憲法法庭

公開書狀案件

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案號
會台字第13205號

公開書狀日期
2021-11-12

受理日期
2018-01-31

聲請人
蕭仁俊

案由
- 為強盜殺人案件，認最高法院99年度台上字第5845號刑事判決，因適用司法院釋字第178號解釋及最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點第2點規定，就曾參與前次發回更審裁判之第三審法官，排除刑事訴訟法第17條第8款迴避原則之適用，有違憲法保障人民訴訟權及公平法院原則，且上開判決所適用之刑事妥速審判法第7條規定，有牴觸憲法第7條、第8條、第16條、第23條及法律明確性原則之疑義，聲請解釋案。

案件公告

書狀
聲請人聲請書、補充聲請書

言詞辯論

言詞辯論影音

說明會

說明會影音

宣示判決影音

主案
會台字第13254號(劉政哲)

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法律當中找到任何規定可容適用蓋依上開大法官解釋法律之制定應使執法之準據明確以保障規範目的之實現本件系爭規定蘢統無實顯然有所達反法治國之法律具體明確性原則而已牴觸憲法亦難以實現其規範目的2.又依民國99年9月21日作成之最高法院99年度第9次刑事庭決議係針對速審法第7條酌量減刑規定之說明該決議要旨之第肆點被告得以言詞或書面聲請及第拾點案件於第11頁第二審判決前已逾八年被告未聲請酌減其刑或繫屬於第三審始逾八年而於上訴第三審後為聲請者如第三審法院得自為判決時由第三審審酌是否酌減其刑若案件經發回更審者由事實審法院為審酌J似有就被告聲請酌量減刑之方式及應聲請之法院對象有些微著墨惟該決議就聲請期限跨越審級聲請問題之說明仍未詳盡且本件原因案件於系爭條文施行時正繫屬於最高法院最高法院於判決前未開庭審理本件聲請人自無法以言詞提出聲請然依上開速審法草案第6條第1項現行速審法第7條之擬列設計規定及同條送審說明五之闡述系爭規定乃所謂於現行刑事訴訟制度外創設之新制度依刑事訴訟法第條上開決議僅表示得以書面聲請卻未制定以如何程式之書面為聲請及書面聲請内容應為何使聲請人仍然無所適從根本未有提出系爭規定以資救濟之可能性又該決議係於民國99年9月21日做成最高法院旋於同年9月23曰作出判決距本案確定判決日僅二日本件聲請人實質上無適時依該決議内容及方式提出聲請酌量減刑之可能3本件之原因案件於速審法施行時民國99年9月1日正繫屬於第三審最高法院並無開庭審理除有刑事訴訟法第389條之特別情形外法院無須通知被告案件審理之進度被告難預知訴訟程序進度且最高法院為終審法院若做出駁回判決或自為判決該案件即已判決確定則被告根本無以言詞方式當庭提出聲請之可能性及機會又依最高法院69年台上第2724號判例所稱蓋刑事訴訟法規定各種文書之製作應具備一定之程式其得引用其他文書者必有特別之規定始例如刑事訴訟法第四十八條第三百七十三條否則即難認其上訴以合法律上之程式則揆諸速審法刑事訴訟法等相關條文皆無就速審法第7條被告聲請之書面製作程式有所規定則被告如何能提出書面聲請系爭規定就其相關聲請事項尚無完善之規劃制定縱有最高法院99年度第9次刑事庭決議補充之但仍多有欠缺與憲法上法律明確性原則有違致使本件聲辦人無從遵提出聲請酌量減刑重大侵害其獲得救濟之權利二本件聲請人憲法上所保障之速審權受有侵害且未獲得完整充分且實質有效之救濟有違憲法第16條保障之訴訟權一憲法第16條之訴訟權保障被告有受公平合法迅速之權利第13H1.大法官釋字第396號解釋理由書憲法第十六條所定人民之訴訟權乃人民於其權利遭受侵害時得訴請救濟之制度性保障其具體内容應由立法機關制定法院組織與訴訟程序有關之法律始得實現惟人民之訴訟權有其受憲法保障之核心領域為訴訟權必備之基本内容對其若有欠缺即與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨不符本院釋字第二四三號解釋所謂有權利即有救濟之法理即在指明人民訴請法院救濟之權利為訴訟權保障之核心内容不容剝奪2.大法官釋字第446號解釋理由人民有請願訴願及訴訟之權為憲法第十六條所明定所稱訴訟權乃人民在司法上之受益權不僅指人民於其權利受侵害時得提起訴訟請求權利保護尤應保障人民於訴訟上有受公正迅速審判獲得救濟之權利俾使人民不受法律以外之成文或不成文例規之不當限制以確保其訴訟主體地位3.大法官釋字第530號解釋理由法官於受理之案件負有合法公正妥速及時處理之義務其執行職務如有違反或就職務之執行有所懈怠應依法促其注意警告或子以懲處4.暨速審法第7條立法理由刑事被告有權在過當時間内獲取確定之判決係重要之司法人權我國憲法第16條明定訴訟權的保障司法院釋字第446號第530號解釋亦一再於解釋中闡釋人民享有受法院公正合法及迅速審判的權利因此保障刑事被告有公正合法迅速審判之權利亦屬我國刑事被告的基本權之一以及於民國98年5月14日經立法院通遇總統簽署之聯合國公民及政治權利國際公約附件5第14條第3項第3款審判被控刑事罪時被告一律有權平等享受下列最低限度之保障三立即受審不得無故稽延之規定故速審權不但為憲法保障之刑事被告基本人權亦屬普世之價值二本件聲請人之速審權受有侵害且未獲得完整充分且實質有效之救濟1.