第3563號刑事判決意旨參照15按2017年7月丨日修法後之德國刑法第76a條第1項規定參考2014年201442EU下稱歐盟指令第4條第2項予以國内法化_刪除事實上原因而納人法律上原因之情形但文句上仍有要求需符合有明文規定沒收或准許沒收之要件該當時請參照佐藤拓磨夕匕衫行苍犯罪收益过奪制度乃改正第37頁第57頁法学政治学論究第118号2018年9月關於歐盟指令請参照httpseuf-lex.curopa.euieeal-contentENnTHTMLuriCELEX32014LQ042froniEN最後瀏覽時間2020年7月15曰16許t亙達前註5文第33頁薛智仁前註8文第1098頁17黃宗旻新修正之刑法沒收相關規定的爭議問題第8頁萬國法律第207期2016年6月15請之案件事實為例被告為中國籍人士其居住地均在中國雲南廣東礙於兩岸現實困境根本無從期待被告會到庭應訊如此一來倘若從未聽取過被告答辯如何認定被告有無犯罪被告行為有無違法或被告有違法行為但無責任呢此為適用刑法第40條第3項所生之第一個困境四即便認為立法者既准允以裁定程序進行已預設沒收實體要件之證明未若為實體判決般地嚴謹得以檢察官聲請時之證據逕予裁定單獨宣告沒收但一來此顯然無視被告在程序階段所應享有之保障二來如法院先為裁定單獨宣告沒收其後被告到庭經審理後因不能證明有違法行為而獲無罪判決時法院先前所為單獨宣告沒收裁定即有裁判歧異相互矛盾之危險將減損人民對司法之信賴且因刑事訴訟法第五編關於再審之規定並未允許讓確定之裁定得以再審方式救濟則先前遭到沒收財產之被告將無從救濟恐對其訴訟權造成過大之侵害此為適用刑法第40條第3項之第二個困境五刑法第40條第3項規定之修法說明二依逃犯失權法則FugitiveDisentitlement犯罪行為人逃避刑事訴追而遭通缉時不論犯罪行為人在國内或國外法院得不待其到庭逕為沒收與否之裁判惟有鑑於上開適用刑法第40條第3項規16定之兩個困境即便立法者就刑法第40條第3項規定目的具有正當性手段適合性但如為避免被告脫產以扣押被告財產作為保全手段為已足提前而為之單獨宣告沒收是否符合相同有效性下之最小侵害手段必要性誠非無疑且過度地侵害財產權情況下礙難符合限制妥當性狹義比例原則之衡平考量18更甚者此終局剝奪被告之財產將來發生裁判歧異的情況時制度面未賦予被告任何陳述意見或其他程序上訴訟權之救濟途徑亦難認予正當法律程序相符肆結論罪刑法定原則係人權保障之大憲章此一概念是作為刑事實體法之基礎也是每個接觸刑事法領域之人所熟知的原理所謂刑之概念應從實質面向理解為刑法典中所有具處罰制裁意涵之手段否則立法者將能以不同形式用語逐一創設各式各樣的處罰制裁方式而迴避罪刑法定原則而藉由罪刑法定原則在自由主義的脈絡下所架構起的人權保障之保護網也將逐漸地被蠶食鯨吞而終至土崩瓦解歷史上亦不乏有前例可循沒收新制所帶來的變革雖誠係立意良善但經與前開之18陳清秀刑法犯罪所得沒收新制之相關問題探討第51頁台灣法學雜誌第356期2013年11月17外國立法例柄較如未有適當之限制刑法第2條第2項規定則有違反憲法罪刑法定原則法治國原則下之法律不溯及既往刑法第40條第3項規定則有違反憲法第1516條之人民所享有財產權訴訟權正當法律程序及憲法第23條之比例原則基此如前所述是爰提出上開確信法律為違憲之具體理由爰聲請鈞院大法官解釋憲法伍參考資料一中文文獻依首字部首筆畫排序王士帆2017年德國沒收新法一從新原則與裁判安定性司法周刊第1863期2017年8月朱石炎評述刑法第二條第二項之修正一質疑修正沒收關於時之效力司法周刊第1782期2016年1月15日吳燦被害人有求償權之犯罪所得沒收的疑義下司法周刊第1837期2017年2月17曰林山田刑法通論上冊2008年1月林書楷刑法總則五南2018年10月柯耀程沒收制度的應然與實然東海大學法學研究第53期2018年1月18柯耀程沒收法制修正之評釋軍法專刊第62卷第3期2016年6月許宗力比例原則與法規違憲審查法與國家權力二2007年1月許恆達非定罪之犯罪沒收借鏡德國法制刑事政策與犯罪研究論文集第17期2014年10月張志偉刑法不法利得沒收制度溯即適用之憲法問題法令月刊第68卷第6期2017年6月陳清秀刑法犯罪所得沒收新制之相關問題探討台灣法學雜誌第356期2018年11月黃宗旻新修正之刑法沒收相關規定的爭議問題萬國法律第207期2016年6月潘怡宏擴大利得沒收之合憲性解釋一德國聯邦最高法院刑事裁判BGHSt40371譯介月旦裁判時報第46期2015年4月薛智仁刑事沒收制度之現代化2015年沒收實體法之立法疑義臺大法學論叢第47卷第3期2018年9月謝煜偉刑法沒收新制基礎問題省思收錄於法學與風範陳子平教授榮退論文集元照2018年19二外文文獻佐藤拓磨卜犯罪收益u奪制度改正法学政治学論究第118号2018年9月三網站資料httpseur-lex.europa.eulegal-contentENTXTHTMLuriCELEX32014L0042fromEN最後瀏覽時間2020年7月15曰此致司法院法聲請人臺灣臺北地方法院法官吳志強中華民國109年7月30日20","doc_att_category":1},{"doc_att_id":346122,"doc_id":310019,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"臺灣臺北地方法院刑事第十八庭寧股1110628法規範憲法審查言詞辯論意旨書","doc_att_content":"/uploads/docAtt/52798c82-dcdc-465c-a18f-09bd98775c35.pdf","doc_att_content_real":"臺灣臺北地方法院刑事第十八庭寧股1110628法規範憲法審查言詞辯論意旨書.pdf","doc_att_sort":2,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"","doc_att_category":1},{"doc_att_id":346123,"doc_id":310019,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"臺灣臺北地方法院刑事第十八庭寧股1110628法規範憲法審查言詞辯論意旨書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/4b5c1cd7-f96e-4fe6-a43e-7c5403d634ea.pdf","doc_att_content_real":"臺灣臺北地方法院刑事第十八庭寧股1110628法規範憲法審查言詞辯論意旨書_OCR.pdf","doc_att_sort":3,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"法規範憲法審查言詞辯論意旨書案號109年度憲三字第27號聲請人臺灣臺北地方法院刑事第一庭寧股為就憲法法庭109年度憲三字第27號案依法提出法規範憲法審查言詞辯論意旨書事壹刑法第2條第2項規定沒收適用裁判時之法律已抵觸罪刑法定原則之禁止溯及既往原則一罪刑法定原則之禁止溯及既往原則一憲法依據德國基本法第103條第2項規定僅可刑罰性Strafbarkeit於行為實行前即以法律規定時該行為始可處罰我國憲法雖未就罪刑法定原則有所明文惟司法院釋字第384號解釋指出人民身體自由享有充分保障乃行使其憲法上所保障其他自由權利之前提為重要之基本人權故憲法第8條對人民身體自由之保障特詳加規定該條第一項規定人民身體之自由應予保障除現行犯之逮捕由法律另定外非經司法或警察機關依法定程序不得逮捕拘禁非由法院依法定程序不得審問處罰非依法定程序之逮捕拘禁審問處罰得拒絕之除現行犯之逮捕由法律另定外其他事項所定之程序亦須以法律定之且立法機關於制定法律時其内容更須合於張志偉2017年刑法利得沒收制度溯及適用之憲法問題法令月刊第68卷第6期頁112_________實質正當並應符合憲法第23條所定之條件此乃屬人身自由之制度性保障前述實質正當之法律程序兼指實體法及程序法規定之内容就實體法而言如須遵守罪刑法定主義可知罪刑法定原則在我國乃屬憲法第8條正當法律程序之一部釋字第433號第443號第502號第572號第594號第602號及第680號參照二意義内涵罪刑法定原則Grundsatznullapoenasinelege指無法律即無犯罪與刑罰nullumcrimennullapoenasinelege亦即何種行為構成犯罪及何種行為應科何種刑事制裁刑罰與保安處分必須事先以法律予以明定只要行為當時法律沒有處罰行為人之明文即無所謂犯罪或刑罰一般認為我國刑法第1條規定行為之處罰以行為時之法律有明文規定者為限拘束人身自由之保安處分亦同即為罪刑法定原則之明文據此人民得不受國家刑罰權恣意侵害2罪刑法定原則在學理上有形式及實質依據形式根據乃自由主義及民主主義之實踐亦即在自由主義下國民享有普遍的行動自由故若國家無須事先告知國民何種行為會受到處罰就可任意處罰國民國民的自由將受到不當限制因此國家必須以能反映民意的國會所通過的法律事先告知國民何種行為會受到處罰使國民有預測可能性因此由形式依據亦可推導出禁止溯及既往原則法律主義及禁止類推適用等派生原則實質依據則指罪刑法定原則旨在防止國家刑罰權之恣意行使以實質保障個人尊嚴故罪刑法定原則不僅可拘束法院之恣意判斷亦可拘束立法機關制定不當的法律據此亦可導出明確性原林書楷2021年刑法總則臺北五南頁72則及刑罰法規内容正當性原則3等派生原則而在前揭罪刑法定原則之派生原則中與不法利得沒收是否適用裁判時之法律即新法有關者即為禁止溯及既往原則禁止溯及既往原則乃指創設或加重刑罰之法律在時間上僅能從法律生效日起向後發生效力不論是立法者或法官均不得賦予刑罰法律溯及既往之效力不過由於禁止溯及既往原則旨在防止人民受到國家刑罰權的恣意侵犯故若行為後有