按速審法第7條之立法理由若素件長時期係屬於法院未能判決確定就被告而言歷經漫長時期既仍無法定罪其因案件長期懸而未決必須承擔受訴追所產生之不安與煎熬與曰俱增且時間經歷愈久事實愈難查清其訴訟上之防禦權亦受影響被告之犯罪嫌疑將因訴訟無法終結而長期化實係侵害被告受法院迅速審判的權利j國家應透過建立救濟之管道予以刑事被告充分且實質有效之救濟使符合法治國權利保障之要求系爭條文即為實現人民於其權利遭受侵害時得請求第is頁救濟之制度性保障若有欠缺即與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨不符核先敘明2.速審法第7條量刑補償之機制無法補償刑事被告速審權受侵害之不利益及公平審判之權利按我國速審法第7條規定對於被告速審權受侵害之情形有量刑補償之規定然被告經長期訟累之身心煎熬實質上已無異在服刑中又其因長期纏訟後之財產名譽必然受損縱於量刑時予以酌減是否能完全填補茲有疑問且審判之續行即形同對被告施加法定刑法以外之懲罰被告之防禦權因審判之延宕而受有不利影響繼續審判是否具正當性亦有疑問蓋違反迅速審判原則乃屬於程序問題採取實體上無罪的方式補償顯然無法自圓其說則亦無法說明何以被告程序權受損害卻得以獲得實質上之滅輕或免刑對待程序上的瑕疵不應成為實體上減刑的理由因此速審法第7條之規定非但無法補償被告速審權及公平審判權受侵害之不利益1亦顯不合法理3.況且受律師協助之權利為訴訟權保障之内涵被告須於有效辯護之前提下方得依據妥速審判法第7條之規定主張速審權且依據公政公約第14條3項之規範於死刑案件被告亦應擭有效之律師協助原確定判決漏為就此審酌顯然與前開第16頁規定有所扞格1.刑事被告受辯護人協助之權利為我國憲法第16條所保障之範疇此為我國釋憲實務闡明A.按司法院大法官解釋654號解釋理由書附件6號憲法第十六條規定人民有訴訟權旨在確保人民有受公平審判之權利依正當法律程序之要求刑事被告應享有充免之防禦權包括選任信賴之辯護人俾受公平審判之保障而刑事被告受其辩護人協助之權利須使其獲得碑效之保護1始發揮防禦權之攻態從而刑事被告與辯護人能在不受干預下充分自由溝通為辯護人協助被告行使防禦權之重要内涵應受憲法之保障上開自由溝通權利之行使雖非不得以法律加以限制惟須合乎憲法第二十三條比例原則之規定並應具體明確方符憲法保障防禦權之本旨而與憲法第十六條保障訴訟權之規定無違jB.由上開司法院大法官解釋654號解釋理由書意旨可知為確保公平審判程序之進行刑事被告之防禦權應受憲法保障而刑事被告之防禦權需於被告受其辯護人協助時方可合理期待其得確實有效之保護始能發揮防禦權之功能第17貞C.原確定判決漏為審酌聲請人未獲任何律師協助之情況下並無法有效依據妥速審判法第7條之規定向法院聲請酌減其刑卻於未指定辯護人與聲請人之情況下逕對聲請人作出科處死刑之判決顯使聲請人無從獲得有效之權利保護其訴訟權之防禦權功能顯然未能彰顯且公政公約第14條第3項第24款更要求涉及死刑之案件中被告必須於訴訟階段獲得全程有效之律師協助依據98年12月10日生效之公民與政治權利國際公約與經濟社會文化權利國際公約施行法下稱兩公約施行法第34條附件7之規定前開公約規定於99年9月23日原確定判決作成時於我國亦有適用A.我國立法院於民國98年3月31日審議通過公政公約經濟社會文化權利公約與兩公約施行法並於同年4月22日公布兩公約施行法馬英九總統於同年5月14日批准兩公約後該法於同年12月0日施行固於原確定判決作成時時兩公約已完全具有國内法之效力B.按兩公約施行法第4條規定各級政府機關行使其職權應符合兩公約有關人權保障之規定避免侵害人權保護人民不受他人侵害並應積極促進各項人權之實現3此外該兩公約施行法第4條並無如同法第8條有應於本法施行後二年内改進之緩衝期間規定固我國各級法院自民國98年12月10日起即應於裁判時直接引用兩公約之規定保障人權C.又兩公約施行法第3條規定適用兩公約規定應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋是法院適用兩公約時除依據公約之文意解釋立法意旨外尚須參照聯合國人權事務委員會就兩公約所為之解釋D.按公政公約第14條3項24款之規定審判被控刑事罪時被告一律有權平等享受下列最低限度之保障二給予充分之時間及便利準備答辩並與其選任之辯護人聯絡四到庭舍審二及齡答或由其選任辯護人答辯未經選任辯護人专丄應告以有此權利法院認為審判有此I必要I時應為其指定公設辩護人如被告無資力酬償得免付之人權事務委員會曾於2007年第90屆會議第32號一般性意見作成解釋34.辯護人應當能夠向刑事被告提供諮詢意見37.所有遭刑事追訴的被告有權親自替自己辯護獲透過自己選擇mi9h的律師援助辯護並有權被通知他享有這項權利i38.