關犯罪成立與刑事制裁之刑事實體法發生有利行為人之變更即無禁止溯及既往原則之適用即從舊從輕原則總結而言禁止溯及既往原則係在避免國家以事後之立法使行為人處於更不利的狀態故只要是1行為當時不處罰之行為在行為後也不能以法律規定處罰該行為2行為時刑法已定有處罰規定亦不能在行為後以修法加重處罰4我國刑法第2條第1項規定行為後法律有變更者適用行為時之法律但行為後之法律有利於行為人者適用最有利行為人之法律即為禁止溯及既往原則之例外5而不法利得沒收是否是否有罪刑法定原則之禁止溯及既往原則之適用即與不法利得沒收之本質有關亦即倘不法利得沒收為類似刑罰之處分抑或是罪刑法定原則之射程範圍本不限於刑事犯罪及刑罰則不法利得沒收即應受罪刑法定原則之拘束並有禁止溯及既往原則之適用準此由於104年12月30日刑法修正時使不法利得沒收可及於第三人含法人及非法人團體刑法第38條之1第2項並將沒收客體擴張及至違法行為所得變得之物或財產上利益或孳息刑法第38條之1第4項且除已實際發還被害人外均應沒收或追陳子平2017年刑法總則臺北元照頁45-46王皇玉2018年刑法總則臺北新學林頁50頁至第51頁刑法禁止溯及既往原則之詳細介紹可參考林鉦雄2021年刑法總則臺北元照頁36-45林書楷註2頁11至頁12陳子平註3頁48-徵刑法第38條之1第5項復且創設追徵制度刑法第38條之1第3項及獨立沒收制度刑法第40條第3項而顯屬不利行為人或第三人的事後法律變更準此若不法利得沒收有罪刑法定原則之適用依其派生之禁止溯及既往原則即應適用有利於行為人或第三人之舊法從舊從輕而非新法且因禁止溯及既往之誡命nullapoenasinelegepraevia乃罪刑法定原則中最古老且最嚴格的保障此一誡命乃立基於人性尊嚴無所謂衡量可言5亦即具絕對性業經德國聯邦憲法法院闡明在案7是抵觸罪刑法定原則將直接導出達憲之結論而無具體衡量個案相互衝突之公益及私益之必要二不法利得沒收之法性質如前所述不法利得沒收之法性質攸關不法利得是否有罪刑法定原則之適用故以下爰分別從類似準不當得利之衡平措施及類似刑罰處分之角度檢討不法利得沒收之法性質一類似準不當得利之衡平措施按104年12月30日刑法修正時將刑法修正將刑法第2條第2項修正為沒收非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律第2項亦即立法者考量沒收與非拘束人身自由之保安處分均與拘束人身自由之保安處分無關並基此類似性認為法律變更時沒收應比照非拘束人身自由保安處分一律適用裁判時之新法明確將沒收排除於同條第1項從舊從輕原則之適用範圍外676BVerfGE109113172轉引自張志偉註1頁1167陳信安2016年由憲法觀點論刑法新修之不法利得沒收規定月旦裁判時報第48期頁93沒收於本次刑法修正前之舊法時代本屬從刑而有罪刑法定原則從舊或新從輕原則之適用然本次刑法修正立法者卻認為沒收應一律適用新法其緣由可由刑法第2條修正理由中窺知修正理由指出一本次沒收修正經參考外國立法例以切合沒收之法律本質認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果具有獨立性而非刑罰從刑為明確規範修正後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法理由分述如下一此次修法已明定沒收為獨立之法律效果在第五章之一以專章規範確認沒收已不具刑罰本質專章中既未規定犯罪構成要件亦無涉及刑罰之創設或擴張自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性況與沒收本質較為相近之保安處分就非拘束人身自由之保安處分即適用裁判時之法律故沒收適用裁判時法並非特例二任何人都不得保有犯罪所得Crimedoesn1payVerbrechendurfensichnichtlohnen是長久存在的普世基本法律原則因此在民法及公法領域均存在不當得利機制參照民法第179條以下行政程序法第127條得以剝奪不法所得之利益刑事法領域亦然剝奪犯罪所得更是基於打擊不法防止犯罪之主要手段換言之犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬法理上本不在其財產權保障範圍自應予以剝奪以回復合法財產秩序詳言之本次刑法修正先將沒收從刑罰與保安處分中獨立出來成為第三種制裁效果再依不法利得沒收所具剝奪不法利得之性質將其定位為類似準不當得利之衡平措施不過聲請人認為縱使新法將不法利得沒收定位為刑罰及保安處分以外之準不當得利措施仍應提出實質論據不能僅將不法利得沒收從從刑中移除並將之獨立規定在刑法第38條之1即逕認不法利得沒收與刑罰或保安處分有不同特性亦即倘立法者可以透過將特定之刑事制裁種類或法律效果移出刑罰一章並宣稱其不是刑罰並另立名目即可迴避罪刑法定原則及罪責原則之要求將架空罪刑法定原則及罪責原則8如此一來不法利得沒收則不僅不受禁止溯及既往原則之拘束亦不受類推適用禁止原則習慣法禁止原則明確性原則之拘束具體言之在不法利得沒收不受罪刑法定原則之制約下法官即可為了填補法律漏洞以類推適用之方式創設新形態的沒收態樣例如關聯客體或組成物之沒收或所謂擴大沒收亦可援引習慣法作為不法利得之沒收依據甚至可在不受明嫁性原則實質正當性原則之拘束下逕為財產利益歸屬狀態之干預處分9如此當非吾人所樂見更非現代法治國所能容忍承上可知凡以不法利得沒收具有實現類似民法不當得利之違法財產分配秩序調整功能為據並宣稱不法利得沒收屬獨立於刑罰與保安處分外之法律效果者均難證成不法利得沒收可不受罪刑法定原則拘束之結論二刑罰或類似刑罰之處分1國内學說及實務概況關於不法利得沒收之性質雖有部分國内學說直接援引法務部立法說明並認不法利得沒收於本次刑法修正後已由從刑變更為準不當得利之衡平措施11多數說主張沒收之本質不能一概而論必張志偉註1頁116程明修2018年刑法中犯罪所得沒收制度之憲法爭議臺灣本土法學雜誌第356期頁30謝煜偉2018年刑事沒收新制基礎問題省思收於法學與風範一陳子平教授榮退論文集臺北元照頁351林鉦雄2016年利得沒收新法之審查體系與解釋適用月旦法學雜誌第251期頁8陳信安2016年新修刑法第2條第2項規定之釋疑二法務通訊第2798期4版.6須區分沒收客體討論之首先有學者主張不能僅因本次刑法修正將沒收規定在獨立章節並將其歸類為獨立的法律效果即認沒收不具類似刑罰或保安處分之性質亦即本次刑法修正只是在改變舊法時期將沒收一律視為從刑而忽略違禁物沒收具有類似保安處分之特性之錯誤不能據此認為新法已全面否定所有的沒收均不具刑罰的性質否則只是從沒收絕對是刑罰J之謬誤跳進沒收絕對不是刑罰之新謬誤況且刑事制裁體系既然是以犯罪預防為導向刑罰與保安處分之區別在於前者兼顧對系爭犯行之不法與罪責之回應即使欠缺特別預防之必要性法院仍須為了一般預防在罪責限度内施加刑罰後者係以特別預防為目標法院僅能對有再犯危險之違法或犯罪行為人在比例原則之限度内諭知保安處分從而沒收既然是以犯罪預防為目標即使歸類在獨立的法律效果仍應以刑罰與保安處分為座標思考應朝向刑罰獲保安處分設計沒收要件如果均不適合應指出獨特之處並依此規劃有別於刑罰與保安處分之要件基此因刑法第38條之1之立法理由採取總額原則認為沒收範圍不限於不法行為增加之財產而包含犯罪成本而在不法利得之沒收將使被沒收人血本無歸下其根本理由就是在譴責非難被沒收人將財產投資在犯罪行為上藉此提升不法行為的嚇阻效力明確傳達對不法行為的否定評價故其目的與效果與刑罰如出一轍故為避免被沒收人淪為追求一般預防之純粹工具必須將不法利得沒收理解為類似於刑罰並透過罪責原則來保障被沒收人受到不公平對待且必要時應在量刑時降低主刑避免被告承受超出罪責之惡害111111另本說主張違禁物沒收係考量法令禁止持有及散佈違禁物乃因違禁物本身對社會大眾具危險性故達禁物沒收是以危險防禦為導向之類似保安處分僅需以違法行為為前提而犯罪工具產物之沒收則考量犯罪工具或產物外觀上與犯罪類似看法亦主張刑法整體的沒收制度含違禁物犯罪關聯物與犯罪所得沒收是一種獨立的特殊刑事制裁類型兼具類似刑罰準不當得利衡平措施及保安處分等多重性質因此刑罰沒收制度的本質必須從不同類型沒收的角度來觀察以犯罪所得之沒收而言因刑法對犯罪所得之沒收與追徵採總額原則可知犯罪所得之沒收同時綜合了懲罰不法利得剝奪與避免犯罪所得將再用於犯罪的目的故兼含類似刑罰準不當得利衡平措施與保安處分特徵12其次亦有學者指出本次刑法修正將不法利得沒收定為成準不當得利措施然任何人均不能因犯罪而受益只是政策宣示結論性質之宣示因為何種人主體所取得之何種利益客體範圍會落入犯罪收益剝奪的對象仍然必須參酌財產交易秩序歸屬狀態的安定性及預防作用的評估效果才能決定且衡平法理也不能直接援引作為刑事制裁手段的檢證基礎必須將概念轉化才能通過各種刑事制裁的目的性檢驗畢竟沒收是透過國家權力之介入來重新調整財產歸屬秩序因此要看的不只是受領人不當受領利益更要看利益從他身處剝奪之後這筆利益要流向何方因為增加國庫收入不是刑事制度設計的目的若宣稱犯罪利得的剝奪是衡平措施則只是衡平前半段而已欠缺後半段歸還給被害人的努力因此難以真正衡平而利得剝奪之特性涉及沒收範圍是否扣除犯罪成本亦即只有超出犯罪成本之外的犯罪所得性質上才會被認為屬於不當之利得只有採取淨額原具關聯性故沒收犯罪工具產物否定犯罪的象徵意義比罰金更強烈況且刑法修正前後都不要求犯罪工具產物必須具危險性故犯罪工具產物之沒收在法律性質上類似刑罰以行為人有罪責為前提詳細内容參見薛智仁2018年刑事沒收制度之現代化2015年末收實體法之立法疑義臺灣大學法學論叢第47卷第3期頁1059-1068除此之外本說亦認為犯罪工具物之沒收懲罰色彩較類似刑罰性質對具危險性之違禁物或犯罪關聯物之沒收主要目的在社會保安避免違禁物將來再遭用於犯罪故類似保安處分性質詳細内容參見林書楷註1頁573-則才會貼近剝奪不當利得之立法本旨反之若採取總額原則則無可避免地會有類似財產制裁的性質