在決定是否有必要應指定辯護人時罪行的嚴重程度很重要在涉及死刑的案件中被告必定都須在訴訟所有階段得到辯護人的有效協助請參見附件8號公民與政治權利國際公約經濟社會權利文化國際公約一般性意見第103-105頁E.因此最高法院本應依據99年5月19日公布之刑事妥速審判法第7條公政公約第14條3項24款與人權事務委員會曾於2007年第90屆會議第32號一般性意見之意旨於審判時為聲請人指定辯護人方符合我國有效之法律規定詎最高法院就此疏為審酌其判決顯有當然違背法令之情事存在三本件係屬未指定辯護人之死刑案件依據兩公約施行第法34條公政公約第14條刑事妥速審判法第1條7條之立法目的基於公平審判之要求最高法院應對聲請人闡明得依刑事妥速審判法之規定聲請酌減其刑今未對聲請人為闡明已屬判決違背法令1.依據公政公約第6條第14條3項23款之要求於死刑案件應嚴格遵守公正審判之程序保障第20K1.原確定判決作成時兩公約施行法已於我國公布並生效按兩公約施行法第3條規定適用兩公約規定應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋同法第4條規定各級政府機關行使其職權應符合兩公約有關人權保障之規定避免侵害人權保護人民不受他人侵害並應積極促進各項人權之實現法院於作成判決時自應受上開法律之拘束自不待言2.按公政公約第6條1項規定人人皆有天賦之生存權此種權利應受法律保障任何人之生命不得無理剝奪再按公政公約14條3項24款之規定審判被控刑事罪時被告一律有權平等享受下列最低限度之保障二給予充分之時間及便利準備答辯並與其選任之辯護人聯絡四到庭受審及親自答辯或由其選任辯護人答辩未經選任辯護人者應告以有此權利法院認為審判有此必要時應為其指定公設辯護人如被告無資力酬償得免付之3查人權事務委員會曾於第6號一般性意見指出7.死刑的判處犯罪時有限且不違反本公約規定的法律行之公約規定的程序保證必須遵守包括有權由一個獨立的法院進行公正的審判無罪推定原則對被告方之最低程序之保障和由上級法院審核的權利這些是尋求赦免或減刑等特定權利以外的權利請參見附件8號公民與政治權利國際公約經濟社會權利文化國際公約一般性意見第9頁又人權事務委員會第32號一般性意見曾對公政公約第14條第3項為以下說明59.在審判最終處以死刑的案件中嚴格遵守公正審判的保障特別重要j可知死刑案件應嚴格遵守公正審判之正當程序保障否則即構成人民生命權之無理剝奪而違反公政公約第6條1項之規定請參見附件8號公民與政治權利國際公約經濟社會權利文化國際公約一般性意見第111頁2.公平法院係法治國家司法程序之基石本件最高法院未對聲請人指定辯護人已不符合武器平等原則違反憲法上之公平審判程序而與前開公政公約相關規定及其相關一般性意見書之意旨有所違背1.受律師協助之權利為訴訟權保障之内涵被告須於有效辯護之前提下方得依據妥速審判法第7條之規定主張速審權且依據公政公約第14條3項之規範於死刑案件被告亦應獲有效之第22頁律師協助已如前述兹不贅言2.按法官或檢察官調查該管案件時本於職權負有於被告有利或不利事項一律注意之客觀義務刑事訴訟法第2條參照然而單純客觀法律義務本身仍不足以有效保障被告之程序主體地位及防禦權利唯有依據具有專業知識之辯護人協助被告而督促國家機關實踐其應負之客觀法義務進而動搖其不利於被告事項之判斷方能落實武器平等原則符合憲法對公平審判之要求此亦即被告受辯護人協助權利之憲法基礎請參照附件9號釋字第654號解釋葉大法官百修協同意見書第11-12頁3.惟查最高法院並未對本案聲請人指定任何辯護人使聲請人無從與辯護人充分溝通出於自由意志而行使刑事妥速審判法第7條之權利已如前述最高法院卻未就此審酌逕對聲請人判處死刑判決顯然已與刑事訴訟法第2條憲法公平審判之要求不符與前揭公政公約14條3項24款規定人權事務委員會第632號一般性意見指出死刑案件應嚴格遵守公正審判之正當程序保障所有違背亦已侵害被告之訴訟權23H3.本件係屬未指定辯護人之死刑案件最高法院應對聲請人是否依刑事妥速審判法第7條聲請酌免其刑為明確闡明惟其非但未為任何闡明亦未對聲請人是否存有該條酌減其刑之事由進行審酌顯屬判決違背法令侵害被告之訴訟權1.承前述基於憲法16條訴訟權保障之意旨公正公約第6條第14條3項刑事訴訟法第2條之規定於死刑案件本應嚴格遵守公正審判之正當程序保障最高法院未對聲請人指定辯護人已造成聲請人無法基於其程序主體之權利而順暢行使其防禦權2.今查依據最高法院99年度第9次刑事庭會議決議但於該審級判決前已滿八年者宜闡明是否依法聲請其經合法聲請者效力及於各審級附件10雖僅闡釋於審級判決前已滿八年者法院宜闡明是否依法聲請賦予法院一定之裁量空間惟考量刑事妥速審判法第7條之立法意旨在於尊重被告之意願且本件聲請人因最高法院未對聲請人指定辯護人使聲請人並未獲辯護人有效之協助無從基於其自由意志主張其速審權審酌上述情形應認本件法院就是否應為闡明之裁量權限因前開程序上瑕疵以收縮至零最高法院本應對被告為m24明確闡明方為合乎公正審判之正當程序保障要求惟查其卻未為任何闡明已屬存有判決違背法令之不當情事3.退步言之縱使被告未依據刑事妥速審判法第7條提出酌減其刑之聲請依據最高法院99年度第9次刑事庭會議決議拾案件於第二審判決前已逾八年被告未聲請酌減其刑或繫屬於第三審始逾八年而於上訴第三審後為聲請者色差兰審法院福自為判決時由第_兰_審審酌是否酌減其荆丄董案件經發回更審者二由事實審法院為審酌I同附件10亦說明本件最高法院本得依職權自行就聲請人是否存有酌減其刑之事由進行審酌按刑事訴訟法第2條規定法官本於職權負有於被告有利或不利事項一律注意之客觀義務原確定判決未審酌本件聲請人已因本案涉訟十餘年就其是否存有刑事妥速審判法第7條得酌免其刑之事由為妥善之考量顯然與刑事訴訟法第2條之規定有所違背而有判決違背法令之情事四本件之原因案件自檢察署起訴至確定判決已歷經4年有餘期間被告均在押對被告而言因案件長期懸而未決内心承擔第25頁刑事追訴之不安及煎熬與日倶增其訴訟上之防禦權亦受有影響我國係於民國99年9月日始施行速審法目前尚在發展之初現行速審法第7條規定以法院得酌量減刑為機制尚不足以補償被告速審權受侵害不利益又系爭規定以經被告聲請為啟動要件然關於被告應如何提出聲請其程式期間對象等皆無明磘制定此皆為訴訟權之基本要件況本件最高法院又未依最高法院自身決議適時闡明被告是否聲請則無疑使被告根本無法行使其權利造成被告速審權受侵害且無法獲得完整實質有效之救濟機會揆諸上開司法院大法官第396號解釋理由書意旨系爭規定顯不符憲法第16條保障人民訴訟權之意旨三速審法第7條對於案件係屬於第一審起逾八年未能確定判決需經被告聲請法院始得審酌有無符合減刑案件違反憲法第7條保障之平等權按憲法第7條規定中華民國人民無分男女宗教種族階級黨派在法律上一律平等j大法官解釋第666號解釋理由書進而闡釋f憲法第七條所揭示之平等原則非指絕對機械之形式上平等而係保障人民在法律上地位之實質平等要求本s26n質上相同之事物為為相同之處理不得恣意為無正當理由之差別待遇法律為貫徹立法目的而設行政罰之規定時如因處罰對象之取捨而形成差別待遇者須與立法目的間具有實質關聯始與平等原則無違以及大法官解釋第596號解釋文憲法第七條規定中華民國人民在法律上一律平等其内涵並非指絕對機械之形式上平等而係保障人民在法律上地位之實質平等立法機關基於憲法之價值體系及立法目的自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之差別對待等語是故對於相同之規範對象及事物如有不合理之差別待遇即有違憲法第7條平等原則之要求二按速審法第7條之立法理由係為速審權受侵害之被告制定量刑補償機制又刑事訴訟法第344條第4項規定宣告死刑或無期徒刑之案件原審法院應不待上訴依職權逕送該管上級法院審判並通知當事人兩者立法目的皆在保障被告訴訟上權益然速審法第7條卻未區分案件是否為死刑或無期徒刑或死刑或無期徒刑以外之罪本件之原因案件為死刑且逾八年之案件卻亦僅限於被告始得向法院聲請其規範上係基於相同之立法目的卻出現不合理的差別待遇顯已遠反憲法上之平等原則四速審法第7條以經被告聲請為酌量減刑之要件對侵害第27頁被告速審權之救濟添加不必要之限制達反憲法第28條之比例原則一速審法第7條規定係以經被告聲請為要件又依司法院99年8月16日頒布之法院適用刑事妥速審判法應行注意事項附件丨1關於第7條部分二依本法第7條酌量減輕其刑者僅被告有聲請權法院亦不得依職權予以酌量減輕其刑被告以書面或當庭以言詞提出者均屬合法則依速審法第7條及此注意事項規定除被告本人外檢察官代理人辯護人輔佐人均無聲請權然上開注意事項僅為司法機關内部之函令並未對外公布司法院亦無以新聞稿言明此事一般人尚難得知有此注意事項更遑論正值於台北看守所在押之聲請人顯見系爭規定已對被告訴訟權之保障加以限制核先敘明二現行速審法第7條之立法理由言明以經被告聲請為系爭規定啟動要件係為尊重被告之意願然若檢察官或辯護人為被告聲請實質上有利於被告何以認定此與被告之刑事基本排相違背況依99年度第9次刑庭決議第四點被告得以言詞或書面聲請其餘案件尚未逾八年聲請時為不合法但於該審即判決前已滿八年者宜闡明是否依法聲請本件之原因案件自速審法第7條施行後繫屬於最高法院時已逾八年仍未確定判決法第28员院雖不得依職權予以被告酌量減刑然依上開決議法院宜闡明被告是否聲請卻未闡明蓋系爭規定立法理由為尊重被告之意願則法院若先行闡明被告是否聲請並無違被告自由意願之表達且縱係由檢察官或辯護人提出聲請如被告不願行使該權利亦可制定允許其嗣後撤回之權利以上皆可達成尊重被告意願之目的三系爭條文對於聲請程式期間等既無配套規定又嚴格限縮僅被告得提出聲請則使本件被告於法院未闡明情形下無法以言詞或書面提出聲請繼而無從有獲得酌量減刑之機會顯見系爭規定係過度限制被告以外之人之聲請權與其所欲達成之目的間輕重失衡不符合比例性有違憲法上之比例原則肆結語憲法第16條既明訂保障人民之訴訟權參照大法官解釋第446號第530號解釋亦可知速審權為憲法第16條之保障範圍速審權所欲保障者為刑事被告因訴訟延宕所造成之害身心之煎熬及訴訟上之不利益然現行速審法無法完全保障速審權受侵害之被告刑法刑事訴訟法亦無對速審權有相關規定且系爭規定非但過度限制酌量減刑之聲請權對聲請之相關程式期限對象等訂定仍有欠缺m29m未臻明確使被告之速審褡受到嚴重侵害又遭剝奪可能享有量刑補償機制之救濟機會系爭規定已違反憲法