據此即不能忽視利得剝奪在作為回復被害財產歸屬原狀之前置暨替代手段外同時附隨著財產制裁性質13再者亦有學者認為刑法修正雖未明白提及沒收的法律性質是否產生變化但由刑法第2條之修正理由表示本次沒收修正經參考外國立法例以切合沒收之法律本質認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果具有獨立性而非刑罰從刑並且在修正之數條文中反覆出現可知本次修法認為沒收應屬獨立之刑事制裁手段而未針對沒收客體區分性質然而立法者卻於刑法第38條之2修正理由表示因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施非屬刑罰顯然係將犯罪所得沒收定位為類似不當得利之返還請求權如此一來立法理由對沒收本質之定義歧異勢將使沒收被割裂為屬於獨立刑事制裁手段之一般沒收及類似不當得利之衡平措施兼具獨立刑事制裁手段之利得沒收雙軌制不過考量本次刑法修正就犯罪所得沒收之沒收範圍既採取總額說將沒收範圍包含違法行為所得其變得之財物或財產上利益及其孽息刑法第38條之1第4項貝J就剝奪範圍超過犯罪行為所得利潤時將構成被沒收者財產上之負擔而有類似刑罰之性質承此本說質疑本次刑法修正先將犯罪所得之沒收定位為非屬刑罰性質並在不受罪責原則之拘束此外本說認為除違禁物沒收是考量違禁物具有再度引起犯罪之類型上危險性故其沒收性質屬對物保安處分並無疑義外為避免將供犯罪所用犯罪預備之物或犯罪所生之物視為刑罰可能會使沒收第三人所有之犯罪物抵觸罪責原則必須將犯罪物沒收定位成對物保安處分並且限縮在犯罪工具或犯罪生成物具備再度投入促進犯罪產生之類型上危險性時始能由法官裁量沒收詳細内容參見謝煜偉註9頁344-347類似見解可參黃宗旻2016年新修正之刑法沒收相關規定的爭議問題萬國法律第207期頁3-49下剝奪行為人及第三人之財產接之再採取總額說沒收直接或間接所得所生財物及利益包含積極利益及消極利益使最終目的及效果與刑事制裁手段相同如此難道不用受到罪責原則拘束14相較於上開學說由總額原則推論不法利得沒收之類似刑罰性質臺灣高等法院109年度上更一字第91號判決更直截了當地表示我國刑法雖明定沒收為從刑惟仍不失保安處分之性質違禁物依第38條第2項不問屬於犯罪行為人與否沒收之係基於保安處分預防再犯之特質而定排除罪止一身之罪責原則之適用即其適例另供犯罪所用或犯罪預備之物因犯罪所生之物如偽造之幣券有價證券等亦有兼具保安處分以杜再犯之性質者惟因犯罪所得之物如贿款赌博妨害風化罪之抽頭款等屬於刑罰而非保安處分僅均屬針對行為人不法利得之對應措施屬應報主義之產物亦應有前述罪責原則之適用最高法院105年度台上字第1625號105年度台上字第794號臺灣高等法院106年度上訴字第3054號臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第1146號105年度上訴字第1143號判決臺灣高等法院花蓮分院107年度上訴字第14號判決亦同此旨亦即直接將不法利得沒收定性為應報主義之產物而有罪責原則之適用2曰本及德國美國學說及實務綜覽1日本學說及實務按曰本刑法第9條規定主刑為死刑懲役禁錮罰金拘留曾淑瑜2015年修正前後沒收轉型之爭議司法新聲第120期頁131910及科料從刑為沒收15可知日本刑法係將沒收定位為從刑惟即便如此日本學界仍不乏主張應依沒收對象區分沒收性質之主張詳言之日本刑法第19條規定下列之物得沒收之一構成犯罪之物二供或欲供犯罪所用之物三因犯罪所生或所得或作為犯罪報酬之物四前款之物之對價品第1項沒收之物以不屬於犯罪行為人以外之人者為限但犯罪行為人以外之人所屬物為其於犯罪後知情而取得者得沒收之第2項16亦即日本刑法係將沒收對象區分為構成犯罪之物犯罪所用之物犯罪所生之物犯罪取得之物犯罪之報酬及前三者即犯罪所生之物犯罪取得之物犯罪之報酬之對價物就此學說主張構成犯罪之物犯罪所用之物犯罪所生之物屬保安處分犯罪取得之物犯罪之報酬及前三者即犯罪所生之物犯罪取得之物犯罪之報酬之對價物以下合稱犯罪取得之物等即便其等目的係在剝奪犯罪利益不使犯人得終局保有犯罪所得但刑罰色彩仍舊強烈承此在日本刑法採取裁量沒收之立法模式下法官裁量是否沒收構成犯罪之物犯罪所用之物犯罪所生之物時即應考量沒收對象之價值與沒收之對象再度與犯罪發生關聯之危險性間之均衡反之於裁量是否沒收犯罪取得之物犯罪之報酬及前三者即犯罪所生之物犯罪取得之物犯罪之報酬之對價物時即應考量沒收對象之價值與犯罪間之均衡17陳子平編譯陳子平謝煜偉黃士軒譯2016年2016年最新版日本刑法典臺北元照頁14此外針對應沒收之物無法沒收時之換刑處分即追徵日本刑法第19條之2規定前條第1項第3款或第4款所列之物之全部或一部不能沒收時得追徵其價額參見陳子平編譯陳子平謝煜偉黃士軒譯註15頁20_21林美月子1996年没収.追徵i均衡原則收於現代社会K扫汁S没仅.追徵東京信山社頁4648-4911再者對犯罪取得之物等之沒收及追徵刑罰色彩濃厚之原因一般認為可從以下面向進行考察首先從刑法的立法體例而言縱使曰本於昭和16年1941年刑法修正時將犯罪取得之物等之沒收及追徵定位為不正利益之剝奪惟沒收及追徵畢竟仍為從刑故必然含有非難要素始為合理而此非難即是對你做了壞事且以犯罪為契機將物品移轉予自己所為之非難故不正利益之剝奪不只是犯罪所生事態之原狀回復亦兼具有非難取得該物者之意涵18其次從日本對沒收採取總額主義之角度以觀19亦可推認犯罪取得物等之沒收追徵具刑罰性質亦即在總額主義下只要與犯罪有因果性及對價性之物均為沒收對象不以因犯罪取得之純益為限故總額主義除在剝奪犯罪行為人因犯罪所獲得之純益外尚屬一種對以犯罪為契機將財產移轉於己之行為人的非難並藉此達成預防效果之刑罰承此觀點有學說即認為在投入犯罪資金非多並將各次交易所得循環反覆投入犯罪例如麻藥買賣及證券交易等因而導致純益甚微交易金額卻甚為龐大時應注意主刑與總額剝奪即附加刑之總合與犯罪行為間之罪刑均衡2由上探討可知沒收在日本雖為從刑而具刑罰性質但仍有日本學說認為沒收之法性質仍應區分沒收客體而為判斷以犯罪取得之物等為例即係因採取總額原則始證成其類似刑罰性質之結論申言樋口亮介2014年没収追徵法学教室402号頁130日本刑法總則雖就沒收採取裁量沒收然刑法第197條之5瀆職罪之賄賂麻藥特例法第11條第13條之藥物犯罪收益等之沒收及追徵關稅法第118條之供走私毒品使用船舶之沒收出入國管理及難民認定法第79條第1項之供偷渡使用船舶等則是採取義務沒收詳細内容參見山口厚1996年打栌国二妇叶5没収.追徵制度現状收於現代社会cS叶S没収追徵東京信山社頁26-30林美月子註17頁47最判昭和40年5月20日LEXDB2661113東京高判5年6月7日LEXDB27818261樋口亮介註18頁13412之在總額原則之思考下沒收是一種非難的形態故沒收除了具有利益剝奪之機能外亦可能及於純益以外之財產而在純益原則之思考下沒收則不具非難的内容只需單純貫徹利益剝奪機能即可故純益主義下之沒收主體雖可擴張及於欠缺責任之違法行為但利益剝奪範圍只能是純益本身不及於純益以外之財產21針對沒收不法利得之刑罰性質日本最高裁判所指出藥物四法按藥物及精神藥取締法大麻取締法鴉片法及興奮劑取締法不僅在處罰藥物犯罪本身亦在規範藥物之必要沒收據此麻藥特例法按關於國際協力下為防止助長有關管制藥物之不正行為等之麻藥及精神藥取締法等特例法可說是在補充藥物四法之必要沒收不僅是藥物犯罪之不法收益凡由不法收益變形轉換而來之不法收益由來之財產亦為必要沒收之對象且於不能沒收時追徵其價額以切斷不法收益之循環同時藉著全面剝奪不法收益從經濟面向壓制藥物犯罪22對此有學說即認為最高裁判所係在罪刑均衡之限度内進行預防考量之量刑理論下認為沒收追徵藥物犯罪不法利得之目的除在強化對藥物犯罪之非難之外亦含有壓制利欲犯罪即一般預防及防止不法利得再度被投入新犯罪即特別預防之預防效果23亦即明白肯認不法利得之沒收及追徵有類似刑罰之性質2德國學說及實務德國學說及實務對不法利得沒收性質之觀點與促成德國刑法修正之社會背景及修法内容密切相關爰此以下將以德國1975年1992年及2017年之刑法修正作為分界點依序討論德國學說及實務對不法利樋口亮介2015年没収追徵一共犯奋素材c法律時報87卷7号頁47最判平成7年12月5日LEXDB28015021樋口亮介註18頁13卜13得沒收性質之看法1975年刑法修正前德國於1975年刑法修正前刑法總則中並無不法利得沒收之總則性規定相關之不法利得沒收僅存在於贿賂罪等部份犯罪類型中故此時期不法利得之沒收主要是仰賴罰金刑為之例如當時德國刑法第27條c即規定罰金刑應高於行為人因犯罪獲得之報酬及因犯罪獲得之利益且若罰金之法定刑之上限低於犯罪報酬或利益時罰金刑數額尚可逾越法定刑上限藉此以高額的罰金刑間接進行不法利得之沒收以高額罰金刑作為不法利得剝奪之方式固然可以實現不使行為人繼續保有不法所得之目的但卻因德國當時之罰金刑規定未能充分顧慮行為人的經濟狀況使得罰金刑在實務適用上對無資力者較為嚴苛而有違反平等原則之虞就此德國為改正此情遂引入斯堪地那維亞各國包含丹麥挪威瑞典等各國採用之日額罰金制亦即以行為人之違法及責任決定罰金數額再依照行為人之經濟狀況決定每日之罰金金額據此因為在採用日額罰金制下罰金已喪失有效剝奪犯罪利益之功能始促使德國於1975年之刑法修正時正式在刑法典内增訂不法利得沒收制度241975年刑法修正後至1992年刑法修正前德國於修正罰金刑制度導入日額罰金制之背景下促成德國於1975年刑法修正時增訂舊刑法第73條舊刑法第73條規定違犯違法行為且正犯或共犯對該行為或由該行為取得財產利益24桑島翠2021年7刑法二扛利益没収歷史的展開千刃現代意義1早稲田法学会諸71卷1号頁95-9614VermGgenvorteil時法院應宣告沒收但被害人因該違法行為產生請求權並且該請求權之行使得除去或抵銷由該違法行為取得之利益時不在此限第1項沒收命令及於衍生利得沒收命令及於正犯或共