上第7條平等原则第16條訴訟權之保障第23條比例原則及法律明確性之意旨上揭違憲之情形函待鈞院解釋憲法予以匡正爰提出釋憲聲請書如上伍附件附件1委任狀正本乙件附件2最高法院99年度台上字第5845號判決影本乙份附件3民國99年9月24日各大報與本案相關新聞影本乙份轉載自自台灣廢除死刑推動聯盟網站附件4刑事妥速審判法草案總說明暨條文對照表影本乙份附件5公民與政治權利國際公約影本乙份附件6司法院釋字第654號解釋附件7公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第34條條文規定附件8公民與政治權利國際公約經濟社會權利文化國際公約一般性意見附件9司法院釋字第654號解釋大法官葉百修協同意見書第30貨附件10最高法院99年度第9次刑事庭會議決議附件11法院適用刑事妥速審判法應行注意事項乙份此致司法院公鑑年10月12曰中華民國---i17聲請人蕭仁俊rMv.一氕..代理人周漢威律師jhriv1--iSki爾3iU","doc_att_category":1},{"doc_att_id":387403,"doc_id":309992,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"蕭仁俊106.11.10釋憲聲請書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/b82a956d-8953-4616-8dbb-9a2cd8261d0c.pdf","doc_att_content_real":"蕭仁俊106.11.10釋憲聲請書_OCR.pdf","doc_att_sort":1,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"釋憲聲請書聲請人蕭仁俊現於臺北看守所新北市土城區立德路2號代理人薛焯育律師電話022322-5151分機296扶助律師財團法人法律扶助基金會臺北分會設106臺北市大安區金山南路二段200號5樓茲依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款及第8條第1項之規定聲請解釋憲法並將有關事項敘明如下壹聲請解釋憲法之目的最高法院99年度台上字第5845號刑事判決附件1實質援用之刑事訴訟法第17條第8款規定釋字第178號解釋文附件2最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點適用結果排除第三審法官曾參與前次發回更審裁判亦應適用刑事訴訟法第17條第8款規定即所謂參與前審之裁判應包含第三審法官曾參與前次發回更審裁判之情形予以迴避遠反憲法所保障之人民訴訟基本權與公平法院原則最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點應宣告違憲不再適用釋字第178號解釋文應予補充解釋貳疑義之性質與經過一本件原因案件係聲請人即蕭仁俊前經臺灣臺北地方法院檢察署以85年度偵字第28574079444549454969號起訴書提起公第1頁共28貝訴嗣經臺灣高等法院98年度重上更十字第227號判決原判決關於共同連續強劫而故意殺人部分暨執行刑均撤銷聲請人犯共同連續強劫而故意殺人處死刑做奪公權終身並經最高法院99年度台上字第5845號判決聲請人上訴駁回而终局確定參附件1二惟觀諸聲請人之歷審判決三赛程序臺灣高等法院90年度重上更四字第144號臺灣高等法院95年度重上吏八字第163號即有重覆未自行迴避之情形三審程序最高法院87年度台上字第2094號最高法院89年度台上字第3998號有法官琢渾重覆未自行迴避之情形三審程序甚至有整組合議庭法官均重覆而未自行迴避之情形最高法院89年度台上字第3998號最高法院90年度台上字第3678號有法官gxgI張淳淙Ic茂歸卜_吾至1均重覆未自行迴避之情形最高法院92年度台上字第1494號最高法院92年度台上字第廳5號有法宫陳錫奎洪溱江李伯ij邵燕玲1囡士二1均重覆未自行迴避之情形此外三審程序有合議庭遗半數法官重覆未自行迴避之情形C最高法院94年度台上字第1759號最高法院95年度台上字第4997號有生窒j洪清司同1_白道1純1重覆而未自行迴避之情形最高法院97年度台上字第1744號最高法院98年度台上字第6513號有逢邵燕玲1亊伯道丨_同丨系矣_勇丨重復而未自行迴避之情形最高法院97年度台上字第1744號最高法院98年度台上字第6513號最高法院99年度台上字第5845號有法官玲李_丨丨孫增同丨重覆而未自行迴避之情形聲請人並就自二審更二審上訴三審以後之歷任二審三審法官重覆而未迴避惰形整理如下個別法官重覆之情形以粗體底線標底色註明編號判決字號裁判曰期法官1_臺潸高等法院89年度重上更三字第161號89年11月29日陳貽男陳憲裕雨齊桓林永臺灣高等法院90年度重上更四字第144號91年5月2日附件6趙功怪蘇素娥臺灣高等法院92年度重上更五字第61號P東春秋王麗莉第3頁共28頁邵燕臺灣高等法院92年度重上更六字第207號陳祐輔陳國文洪昌宏沒臺灣高等法院94年度重上更七字第56號95年4月12曰陳正雄許錦印蔡光治李伯道13臺灣高等法院95年度重上更八字第163號96年8月22曰德水林蛑立附件11王炳梁一糊臺灣高等法院97年度重上更九字第74號97年12月26日吳昭營蘇隆惠李正紀第4頁共28頁觀謂_龄教痛贫滿拍龄翻渺会阶i跑劲f駿擒辯錢皆楚德V-..