犯因轉讓物品或基於物品之破壞損壞沒收之代價使獲得之權利而取得之物品第2項正犯或共犯為他人而為行為因而使他人獲得財產利益時亦有第1項第2項沒收命令之適用第3項物件使於或歸屬於由該行為或於知悉其他行為之情事而取得財產利益之第三人時亦應沒收該物品第4項舊刑法第73條施行後德國聯邦通常法院在1979年3月28日針對藥物犯罪之裁定中以原審對不法利得沒收之看法有所誤認不法利得的沒收只能剝奪行為人藉由違法行為獲得之財產利益因此應從整體營收中扣除被告之支出及成本因此被告支付予供給者之對價被告因交易而承擔的輸入營業稅Einfuhrmsatzsteuer均應扣除為由撤銷原審關於不法利得沒收之決定申言之本裁定指出不法利得之沒收旨在剝奪違法財產之利益故必須扣除獲得利益時所發生之費用僅能沒收純益德國聯邦通常法院嗣雖於1981年12月18日判決指出與藥物犯罪之總收入必須扣除輸入營業稅不同所得稅係與年度總所得相關而與個別取得的收入無直接關係因此與贿賂有關的所得稅並未使利益直S接減少在沒收不法利得時即不能扣除與贿賂相關的所得稅1984年9月12日判決亦同其旨不過德國聯邦通常法院只是將純益的計算範圍限定在與犯罪間直接的因果關係之範圍内而未變更純盈主義之基本立場亦即在計鼻不法利得的純盈時必須扣除費用包含購買藥物之費用旅費運費及稅金等基此此時期的代表學者AlbinEser即認為違法利得之取消在不15法利得之沒收中是具決定性的其並將不法利得之沒收定位為類似於不當得利返還之清算處分亦即由於違法利得的取消是不法利得沒收之目的故只有實際獲利才是不法利得沒收的對象且如果不將不法利得的沒收理解為違法利得的清算處分將難以說明何以不法利得的沒收必須扣除費用綜上可知不同於1975年前德國主要透過高額罰金刑及零星的沒收規定處理不法利得之沒收德國在1975年刑法修正中透過在刑法總則中增訂不法利得沒收制度之方式正式確立刑法不法利得沒收制度且此時期因德國實務及學說均認不法利得沒收是一種違法利益的清算處分有別於施加惡害的刑罰均認為不法利得沒收應採取純益主義Nettoprinzip僅能針對整體營收扣除犯罪支出及成本後之純益而這種不法利得沒收應採取純益主義之想法其實與德國民法第818條以下不當得利相符也就是考量不法利得沒收既然只是在調整法律上無法被正當化的財產移動並使之平均化受益者返還義務之範圍當然不及於客觀利得以上之物25故不法利得沒收即屬類似於不當得利返還之清算處分而不具刑罰性質1992年刑法修正後1975年德國刑法修正時雖正式在刑法總則中確立不法利得沒收的規定但隨著德國藥物犯罪及遭扣得之藥物數量不斷攀升其中麻藥武器環境犯罪及經濟犯罪等組織犯罪中亦不乏出現犯罪所得逾10億元之案例而這些犯罪所得投入犯罪後不僅成為組織犯罪的原動力且使得犯罪組織及其網絡不斷擴張據此政治司法部分均主張應強化抗制組織犯罪避免犯罪是不划算的這件事瓦解再者由桑島翠註24頁95-10116於舊刑法第73條第1項後段規定當被害人對行為人有返還或損害賠償請求權時不得沒收即對被害人請求權之補充性因此縱使被害人尋覓無著只要被害人有民事請求權即不得宣告沒收故沒收實際上被限定在超個人法益犯罪加上此時期德國在特別刑法領域進行一系列的非刑事罰化Entkriminalisierung並擴張秩序違反法的處罰範圍致使經濟刑法Wirtschaftsstrafsgesetz榖物法Getreidegesetz畜產及食用肉法ViehundFleischgesetz酒產業法Weinwirtschaftgesetz對外經濟法AuBenwirtschaftgesetz等特別刑法被定位為秩序違反行為故不法利得沒收在實務上經常被罰鍰取代此外即便是在可適用不法利得沒收之藥物犯罪中由於檢察官必須證明不法利得係源於成為審判對象的具體犯行並且在不法利得採取純益主義下檢警單位尚必須對犯罪支出及成本進行縝密的調查因此不法利得在訴訟上之證明十分困難鑑於上情德國於1992年刑法修正時修訂舊刑法第73條修正後之舊刑法第73條規定正犯或共犯實刑違法行為並為實行該行為或自該行為而取得事物etwas者法院應對之宣告沒收但被害人因該行為產生請求權且該請求權之行使可以剝奪正犯或共犯之所得者不在此限第1項沒收命令及於衍生收益沒收命令及於取得對象物因轉讓或基於物品破損沒收的代價或獲得之權利而取得之物品第2項正犯或共犯為他人而行為因而使他人獲得事物時亦有第1項第2項沒收命令之適用第3項物品屬為了行為或知悉其他情事而取得之第三人或有權限者時應沒收該物品第4項透過將舊刑法第73條規定之財產利益修正為事物之方式改採總額主義直接剝奪行為人因犯罪所獲得之利益總體解決純益在訴訟上證明之困難性17針對上開修正德國實務雖仍認不法利得之沒收不因總額主義之採用而變更性質仍屬獨立性質的處分代表性判決為德國聯邦通常法院1995年3月1日判決德國聯邦通常法院該判決表示縱使沒收的對象從純益變更為總額不法利得沒收的利益剝奪及違法財產清算目的及本質仍不因此改變何況多數犯罪類型投入的犯罪成本並不高且依舊刑法第73條犯罪成本也可視為犯罪所用或犯罪預備所用之物而宣告沒收故即便採取總額主義也只是在使行為人回復到刑事訴追以前的狀態在量刑上考量支出犯罪成本之損失與以責任清算為目的之量刑無法兩立除此之外德國聯邦通常法院2002年8月21日判決亦在不變更沒收之性質下提及犯罪預防與總額沒收之關連亦即總額沒收透過使支出犯罪成本成為無意義這件事追求犯罪預防目的如果只沒收犯罪取得之純益將使實行犯罪不存在經濟風險而與立法者欲使不法利得的沒收對象承擔可罰的交易風險所設想之預防目的即威嚇預防互相矛盾不過這種以總額沒收實現威嚇預防之想法嗣經JUrgenRiidigerSmmmettan提出以下批評亦即相較於犯罪利益沒收之風險犯罪人較重視的是犯罪被發覺而受罰的風險而在犯罪人不會去考量犯罪前未持有的利益即犯罪成本等可能會在未來喪失下如果真的要實現犯罪預防與其執著於總額沒收不如應於犯罪人實行犯罪前就使藥物市場枯竭減少利益產生的可能性WalterPerron亦認為不法利得沒收是在利益產生後始宣告故對潛在行為人往往不具威嚇效果然而不同於德國實務德國通說卻認為不法利得沒收在刑法修正改總額主義後已從類似不當利得返還之清算處分變更為刑罰或類似刑罰的處分因為逾越利得部分之沒收已屬惡害施加具刑罰的性質再者德國學說為解決不法利得沒收被定位為類似刑罰的處分但18卻不以有責性為要件且可及於第三人而有抵觸責任主義形同可對不具有責性者科處刑罰之虞例如JescheckWeigenKeuschEserSchuster等即主張只有對具有責性者始能總額沒收且必須在量定自由刑或罰金刑時為有利被告量刑之認定不具有責性者則只能沒收純益繼績維持不法利得沒收的清算處分性質Wolters亦主張在新法改採總額沒收下應依經濟狀況適用過苛條款即刑法第73條c261聲請人猜測或許正因總額原則下之不法利得沒收已逾越違法利得清算處分之性質故德國實務為了迴避將不法利得沒收定位成類似刑罰下對欠缺有責性之行為人或第三人為沒收或追徵時可能抵觸責任主義始刻意將不法利得沒收稱為所謂獨立性質的處分此外德國實務以威嚇預防正當化總額沒收之看法除有威嚇效果之實效性疑問外要判斷國家行為是否為類似刑罰時應以國家行為是否對人民造成與刑罰類似的效果或損害為據故考量獲利掏盡下之沒收或追徵對相對人財產侵害之強度及持續性可知不法利得沒收已接近刑罰27故以威嚇目的正當化總額沒收之說法只是在提供總沒收之目的正當性與沒收本質為何並無直接關聯28綜上所陳聲請人認為相較於德國實務仍將不法利得沒收定位成獨立性質之處分德國通說在刑法修正改採總額主義後基於不法利得沒收可能使沒收對象及於被沒收人之原有財產而使被沒收人的財26桑島翠註24頁101-11227關於判斷國家措施是否具刑罰性質歐洲人權法院曾提出天使標準並輔以威嚇施加制裁之程度與嚴重性予以判斷詳見程明修註8頁3728如同通說對刑罰目的採取綜合理論或相對應報刑論且認為刑罰有反射的間接的一般或特別預防效果時我們也不會說刑罰已變成以犯罪預防為主要考量的保安處分19產狀態惡化故認不法利得沒收應屬類似刑罰之看法較為正確2017年刑法修正後德國2017年刑法修正之背景是德國聯邦通常法院針對舊刑法第73條第1項事物etwas之定義曾在實務上引發爭議詳言之在1992年修正德國刑法改採總額主義並將刑法第73條第1項之財產利益修正為事物etwas後德國聯邦通常法院刑事第一法庭及第三五法庭曾對事物之理解有重大歧異主要的爭點是事物的範圍是否及於在犯罪後在所有階段中由構成要件實現而取得的財產價值包含間接取得之利益抑或僅限於由構成要件實現而直接獲得的財產限直接利益對此德國聯邦通常法院刑事第一法庭認為應包含間接取得之利益但德國聯邦通常法院刑事第三五法庭則認為只限於直接利益嗣此爭議雖因德國聯邦通常法院刑事第一法庭改採刑事第三五法庭的看法即限於直接取得利益後劃上休止符不過仍促使德國再次進行刑法修正在2017年刑法修正中德國除了將舊刑法第73條第1項之自該行為ausderTat修正為透過違法行為durcheinerechtswidrigeTat而使不法利得沒收範圍可及於犯罪行為後所有階段中自構成要件實現所取得之財產價值包含間接取得之利益即上開德國聯邦通常法院刑事第一法庭之舊見解外亦將刑法第73條d第1項修正為決定取得事物的價值時應扣除正犯共犯或他人的費用但為了實行行為或準備實行行為而花費或投入之費用只要不是為了履行對被害人債務所為之給付不予扣除亦即一方面在該條第1項前段規定可以扣除費用另一方面則在同項後段規定不能扣除實行行為或準備實行行為之支出據此德國學說認為刑法第73條d第1項之修正除符合德國民法第817條第2項所謂對法所禁止事20項所為之投資應以回復不能之形態喪失之法律概念外該項規定亦與將不法利得沒收之基準取決於產出利益之行為本身是否具可罰性之德國聯邦通常法院刑事第三五法庭之見解相符亦即只要產生利益之行為本身不具可罰性即不能沒收由該行為而生的利益例如以民間企業行賄具公務員而締結建設承攬契約為例因履行契約而