臺灣高等法院98年度重上更十字第227號99年4月20日陳晴教許增男王敏铯李伯三刑事訴訟法第17條第8款规定推事於該管案件有左列情形之一者應自行迴避不得執行職務八推事曾參與前審之裁判者上開條文旨在避免法院執行職務有偏頗之虞因而列舉是項情形推事應自行迴避以擔保法院之無私公正且依據同法第379條第2款規定違反迴避規定之判決其判決當然違背法令四雖據鉤院大法官釋字第178號解釋文刑事訴訟法第17條第8款所稱推事曾參與前審之裁判係指同一推事就同一案件曾參與下級審之裁判而言丨然釋字第256號解釋理由書又謂憲法第16條規定人民有訴訟之權旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權益現行民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定即在當事人就法官曾參與之裁判聲明不服時使該法官於其救濟程序不得再執行職務以保持法官客觀超然之立場而維審級之利益及裁判之公平因第5頁共28頁此法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者固應自行迴避對於確定終局判決提起再審之訴者其參與該確定終局裁判之法官依同一理由於再審程序亦應自行迴避五經查最高法院99年度台上字第5845號刑事判決參附件1於其判決理由令固未針對有無適用刑事訴訟法第17條第8款釋字第178號解釋文及最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴索件分案實施要點第2點表示見解然有無應予迴避之法官參與審判乃刑事法院職權調查事項最高法院99年度台上字第5845號刑事判決其合議庭成員孫增同法官乃第3次為庭員合議庭成員李伯道法官更是第7次為庭員審判長邵燕玲法官亦是第5次為合議庭成員最高法院99年度台上字第5845號刑事判決顯然僅適用最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點而未依據刑事訴訟法第17條第8款自行迴避職此最高法院99年度台上字第5845號刑事判決縱未於理由中交代適用最高法院第二次發回曼審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點刑事訴訟法第17條第8款及釋字第178號解釋文之見解實質上仍產生適用之效果聲請人認為本件原因案件最高法院法官曾參與前次發回更審裁判之情形亦屬法官應自行迴避之事由最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點不僅不符合法定法官原則及公民與政治權利國際公約第14條第1項規範並與憲法第16條保障人民訴訟權第7條保障人民平等權之意旨相互違背鉤院釋字第178號則有再為補充解釋之必要爰依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款規定聲請解釋憲法及補充解釋是聲請人自得以最高法院99年度台上字第5845號判決參附件1為確定終局判決並就該判決所適用刑事訴訟法第17條第8第6K共28赶款最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款及第8條第1項之規定聲請憲法解釋並就鉤院釋字第78號解釋艾聲請予以補充解釋參附件2参涉及之憲法條文一憲法第7條平等權憲法第16條訴訟權之保障二公民與政治權利國際公約第14條第1項前段一人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問所規定之公平法院原則第6條第1項禁止恣意剝奪生命權之國際人權法義務肆聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解一迴避制度係憲法所保障人民訴訟權以及人身自由正當法律程序之内涵一按人民有請願訴願及訴訟之枢憲法笫16條就人民訴訟權之保障定有明文復按鈞院第178號解釋理由t按刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法以發現實體真實俾刑罰權得以正確行使為S的為求裁判之允當因有特殊原因足致推事執行職務有難期公平之虞時特設迴避之规定又按公民與政治權利國際公约下稱公政公約第14條第1項荊段1一人人在法院或法庭之前悉屬平等u任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問.....