受領之承攬報酬固然應作為不法利得予以沒收但此時僅能扣除契約履行時支出之人事費用成本等不能扣除為了行賄或準備行為所支出的成本29在分析關於不法利得沒收之德國判例學說及立法進程後可知德國關於不法利得沒收之爭議最初亦係環繞在不法利得沒收之本質是否因立法改採總額主義而類似於不當得利返還之清算處分轉變為類似刑罰之性質承此可知總額主義與純益主義之抉擇確實牽動著不法利得沒收性質之變化此部分立法進程之討論亦可作為我國判斷不法利得沒收性質之參考3美國學說及實務美國刑事沒收制度一開始是為打擊藥物犯罪及組織犯罪而制定迄今則已經擴張至白領犯罪經濟犯罪猥褻物品關聯之犯罪及詐欺犯罪然美國的沒收制度除刑事沒收外尚有行政沒收及民事沒收而民事沒收係美國最早出現的沒收制度在聯邦層級係採取對物訴訟形態只有少數州採取對人訴訟而採取對人訴訟時由於必須對實行行為者提起民事訴訟且在應沒收之財產尋覓無著或在管轄區域外時規定得以金錢判決或代替資金取代原本應沒收的財產與刑事沒收有類似性一般認為行政沒收的特徵在於較刑事及民事沒收迅速且成本較桑島翠2021年卜彳7刑法5利益没収歷史的展開i子現代意義2完早稲田法学会誌71卷2号頁202-20521低且可節省司法資源民事沒收則不以有關犯罪經有罪判決為必要並且證明程度無庸達到無合理懷疑不過美國於1970年正式導入刑事沒收後迄今在聯邦層級只要是民事沒收的對象均可為刑事沒收故美國司法部於2000年民事資產沒收改革法中遵循國會多數意見明示應優先適用刑事沒收之方針性規定美國刑事沒收之對象可區分為違禁物收益手段財產促進財產及代替財產其中收益沒收係指藉由剝奪犯罪之直接或間接利益使犯罪之不當利得不能被保留在犯罪者手中美國刑事沒收制度下之收益包含透過犯罪直接間接取得的財產及溯及可能的財產因此違法交易衍生之利息紅利收入及價值上升均包含在内且即便應沒收之財產形態產生變化只要有追溯可能即不妨害沒收3美國之刑事沒收亦有總額主義與純益主義之爭議例如美國法典第18編第981條a2A規定違法商品違法服務不法活動通信販賣及醫療詐欺行為案件中收益係指直接或間接獲得之所有種類的財產及所有起因於犯罪行為之財產即總額主義但同條a2B則規定在以不法方法販賣提供合法商品或合法服務有關之案件中受益係指透過與沒收相關之違法交易取得的金錢總額扣除提供商品或服務時發生的直接費用即純益主義而美國刑事沒收中有關利得沒收究竟應採取總額主義或純益主義迄今仍未有定論之原因即與無法明確區分何時應依照美國法典第18編第981條a2A採用總額主義何時應依同條a2B採取純益主義對此美國實務多採取第981條a2A之總額主義但一部份巡迴區聯邦上訴法院則在内線交易案件中基於證券交易本身川崎友巳2021年V力合衆国7没収制度関寸考察没収対象財產蚤办動向杳中心同志社法学73卷3号頁38-4622具合法性内線交易只是因為交易方法違法適用同條a2B之純益主義313233不過縱使美國迄今在究竟應採取總額主義或純益主義間仍存在重大爭議但美國多數學說仍認犯罪所得沒收之主要目的是要讓犯罪人及社會知悉犯罪是不划算的32再者美國法院於應沒收之財產有1尋覓不著2轉讓或出售第三人委託第三人保管3處於法源管轄區域外4價值減少5與其他財產混合而不易分割等情時可於與本來沒收財產同等價值限度内沒收被告之其他財產即代替財產之沒收對此學說亦認為沒收的正當化依據為要給犯罪者痛一下或讓多數人知道犯罪之不划算的事33亦即認為若容許犯罪享受犯罪收益將無法充分表達對犯罪的非難34故必須透過沒收犯罪收益或代替財產以充分非難犯罪者或實現威嚇預防之目的據此可知美國的不法利得沒收應具有類似刑罰之性質3明顯區隔原則下之觀察按司法院大法官釋字第799號解釋理由書中指出三按對性犯罪者於刑罰執行完畢後再施以強制治療旨在使具高再犯危險之性犯罪者經由強制治療程序而降低其再犯危險以保護社會大眾安全並協助受治療者復歸社會是強制治療本質上應為一種由專業人員主導實施之治療程序受強制治療者係立於病人之地位接受治療並以使受治療者有效降低其再犯危險為目的而非對受治療者之刑事處罰因此強制治療制度之建構自應以使受治療者得受有效治療俾利曰後重獲自由為核心指標截然不同於犯罪之處罰從而強制治療制度之具體形成包括規範強制治療之制度與其實際執行無論涉及者為強制31川崎友巳註30頁47-4932川崎友巳註30頁6533川崎友巳註30頁6034渥美東洋1998年組織.企業犯罪杳考之5東京中央大学出版部頁29-23治療之治療處所包含空間規劃及設施施以治療之程序管理及專業人員之配置參與等整體觀察須與刑罰之執行有明顯區隔始為憲法所許強制治療制度如符合憲法明顯區隔之要求即不生牴觸以犯罪之處罰為前提之罪刑法定或一事不二罰原則之問題強制治療制度於憲法上應符合明顯區隔之要求就治療處所包含空間規劃及設施而言強制治療應於與執行刑罰之監獄有明顯區隔之處所為之且一般人可從外觀清楚辨識其非監獄次就受治療者生活管理方面而言受治療者之生活起居與行為活動之紀律要求均應以達成治療目標之必要範圍為其限度於不妨礙實施治療之前提下應盡可能使受治療者享有正常生活以作為復歸社會生活之準備並與監獄受刑人之矯治處遇明顯有別再就如何治療方面而言治療應由專業人員本於專業性個別性原則依據受治療者之具體情狀而主導實施並應以有效降低其再犯危險從而使其得以復歸社會為貫串整體治療程序之目標司法院大法官接之於第812號解釋理由書中亦指出現行強制工作之執行不符憲法明顯區隔原則之要求強制工作之目的既在於改善矯治有社會危險性之犯罪行為人之偏差性格以預防其再犯是強制工作本質上應為一種由專業人員主導實施之處遇程序而非對受處分人之刑事處罰因此強制工作制度之建構自應以使受處分人得受有效處遇俾利其學習技能及協助改善其偏差性格為核心内容截然不同於犯罪之處罰從而強制工作制度之具體形成包括規範強制工作之制度與其實際執行無論涉及者為強制工作之處所包含空間規劃及設施施以強制工作之程序管理及專業人員之配置參與等整體觀察須與刑罰之執行有明顯區隔始為憲法所許可知明顯區隔原則於我國已屬憲法原則且依釋字第799號解釋明顯區隔原則係源自罪刑法定原則及一罪不二罰原則易言之強制治療及強制工作必須與刑罰於執行之處所包含空間規劃及設施執行之程序執行之管理及專業人員之配置參與等均需有所區隔否則即難以符合明顯區24隔原則之要求.而抵觸罪刑法定原則及一罪不二罰原則35據上可知司法院釋字第799號及第812號解釋給我們的啟發是除非在執行層次嚴格區分自由刑與保安處分強制治療及強制工作否則即難謂其等有本質上之差異而一面科處刑罰一面宣告保安處分即難以迴避抵觸罪刑法定原則及一罪不二罰原則之疑慮聲請人認為若將相同思考邏輯運用至不法利得沒收則因不法利得之沒收追徵與罰金刑在本質上均屬剝奪干預人民財產權之國家行為尤以追徵與罰金刑極為類似36在執行層面上均係由檢察署執行科囑託民事執行處對受刑人之財產包含不動產動產薪資債權有價證券等為強制執行債權人並均得聲請參與分配37此外透過德國不法利得沒收之立法進程亦可知悉在德國正式於刑法典内增訂不法利得沒收前該國係以高額罰金達成剝奪不法利得之目的而此更可確認罰金刑與不法利得之沒收在功能層面亦具高度相似性4小結由上開我國日本德國及美國之實務及學說討論可知總額主義或純益主義之抉擇與不法利得沒收之本質密切相關除德國實務於1992年刑法修正中改採不法利得之總額主義後仍形式上堅稱不法利35關於明顯區隔原則之依據德國聯邦憲法法院於2011年就保安監禁是否違憲之判決中曾指出必須賦予保安監禁迥異於刑罰執行之實踐機制始能使保安監禁無違比例原則詳細内容參見許恒達2022年強制工作與違憲審查一評司法院釋字第812號解釋臺灣法律人第11期頁39-40其他關於明顱區隔原則之介紹亦可參見林钰雄2022年評司法院釋字第812號解釋強制工作一比例原則區隔原則權利救濟及釋憲溯及效力臺灣法律人第11期頁10-1336松本一郎1975年第一編第一0章没収法律時報第11期頁39-4037臺灣高等法院檢察署2017年刑罰執行手冊臺北法務部頁124-126134142-14325得沒收為獨立性質之處分及美國在總額主義或淨額主義仍存在爭議下學說逕認不法利得沒收有讓犯罪人痛一下或威嚇潛在犯罪人等類似刑罰之意義外大多從總額主義之角度推論不法利得沒收類似刑罰性質38承此思考脈絡由於我國刑法第38條之1立法理由規定五三依實務多數見解基於澈底剝奪犯罪所得以根絕犯罪誘因之意旨不問成本利潤均應沒收明白採取總額主義最高法院111年度台上字第1179號判決亦指出按犯罪所得之沒收或追徵其價額係法院剝奪犯罪行為人之不法所得將之收歸國有之裁判目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得使其不能坐享犯罪之成果藉以杜絕犯罪誘因而遏阻犯罪基此對於犯罪直接利得之沒收係採兩階段計算法之相對總額原則前階段係審查有無利得祇要與行為人犯罪有因果關連性者不問是為了犯罪而獲取之報酬對價或稱為了犯罪利得或經由犯罪而獲得之利潤利益或稱產自犯罪利得皆為此階段所稱犯罪直接利得犯罪直接利得數額之判斷標準在於沾染不法之範圍倘交易本身即為法所禁止之行為則沾染不法範圍及於全部所得反之若交易本身並非法所禁止僅其取得之方式違法則沾染不法範圍則僅止於因不法取得方式所產生之獲利部分而非全部利益後階段則係關於利得範圍之審查依刑法第38條之1立法理由不問成本利潤均應沒收明示採取總額原則不予扣除犯罪成本最高法院111年度台上字第722號110年度台上字第2827號及110年度台上字第946號判決亦同其意旨則總額主義下之不法利得沒收既然在剝奪行為人及第三人從犯罪中得到的利益外還可能進一步造成原有財產受損理應已非單純回復原狀之措施而具刑罰性質殆無疑義39何況在綜合觀察比對不法利得沒收及罰金刑之本質執行及功能面向後更可知不法利得沒38謝煜偉註9頁桑田翠註29頁黃宗旻註13頁439黃宗旻註13頁426收無論係就基本權干預面向即財產權之干預執行面向即均可對被告的整體財產強制執行且債權人均可聲請參與分配及功能面向即均有剝奪不法利