明揭公平法院原則而刖事訴訟法第第7R共28頁17條第8款規定推事曾參與前審之裁判者應自行迴避之規定乃因推事曾參與前審裁判復又參與同案之裁判難期法官能予公平審判蘊含實踐上開大法官解釋暨國際公約應保障被告受公平審判之訴訟權之正當法律程序之誡命二按憲法第8條揭橥憲法上人身自由之正當法律程序鈎院釋字第639號解釋理由書指出人身自由為重要之基本人權應受充分之保護對人身自由之剝奪或限制尤應遵循正當法律程序之意旨本院釋字第三八四號第四三六號第五六七號解釋參照闡明鈞院一貫立場此種正當法律程序之保障固非一絕對之標準而應隨基本權利之侵害類型而浮動因此鈎院釋字第639號解釋理由書即謂惟相關程序規範是否正當合理除考量憲法有無特別規定及所涉基本權之種類外尚須視案件涉及之事物領域侵害基本權之強度與範圍所欲追求之公共利益有無替代程序及各項可能程序之成本等因素綜合判斷而為個案認定於闉述原理後該號解釋隨即說明羈押規定之合憲前提在於已提供係由審理受羈押被告之合議庭以外之另一合議庭審理之救濟機會方無違正當法律程序此處提出所謂另一合議庭之概念者明白表示訴訟程序之救濟手段若非由不同法官予以審理即無從合於正當法律程序可徵人身自由上正當法律程序之標準在於提供刑事被告有不同且獨立法官審理之程序而成為迴避制度之立論基礎三最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點有違法定法官原則釋字第256號解釋及憲法第7條平等權憲法第16條訴訟基本權及公民與政治權利國際公約第14條第1項之規定1.按針對刑事訴訟法第17條第8款有關前恭之規定學說上向來有審級說與拘東說之爭議審級說指系爭規定重在係護當事人之審級利益如在下級審已就該索件參與審判之法官於上級落仍容許其執行職務則審級剠度即失其存在之意義是以所謂前審j係指下級審而言拘束說則重在維護裁判之自缚性依拘束說之見解同一法官應受自身意見之拘束因此所謂前審係指前次審而言學者並謂除純以法律觀點檢討前次審判之缺失外無論為下級審或同級恶推事曾參與前審之裁判時則應認為符合刑事訴訟法第丨7條第8款始得維待公平之法院之審判附件142.釋字第635號解釋對於法定法官原則亦已有明確之闡釋世界主要法治國家中德意志聯邦共和國基本法第一百零一條第一項雖明文规定非常法院不得設置任何人受法律所定法官審理之權利不得剝奪一此即為學理所稱之法定法官原則其内容包括應以事先一般柚象之規範明定案件分配不得恣意操控由特定法官承辦以干預審判惟該原則並不排除以命令或依法組成含院長及法官代表之法官會議Prasidium訂定規範為案件分脱之規定德國法院组織法第二十一條之五第一項參照.法院衆件之分配不容恣意操控應為法治國家所依循之憲法原則我國憲法基於訴訟權保障及法官依法獨立審判亦有相同之意旨j3.錢建榮法官亦曾撰文對於最高法院内部分案決議之合憲性提出質疑法定法官原則要求的就是法院案件之分配不容恣意操控也就是隨機盲a的分案方為原則吏不得恣意操控由特定法官承辦以最高法院撤銷廢棄發回再上訴的案件而言更有釋字第丨78及256號強調如無事實上的困難原承辦法官應迴避這不.往是審級利益更是維護公平法院的要求j附件15第9頁找28M4.錢建榮法官亦認為最高法院内部分案決議不從案件當事人的角度只從司法行政方便管考的角度出發内容等於牴觸隨機盲目分案的法定法官原則這樣的決議已非一般抽象之規範而是個別具體的指定法官尤其重大刑案一上訴之後被告的命運就註定交給特定法官手中而由同一位法官繼續承辦更審上訴後的相同案件等於自己審理先前自己的裁判5.我國刑事訴訟實務自鈞院釋字第178號解釋以降雖多採取審級說釋字第178號解釋謂刑事訴訟法第17條第8款所稱推事曾參與前審之裁判係指同一推事就同一案件曾參與下級審之裁判而言j是依本號解釋之見解系爭規定所謂前審似指下級審如採此一見解則本件原因案件合議庭並未參與下級審即無迴避之適用6.然鉤院釋字第256號解釋對於再審程序似改採拘束說之見解釋字第256號解釋理由書謂憲法第16條規定人民有訴訟之權旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權益現行民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定即在當事人就法官曾參與之裁判聲明不服時使該法官於其救濟程序不得再執行職務以保持法官客觀超然之立場而維審級之利益及裁判之公平因此法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者固應自行迴避對於確定終局判決提起再赛之訴者其參與該確定終局裁判之法f丄依同一理由於審程序亦應自行迴避換言之若依照釋字第256號解釋明確揭示民事訴訟再審仍有因參與前審而迴避的問題則本件原因案件之情形參與第一次上訴第三審審判之法官於第二次以後上訴第三審案件基於其已於前次審判表示過量刑之見解則依照鈎院釋字第256號解釋亦應迴避惟鈞院釋字第178號解釋第10頁共28S與苐256號解釋之關係為何釋字第256號解釋是否適用刑事案件均有再予t清附件16而有再岛補充解釋之必要7.