得之效果均與財產刑或罰金刑不具實質差異而一般認為在刑罰與保安處分間除存在純粹的刑罰及保安處分外尚有介於刑罰與保安處分間的保安處分針對這種介於中間性質之處分學說認為仍受到所有支配刑罰原則即罪責原則罪刑法定原則及從輕原則之拘束4此外針對有學者主張本次刑法修正理由對利得沒收範圍計算亦同德國刑法73條規定採取總額原則而此可以透由民法第180條第4款規定予以理解亦即利得人於實行不法行為時係將自己外於法秩序外並以不法行為破壞既有之法秩序故其為不法行為所支出之成本或其他支出等給付即無請求法院在計算犯罪所得時予以扣除之權利41聲請人認為此觀點似認不法利得沒收之目的係將財產回復至合法狀態純屬預防性質之措施故可適用不法原因給付不得請求返還之法理且不得請求扣除犯罪成本然而國内有學說精闢地指出除非能夠舉證證明犯罪成本係源自其他犯罪所得否則剝奪犯罪成本根本無法回復合法財產狀態且不法原因給付之法理僅能說明自外於法秩序之人不得請求國家協助實現其不當得利返還請求權故必須承擔他人保留不法獲利的風險而與國家是否有權沒收犯罪成本無關更何況以不法原因給付作為國家沒收犯罪成本之依據亦忽略犯罪所得沒收是國家與人民之關係並非私人間之法律關係42此外聲請人認為既然犯罪成本已支出而不屬行為人所有即便對行為人沒收此部分犯罪成本亦係自始無法達成徹底剝奪犯罪所得之目的亦即行為人既已經耗費此犯罪成本沒收此部分犯罪所得即與if彳法第2條修正理由所稱任何林紅雄註5頁68-69陳信安註7頁10142薛智仁註11頁106727人都不能保有犯罪所得CrimedoesntpayVerbrechendurfensichnichtlohnen無涉由此可知無論是回復合法財產狀態或不法原因給付法理均無法支標不法利得沒收在適用總額原則後仍為準不當得利之衡平措施之結論綜上聲請人認為本次刑法修正以刑法第2條第2項排除從舊從輕原則對不法利得沒收之適用使不法利得沒收一律適用裁判時法已抵觸罪刑法定原則而違反憲法第8條之正當法律程序再者因罪刑法定原則之禁止溯及既往原則具絕對性不可衡量故刑法第2條第2項規定沒收一律適用裁判時法即從新原則全面排除從舊從輕原則之適用即已因違反罪刑法定原則所由生之正當法律程序而違憲侵害人民受憲法保障之財產權三罪刑法定原則之射程範圍不法利得沒收除從其是否具刑罰或類似刑罰之性質作為討論出發點外尚可反向從罪刑法定原則之適用範圍是否僅及於刑事犯罪及刑罰進行觀察一干預人民基本權利之措施不法利得的沒收有無罪刑法定原則衍生之不溯及既往原則之適用除可由不法利得沒收是否為刑罰或類似刑罰性質進行檢討外尚可從罪刑法定原則之適用範圍是否可以及於單純干預人民基本權例如自由權財產權等之面向進行檢討罪刑法定原則之射程範圍是否及於刑罰或類似刑罰以外之干預人民基本權之處分可參考德國基本法第103條第2項於該國之實踐情形德國學說認為德國基本法第103條第2項規定的罪刑法定原則是一種28準基本權之權利eingrundrechtsgleichesRecht故可區分成三階層審查即保護範圍一侵害一正當化事由刑罰即是基本權之侵害Grundrechtseingriff德國基本法第103條第2項及第3項則為限制之限制SchrankenSchranken再者無論是德國憲法法院或該國學說均認為德國基本法第103條第2項作為恣意禁止原則在刑事法院中的特別形塑於保護主體方面可及於任何人包含法人事物保護領域方面即本條所指處罰Bestafung則係包含所有國家對於違法有責行為為了抵償罪責而施加惡害的高權行為因此罪刑法定原則在德國的射程範圍並不限於刑事犯罪與刑罰例如德國聯邦憲法法院即曾多次援引基本法第103條第2項作為審查罰鍰或其他違反秩序之制裁BuBgeldtatbestandeodersonstigeSanktionenwegenOrdnungwidreigkeiten懲戒罰及職業法院的制裁決定等43因為罪刑法定原則之目的在保障個人的法和平因此既然秩序罰或懲戒罰對個人所產生的禁止效果經常和刑事刑罰沒有本質上不同當然也應該比照刑罰適用相同的憲法標準44承此暫且不論沒收是否為刑罰或類似刑罰之保安處分因沒收本質上即可能對人民財產權造成重大侵害依法治國原則Rechtsstaatsprinzip在立法上本應有罪刑法定原則及其派生之溯及既往原則的適用45從而即便不法利得之沒收在本次刑法修正中被定位為準不當得利之衡平措施基於刑事沒收仍屬國家對人民財產權之干預措施即應有罪刑法定原則之適用43張志偉註1頁112-113薛智仁註11頁1103據此有學者認為德國學說將德國基本法第103條2項即罪刑法定原則之處罰限定在國家等高權主艘對有責行為所為之指摘性反應而對違法行為所施加之惡害以謀求責任之衡平故限於刑事處罰始有適用其他對人民權利之干預及限制因為無論在強度或影響的持續性上均難與刑罰相比故無罪刑法定原則之適用餘地即有再斟酌之餘地見陳信安註7頁9244薛智仁註11頁1103-110445林書楷註2頁58629二行政罰法及社會秩序維護法之比較觀察再者只要觀察會秩序維護法及行政罰法之立法即可知悉同屬侵害人民財產權之行政沒入亦有罪刑法定原則社會秩序維護法第2條行政罰法第4條及從輕原則社會秩序維讓法第3條行政罰法第5條的適用而沒入是行政法上的財物剝奪措施一經沒入所有權即歸屬沒入機關所屬公法人與刑事沒收具類似性是倘一方面認社會秩序維護法或行政罰法有處罰法定原則及從新從輕原則之適用另一方面卻認為比行政沒入具更強大的規制作用甚至會產生烙印標籤作用的刑事沒收無罪刑法定原則之適用餘地4647顯然是對行政沒收與刑事沒收為無正當理由之差別對待非無抵觸憲法平等原則在禁止國家權力於無正當理由狀況下對於相同類別之規範對象為不同處理或對於不同類別之規範對象為相同處理之意旨48貳刑法第2條第2項規定沒收適用裁判時之法律已抵觸信賴保護原則一信賴保護原則一憲法依據司法院釋字第574號解釋指出法治國原則為憲法之基本原則首重人民權利之維護法秩序之安定及信賴保護原則之遵守因此法46柯耀程2018年沒收制度的實然與應然東海大學法學研究第53期頁2747謝煜偉註9頁351薛智仁註11頁1104朱石炎2016年評述刑法第二條第二項之修正一質疑修正沒收關於時之效力司法周刊第1782期48黃宗旻註13頁5-630律一旦發生變動除法律有溯及適用之特別規定者外原則上係自法律公布生效日起向將來發生效力惟人類生活有其連續性因此新法雖無溯及效力而係適用於新法生效後始完全實現之構成要件事實然對人民依舊法所建立之生活秩序仍難免發生影響此時立法者於不違反法律平等適用之原則下固有其自由形成空間惟如人民依該修正前法律已取得之權益及因此所生之合理信賴因該法律修正而向將來受不利影響者立法者即應制定過渡條款以適度排除新法於生效後之適用或採取其他合理之補救措施俾符法治國之法安定性原則及信賴保護原則亦即司法院大法官明確指出基於法安定性信賴原則及人民權利之保護原則上法律變更時新法只能適用在新法生效後始發生的事實及法律關係除非該事實或法律關係於舊法時期已發生但延續至新法生效後但此時仍應以過渡條款或其他補救措施適度平衡因適用新法而受不利影響之關係人司法院釋字第751號第717號解釋同其意關於信賴保護原則之憲法基礎一般認為係源於法安定原則及所涉及的基本權利保障前者指法治國家係由實質及形式要素共同形成實質法治國家係以實現實質正義為目的形式法治國家則重視法安定性的保證法定性使得個人可以依照計晝形成自己的生活並且對國家之侵犯得以預見及預作因應但個人必須有可信賴的基礎存在尤其是值得信賴之法律狀態後者則係指依信賴保護目的出發依個案所涉及的憲法上基本權利舉凡財產權人格自由發展及婚姻及家庭之保護等均可能構成信賴保護原則之基礎49洪家殷2000年信賴保護及誠信原則收於行政法爭議問題研究上臺北五南頁126-12831二意義及内涵一般認為信賴保護原則之適用必須具備1信賴基礎即國家行為2信賴表現即人民安排其生活或處置其財產3信賴值得保護即民必須誠實正當並斟酌公益並且以法律不溯及既往原則為實踐而依學理可將法律不溯及往原則區分成真正的溯及既往及不真正的溯及既往真正的溯及既往指法律的事後變更干涉了已經解決的屬於過去的事實關係及法律關係在真正溯及既往的情形基於法治國法安定性原則及人民對既存法律秩序的信賴保護應不許為不利人民之溯及生效或溯及適用除非變動的法規屬授益性質或雖屬負擔性質但1利害關係人對新法規之適用有預見可能性2舊法規不合理不明確有重大漏洞或違反體系致有違憲的重大疑義而溯及既往適可改正其缺點3法規溯及適用並未造成損害或所造成的損害極為輕微者4基於強烈的公益需求較之信賴利益有優越價值且凌駕法安定性之要求者始例外允許真正的溯及既往不真正溯及既往則指新法對於現在仍在進行的尚未終結的事實關係及法律關係向將來發生作用不真正溯及既往原則上為法所允許除非1經衡量人民信賴舊法規存續之信賴利益即人民法律地位值得保護優於新法規立法意旨所預期達成之公益2法規變動超乎預期立法者卻未設有過渡條款時時例外不許不真正的溯及既往5三不法利得之沒收與法律不溯及既往原則關於本次刑法修正透過刑法2條第2項使包含不法利得沒收在内之整體刑事沒收溯及適用裁判時法屬於何種溯及既往類型有認為刑法陳清秀1998年依法行政與法律適用翁岳生主編行政法臺北瀚蘆頁123-124薛智仁註11頁1106-110732第2條第2項在犯罪所得沒收的範圍内屬不真正溯及既往因為新法所適用的對象不是犯罪所得所依附的不法行為本身而是該不法行為對合法財產秩序造成的侵擾狀態亦即犯罪所得之沒收只是排除尚在持續中的財產侵擾狀態避免該狀態延續至將來51然而聲請人認為這種說法忽略不法利得沒收終究還不法行為之法律效果亦即不法行為不會因為產生違法財產狀態就改變不法利得沒收係針對不法行為所為事後回顧性非難的本質尤其是在新法採取總額原則下逾越實質利益以外財產之沒收無疑是一種惡化行為人財產狀態的類似刑罰而與典型刑事刑罰例如自由刑罰金刑等均為對不法行為所為之回應或非難再者正如同刑法學理上的狀態犯即竊盜強奪強盜等只要贓物未即時追回犯後必然形成達法的財產狀態但我們也不會因此認為刑事刑罰所非難的對象會由犯罪行為本身變成事後的違法財產狀態因此上開不真正溯及既往之說法顯然忽略了對於合法財產秩序之侵擾狀態仍是不法行為所由生無法與不法行為切割52故刑法第2條第2項規定沒收一律適用新法應屬真正溯及既往無誤而法規之真正溯及既往依上開學理所示原則不能溯及既往只有在授益性質或雖屬負擔性質但當事人可預期法規變更舊法規有違憲之重大爭議溯及既往未造成損害或損害輕微新法規追求的公益優於人民的信賴利益時始得例外溯及然而一般人民很難預期沒收新法的通過且舊法沒收適用之數十年間雖因舊刑法採取裁量沒收且僅限於犯罪所得屬犯罪行為人所有始能宣告沒收而徹底實現剝奪不法利得之刑事政策目的然僅僅如此應難謂舊法沒收已達違憲重大爭議之程度況且舊法不法利得沒收與新法相較不論係就沒收主體範陳信安註10頁1106採取類似觀點詳見薛智仁註11頁110633圍等均較具侷限性故對人民財產權的干預程度顯然較小何況犯罪所得數額依個案犯罪情節而有所不同很難說沒收溯及適用新法對利害關係人財產權之侵害即屬輕微且一般人亦難以對新法沒收的溯及適用有預見可能性此外舊法本有不法利得沒收之規定只不過因為犯罪所得非屬行為人所有犯罪所得計算困難及考量主刑與從刑間之抵銷關係故實務未必會宣告沒收不法利得因此要以新法沒收較能貫徹不法利得剝奪之刑事政策目的為由即謂公共利益較為特殊重大難謂無速斷之嫌5354何況新法第38條之1第5項規定犯罪所得除已實際合法發還被害人者不予宣告沒收或追徵故實務認為即使行為人不會因為犯罪而取得被害財物之所有權只要有事實上處分權faktischeVerfQgungsgewalt即應宣告沒收而此於犯罪所得屬無形財產例如違法傾倒廢棄物節省的處理費用内線交易之特殊獲利或避損機會等而無權利移轉時固較無問題於特定物或特定權利時例如行為人竊取機車時雖未因此改變機車在民法上之所有權歸屬但因行為人取得機車之事實上處分權法院即應宣告沒收該機車如此將使被害人的所有權遭國家剝奪M就此為了衡平被害人所受損害第38條之3第2項雖規定國家取得所有權之效力不能對抗原權利人例如所有權人等且刑事訴訟法第473條第1項亦規定權利人於判決確定後1年内可聲請發還或給付以資救濟惟被害人若未於1年内聲請發還或給付時國家取得犯罪所得所有權之效力將發生對世效此就必須依照民事損害賠償訴訟取得執行名義始得聲請給付者而言不僅過於短暫且與刑事訴訟法第475條扣押物歸還國庫除課予檢察官不能發還之公告義務且扣押物必須自公告後2年無人領取所有權始歸國家所有二者相較下顯然對被害人之財產權有保護不足之處55因此要說新53採取相同結論詳見薛智仁註11頁110954相關批判參見薛智仁註11頁108255謝煜偉註9頁362關於日本及德國之作法可參謝煜偉註9頁363薛智仁註11頁1084-108534法沒收實現剝奪不法利得之公益絕對優越利害關係人被剝奪之財產利益不無牽強之處此外刑法第2條第2項修正理由記載二犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬法理上本不在其財產權保障範圍自應予以剝奪以回復合法財產秩序況且本次沒收之修正並未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張故與原則性禁止之溯及既往無涉56似以任何人都不得透過犯罪行為取得所有權或其他權利為由自始將不法行為取得之財產排除在憲法財產權保障範圍之外惟一般認為判斷法律得否合法溯及既往時只能對法規範效力作一般性界定不應取決於受規範者個人因素57況且在總額主義下除非能證明該成本源於其他犯罪所得否則何以不在其財產權保障範圍内更何況不法行為取得之財產地位可能是依民法有效取得而受憲法保障的所有權或權利亦即法律行為違反禁止規定時債權行為及物權行為未必會一併無效仍需取決於個別禁止規定之解釋始能判斷違反刑法規定之物權行為是否自始客觀絕對無效例如德國實務認為若刑法禁止的對象是法律行為的雙方該法律行為無效但若限於法律行為一方則須視是否必須認定法律行為無效始能達成刑法禁止之目的58例如被害人遭詐欺而締結買賣契約詐欺罪僅禁止為詐欺行為的出賣人故不論是雙方締結之買賣契約或被害人的匯款行為均不因此無效59又例如廠商向公務員行贿而簽訂工程承攬契約行56類似看法例如陳重言主張行為人之不法所得本不在憲法財產基本權之保障範圍内詳細内容參見陳重言2016年沒收制度之時的效力一裁判時新法適用原則與施行後統合效果林钰雄主編沒收新制二經濟刑法的新紀元臺北元照頁2157陳愛娥2007年信賴保護原則的具體化一兼評司法院大法官相關解釋臺灣本土法學雜誌第98期頁17958LooscheldersinNomosKommemtarBGBBd.13.Auf1.2016134Rn.247.f轉引自薛智仁註11頁110859LooscheldersFn.133134Rn.249轉引自薛智仁註11頁35贿行為本身固為法律所禁止而無效但不會因此使工程承揽契約同歸無效6準此可知若行為人或第三人透過不法行為取得之所有權或權利在舊法比例原則衡量下本可沒收該權利固不受憲法財產權之保障但若依舊法不得沒收則該等不法行為取得之財產依然是憲法財產權之保護對象61不會因行為人所為屬不法行為而一概被排除在財產權保障範圍外四德國聯邦憲法法院裁定之檢討按我國刑法第2條修正理由記載三另德國刑法施行法第307條係針對1975年增訂之利得沒收Verfall定有過渡條款明定對於修法前實行之犯罪所得的沒收宣告原則上適用裁判時新法之規定對此規定德國聯邦憲法法院亦未曾為違憲宣告故沒收適用裁判時法比較法例上亦有其先例就此上開修正理由雖未指明德國聯邦憲法法院裁判先例之日期或字號然學者認為修正理由所指應為2004年1月14日裁定爰此聲請人整理德國聯邦憲法法院裁定之意旨如下1刑罰係對違法有責行為於法律上所施加之不利益其任務除威嚇再社會化外尚包含對刑法所禁止的行為作出妥適回應及對於違法且於社會倫理上係屡錯誤的行為施加應報而判斷處置措施是否具準刑罰Strafahnlich性質不可僅因該處置措施導致相對人自由或財產受有損失即認具處罰性質p6nalerCharakter而必須考量立法者的立法意志刑法關於利得沒收之規範文義體11086LooscheldersFn.133134Rn.254.轉引自薛智仁註11頁110861薛智仁註11頁110936系結構等界定不法利得之法性質2不法利得沒收不必然屬應報式制裁立法者可廣泛地決定是否欲及以何等方式對違法獲得之經濟利益進行剝奪因此立法者可自行決定是否透過利益剝奪之處置措施同時實特定刑罰之目的因此本次刑法修正係考量倘在處罰行為人之同時尚容許其保有犯罪所得將毫無嚇阻犯罪實益故修法目的不在惡害施加而係若允許犯罪行為人繼續持有犯罪所得將誘使其再次實行犯罪行為之利益因此犯罪所得沒收不會因一般預防目的而具準刑罰性質反而係與刑罰相區隔之法律效果只是在謀求財產規制vermogensordnend及穩定規範normstabilisierend等目的此外立法者在一般預防目的外尚有藉犯罪所得沒收導正不法行為所破壞合法財產秩序之目的但此只是鑑於民事法領域中規定不足而無法完全有效地阻止犯罪行為人透由違法行為之實行而實際獲得財產利益之情形據此不能即認不法利得沒收為刑罰或準刑罰性質3總額原則之採取不會去除利得沒收具有之準不當得利性質毋寧只是沿襲德國民法典第812條以下之文義與法律體系為導向之不當得利觀點而此不當得利之功能非限於剝奪尚存之財產價值毋寧是一種獨特的用以導正不合法財產歸屬的手段基上可知德國聯邦憲法法院固然指出德國刑法第73條以下之利得沒收僅在透過具導正性及規範性之干預處置對當前所出現之財產秩序侵擾狀態予以回應導正並未謀求制裁與應報故不屬受罪責原則拘束之準刑罰62然而上開裁定僅係以德國刑法第73條d擴大沒BVerfGE110113ff.轉引自陳信安註7頁97-9937收是否違反罪責原則作為審查對象自始未及於不法利得沒收之時間效力63何況德國聯邦憲法法院雖曾於該裁定中提及不法利得沒收的時間效力然其係表示德國刑法第73條d並未抵禁止溯及既往原則擴大利得沒收對於當事人在指示適用刑法第73條d生效前所取得之標的依據刑法第2條第5項結合第1項而不適用在此無憲法疑慮之解釋下擴大利得沒收之規定並沒有溯及效力64亦即本裁定僅表示擴大利得沒收規定未溯及既往為合憲並非積極肯認得擴大利得沒收可溯及既往合憲故我國刑法第2條修正理由若是援引上開裁定作為德國聯邦憲法法院肯認不法利得沒收可溯及適用裁判時法即可能有誤解裁定内容之虞參借鏡德國及日本對不法利得沒收時間效力之處理方式按刑法第2條第2項修正理由記載三另德國刑法施行法第307條係針對1975年增訂之利得沒收Verfall定有過渡條款明定對於修法前實行之犯罪所得的沒收宣告原則上適用裁判時新法之規定對此規定德國聯邦憲法法院亦未曾為違憲之宣告故沒收新法適用裁判時法比較法例上亦有其先例似認德國刑法修正對不法利得沒收之時間效力原則係以適用新法為原則爰此聲請人以下將整理德國刑法修正中有關沒收時間效力之規定以釐清立法理由所指德國刑法修正之相關内容另聲請人亦將一併介紹曰本改正刑法草案對沒收時的效力之處理合先敘明一德國刑法修正之時的效力德國刑法近年來經過數度修正不法利得沒收亦隨之進行多次增陳信安註7頁97張志偉註1頁122BVerfGE110132Rn.112.轉引自張志偉註1頁12238修然德國刑法不僅未認為不法利得沒收之時間效力應採從輕原則反而在德國刑法第2條規定刑罰及其附屬效果適用行為時法律第1項行為時刑罰有變更者適用行為終了時之法律第2項行為終了時適用之法律於裁判前變更者適用最有利於行為人之法律第3項限定適用時間之法律於失效後亦適用於其效力期間之行為第4項利得沒收犯罪物沒收及文書銷毁準用第1項至第4項之規定第5項除有特別規定外保安處分適用裁判時之法律第6項而對不法利得沒收明確採取從舊從輕原則即同條第235項德國於1975年刑法修正中正式在刑法内增訂不法利得沒收之總則性規定業如前述惟德國刑法施行法307條規定1975年修法前之犯罪其犯罪所得之沒收適用新法有關犯罪所得沒收要件即第73條之沒收及第73條a之替代價值沒收但以舊法已規定沒收或沒收犯罪報酬者為限第1項第1款這些犯罪亦適用新法之估算過苛沒收效力與補行沒收之規定即第73條b至d第76條第1項第2款依舊法第27條之2得科處罰金之犯罪罰金高於新法沒收額度者亦得適用新法沒收規定追徵其替代價值第2項如舊法對被沒收人較有利者不適用第1項第1款之規定第3項乃明確採取從新從輕原則65德國嗣於2017年刑法修正時就不法利得沒收新法之時間效力問題雖以德國刑法施行法第316條h規定2017年7月1日前之犯罪其犯罪所得之沒收與追徵於2017年7月1以後裁判者適用2017年4月13曰刑法財產剝奪改革法案BGB.IS.872修正公布之刑法第73條至第73條c條第75條第1項和第3項以及第73條法條内容參考薛智仁註11頁1101-1102張志偉註1頁122-12339d第73條e第76條第76條a第76條b第78條第1項第2句刑法第2條第5項不適用之於2017年7月1日前曾經裁判時否宣告沒收或追徵之訴訟程序不適用2017年4月13日刑法財產剝奪改革法案BGB.IS.872之新修正條文66明白排除德國刑法第2條第5項從舊從輕原則並且改採從新原則惟基於維護裁判安定性刑法施行法第316條h同時規定若曾經裁判是否宣告沒收或追徵程序者仍適用舊法亦即考量1於新法修正前已對宣告沒收或追徵與否作出1次審級裁判若不適用舊法第一審裁判可能遭撤銷2原則適用新法亦可減輕審判實務比較新舊法之負擔67而另設裁判安定性條款避免一律適用新法嚴重破壞裁判安定性綜此德國立法者針對沒收追徵時間效力之立場雖有從從舊從輕從新從輕進而過渡到原則從新之進程然聲請人認為德國刑法在2017年刑法修正改採原則從新時儘管同時搭配有裁判安定性條款猶且遭學說批判抵觸禁止溯及既往原則68反觀我國刑法第2條第2項於僅規定沒收適用裁判時法而未設有可適用舊法之例外情形可見我國刑法第2條第2項之違憲疑慮理應較德國刑法施行法第316條h更高二日本改正草案之時的效力日本於昭和49年1973年曾提出改正刑法草案嗣後雖因國内新舊派學說對立嚴峻而未獲通過然聲請人認為草案對沒收時間效66法條内容參照王士帆2017年2017年德國沒收新法一從新原則與裁判安定性司法周刊第1863期67王士帆註6668SaligerFn.30_Vor73ff.Rn.3c.轉引自薛智仁註11頁110340力之處理方式亦可供我國借鏡曰本改正刑法草案中除在沒收之體系上將沒收區分為保安處分性質之沒收包含構成犯罪之物犯罪所用之物犯罪所生之物第74條及刑罰性質之沒收包含犯罪取得之物犯罪之報酬及犯罪所生之物犯罪取得之物犯罪之報酬之對價物第75條並將保安處分性質之沒收對象擴張至第三人亦即只要此類物品有再度被投入犯罪之可能或其他保安上之必要時即可沒收第三人所有之物此外草案尚增訂沒收之特例即對欠缺責任能力獲責任年齡者而不能處罰者之沒收追徵第76條獨立之處分即對符合沒收追徵等要件卻不能訴追行為人且判處有罪時之獨立處分第78條69故可知日本改正草案相較於日本現行刑法確有大幅度擴張沒收追徵之對象及緩和沒收追徵要件之情形而屬不利行為人及第三人之法律變更針對上開沒收追徵等規定之修正及增訂日本改正草案第2條規定法律上不能處罰的行為不能事後透過法律處罰之第1項犯罪後刑罰或其他關於刑罰之法律時適用最有利於行為人之法律第2項關於沒收追徵之法律變更時與前項同第3項保安處分適用新法但要件及收容期間準用第2項第4項7亦即曰本改正刑法草案規定無論是保安處分性質的沒收或刑罰性質的沒收一律適用最有利行為人之法律即從輕原則以符合罪刑法定原則之禁止溯及既往及法律不溯及既往之要求亦即原則上禁止溯及既往但有利行為人者不在此限且該國學者亦持肯定立場71故參酌上開曰本6S法務省刑事局1973年刑法改正仝f3考之5加一法制審議会改正刑法法案七二Kc対寸5批判杳办C了東京法務省対照条文頁29-317法務省刑事局註69对照条文頁1_271小暮德雄.内藤謙1975年第一編第一章刑法適用47卷5号頁4341刑法改正草案内容可知我國刑法第2條2項對沒收採取從新原則且未設例外之立法模式確實有違憲疑慮肆結論刑法第2條第2項規定沒收應適用裁判時之法律即從新原則係在國内接連發生多起食品安全事件之背景下所催生立法者鑑於舊法沒收無法徹底剝奪犯罪所得尤其沒收主體僅限於行為人本人不及於實質獲利之第三人而使實質獲取犯罪所得者含自然人及法人得終局保有龐大的犯罪所得使主刑成為犯罪成本而不足以嚇阻潛在犯罪人就此立法價值決定聲請人尊重立法者之立法裁量及對法規内容之自由形成空間並且對沒收新制較舊法沒收更能徹底剝奪犯罪所得貫徹任何人均不能保有犯罪所得之普世基本法律原則持肯定態度惟依上開曰本德國及美國實務及學說的討論脈絡可知不法利得沒收在本次刑法修正明確採取總額原則後已屬類似刑罰之處分而有罪刑法定原則之適用退步言之縱使如刑法第2條修正理由及部分學說或德國實務所述不法利得沒收乃類似不當得利之衡平措施為刑罰或保安處分以外之獨立的法律效果考量罪刑法定原則的適用範圍不限於刑事刑罰而及於所有國家對違法有責行為所施加惡害之高權行為從而因新法不法利得沒收增訂追徵制度刑法第38條之1第3項及第三人沒收刑法第38條之1第2項並使沒收範圍及於違法行為所得變得之物財產上利益及孳息刑法第38條之1第4項並增訂獨立沒收制度刑法第40條第3項均屬不利之事後法律變更故刑法第2條第2項規定沒收適用裁判時法顯已抵觸由罪刑法定原則派生之禁止溯及既往原則的絕對要求而無衡量公私益之必要其次考量沒收乃附隨於不法行為之制裁效果由犯罪行為由生42故即便不法所得由行為人或第三人保有將產生違法的財產狀態亦不能認為不法行為尚為結束故沒收依裁判時法應屬原則上禁止的真正溯及既往承此在新法不利於利害關係人時除非新法為較有利之規定否則必須利害關係人對新法的溯及適用有預見可能性舊法存在違憲的重大疑義法規溯及適用造成未造成損害或損害輕微或公益大於信賴利益時始例外允許溯及既往故本次刑法既有大幅度擴大沒收適用之情形即屬不利於利害關係人之修正加上客觀上並不存在上開得以例外溯及既往之情形故當不具使不法利得之新法規定溯及適用至新法生效前已完結之不法行為之正當性再者若將觀察視角延伸至德國及日本立法例亦可知悉日本改正草案對沒收之時間效力明確採取從輕原則德國在數次刑法修正中就沒收之時間效力雖係由從舊從輕從新從輕過渡到2017年刑法修正之原則從新然德國對此尚且設有裁判安定性條款之例外而與我國刑法第2條2項採取純粹從新原則並不相同綜上所陳聲請人主張刑法第2條第2項規定沒收適用裁判時之法律已抵觸罪刑法定原則之禁止溯及既往原則法規不溯及既往原則而違憲侵害人民受憲法保障之財產權爰請求鈞院宣告上開規定違反憲法且立即失效以維護正當法律程序及信賴保護原則年6月28日中華民國43參考文獻一中文文獻依引用次序排列張志偉2017年刑法利得沒收制度溯及適用之憲法問題法令月刊第68卷第6期林書楷2021年刑法總則臺北五南陳子平2017年刑法總則臺北元照林鉦雄2021年刑法總則臺北元照王皇玉2018年刑法總則臺北新學林陳信安2016年由憲法觀點論刑法新修之不法利得沒收規定月旦裁判時報第48期程明修2018年刑法中犯罪所得沒收制度之憲法爭議臺灣本土法學雜誌第356期謝煜偉2018年刑事沒收新制基礎問題省思收於法學與風範一陳子平教授榮退論文集臺北元照林钰雄2016年利得沒收新法之審查體系與解釋適用月旦法學雜誌第251期陳信安2016年新修刑法第2條第2項規定之釋疑二法務通訊第2798期4版薛智仁2018年刑事沒收制度之現代化2015年末收實體法之立44法疑義臺灣大學法學論叢第47卷第3期黃宗旻2016年新修正之刑法沒收相關規定的爭議問題萬國法律第207期曾淑瑜2015年修正前後沒收轉型之爭議司法新聲第120期陳子平編譯陳子平謝煜偉黃士軒譯2016年2016年最新版曰本刑典臺北元照許恒達2022年強制工作與違憲審查一評司法院釋字第812號解釋臺灣法律人第11期林鉦雄2022年評司法院釋字第812號解釋強制工作一比例原則區隔原則權利救濟及釋憲溯及效力臺灣法律人第11期臺灣高等法院檢察署2017年刑罰執行手冊臺北法務部柯耀程2018年沒收制度的實然與應然東海大學法學研究第53期朱石炎2016年評述刑法第二條第二項之修正一質疑修正沒收關於時之效力司法周刊第1782期洪家殷2000年信賴保護及誠信原則收於行政法爭議問題研究上臺北五南陳清秀1998年依法行政與法律適用翁岳生主編行政法45臺北翰蘆陳重言2016年沒收制度之時的效力一裁判時新法適用原則與施行後統合效果林钰雄主編沒收新制二經濟刑法的新紀元臺北元照陳愛娥2007年信賴保護原則的具體化一兼評司法院大法官相關解釋臺灣本土法學雜誌第98期王士帆2017年2017年德國沒收新法一從新原則與裁判安定性司法周刊第1863期二日文文獻依引用次序排列林美月子1996年没収追徵i均衡原則收於現代社会c托汁3没収追徵東京信山社樋口亮介2014年没収追徵法学教室402号山口厚1996年打栌国U没収.追徵制度刃現状收於現代社会K没収追徵東京信山社.樋口亮介2015年没収追徵一共犯素材c法律時報87卷7号桑島翠2021年卜彳V刑法二托汁5利益没収刃歷史的展開七千刃現代意義1早稲田法学会誌71卷46丄亏桑島翠2021年卜彳7刑法U扫汁S利益没収O歷史的展開七子刃現代意義2完早稲田法学会誌71卷2号川崎友巳2021年7〆U力合衆国没収制度c関寸3考察没1又対象財産奋办動向中心二同志社法学73卷3号渥美東洋1998年組織企業犯罪奋考之S東京中央大学出版部松本一郎1975年第一編第一0章没収法律時報第11期法務省刑事局1973年刑法改正奋考t力一法制審議会刃改正刑法法案七Hc対寸批判杳吣丁東京法務省小暮德雄内藤謙1975年第一編第一章刑法適用47卷5号47","doc_att_category":1}],"videos":[]}