或有謂釋字苐256號解釋僅適用於民事案件刑事案件無適用餘地之見解谁查依前揭釋字第256號解釋理由書之意旨迴避规則源自於憲法第16條訴訟基本權訴訟權之目的在於保障人民受公平審判之權利由訴訟槿所街伸_出之乎審判_權要得以實現垮A有仓乎1院_之形成作為前提而公平法院最基本的要素即在法院必須由客觀無偏見之審判者組成此一由憲法位階之訴訟基本權所推導之.厚別丄區別民事案件或刑事案件而有所不同四實則法官自行迴避的規範目的在於公平審判而刑事訴訟法第n條第8欸前審的解釋應該如同其他各款以能否維持公平判為依歸附件17最高法院99年度台上字第5845號刑事判決實質適用刑事訴訟法苐17條第8歆最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點釋字第178號解釋之結果使刑事被告於同一個刑事審判程序中可能先後受到一法院同一合議庭審理此效果不僅顯然限縮刑事訴訟法關於迴避之規定更導致刑事被告無法信賴法院能夠公平審判弹後述鑒於刑事訴訟裎序可能剝奪人民人身自由甚或是生命權例如本案是最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴索件分索實施要點第2點釋字178號解釋文對憲法第16條訴訟權第8绦人身自由正當法律程序以及憲法保障人民生命權應有之嚴謹訴訟裡序造成限制二公平審判制度的核心在於賦予刑事被告足資信賴之程序一正當法律程序之意義復在於賦予刑事被告公平審判之保障已如前述參諸釋字第654號解釋理由書憲法第十六條規定人民有訴訟權旨在確保人民有受公平審判之權利依正當法律程序之要求刑事被告應享有充分之防禦權包括選任信賴之辯護人俾受公平審判之保障特別羅列應賦予刑事被告選任令其信賴辩護人之機會在於凸顯正當法律程序之目的在於提供刑事被告之信賴則法院審判程序須得始被告信賴其得受公平公正之審判乃屬當然二刑事訴訟法第17條第8款最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案貧施要點第2點釋字178號解釋文意旨之適用將造成同一審級之同一合議庭繼續參與同一案件之審理此際倘若是次審判之合議庭曾經於以往程序中無論是下級審甚或前次判決表達對被告之不利心證且此點又為該刑事拆訟被告所知則將如何期待被告信賴是次訴訟程序而此種信賴感之剝奪將筆致公平審判保障之基礎為之掏空使憲法保障人民訴訟權之意旨流於具文終將產生人民不信賴司法之惡果三參考憲法第16條訴訟權所保障之公平法院之規範第三審法官曾參與前次發回更審裁判再行參與者是否不在刑事訴訟法第17條第8款之前審範圍而不屬應自行迴避之列自應以一個合理第三人之角度觀察法院能否維持公正之外觀為判斷標準一憲法第16條保障公平法院之内涵在於程序正義1.1公平法院I冗竟有何内涵笨請人主張公平法院之内涵在程序正義proceduraljustice的實踐現代民主法治國第12铒共28员家莫不以增進人民對司法之信賴作為施政重要方針而程序正義的實踐則被認為是增進人民對司法信賴感之重要手段美國關於程序正義之實證研究即發現不論個索之勝敗若司法程序重視程序正義二造對於司法之信賴感均會大幅提升反之若司法體系不重視程序正義J則即令勝訴之一方仍可能對司法體系產生質疑因為人民清楚地知道勝訴的結果只是因為自己一時的幸運12.學者指出程序正義隱藏在一些過去比較不為人們所重視的細節之中例如當事人對於程序進行有多少主導的權利法官有付出哪些努力維持自身的公正性法官問案是否耐心懇切法官是否關心當事人的權利法官對於當事人律師權的關切程度如何法官是否言出必行是否毫無偏見2是以所謂的程序正義i一言以蔽之應是指裁判者是否竭t所能地維特自身的公平性與中立性I3.蓋程序正義i與質正義不显寶質正義的目的在於追求正磑之結論正當的程序雖有可能增進結論的正確性但程序正義的目的毋寧更重視程序本身之獨立價值同時也更重典毯序杏身帶給人民的觀感程序正義強調人民對司法的信賴並不應棘r預設立場司法必須積極地從人民的觀點斟酌程序的各種細節以爭取人民對於司法之信賴二程序正義要求審判者應維持法院最基本的公正外觀1憲法第16條訴訟基本權之目的既然在保障人民受公平窑判之權利則公平之定義自然不應脫離一般人民之合理想像鈎ExSTt_trrMICrYWRWIYREVT川MUV2006.2Id.第13M共28R院釋字第178號解釋亦是本此意旨而於理由書強調因推事已在下級審法院參與雄判在上級審法院再行參與同一案件之裁判當事人難免疑其具有成見而影響審級之利益2.事實上刑事訴訟法第17條其他各款也都表彰了此一概念蓋系爭條文第1至7款為立法者所預設使法官無法公正行使職權的風險因素符合第1至7款任何一款的情形並不代表法官就絕對I會有偏見然法律卻將這種情況視為法官無法正常行使職權而要求法宫自行迴避換言之憲法與刑事訴訟法所關切者並非法官木人是否確實形成偏見而是法官是否有可能I形成偏見是以其重點在於法院能否取信於人民而維持公平法院原則要_求下的金至吐觀又因刑事訴訟法第17條無法一一列舉出所有可能彩響法官公正性之因素故於第18條第2款設定一概括規定只要足認其執行職務有偏頗之虞者皆得聲請法官迴避此款規定更加彰顯刑事訴訟法之迴避規則真正之精神在於確保審判者維持其公正的外觀u三公正外觀應自合理第三人角度檢視1.參諸外國立法例亦皆認為迴避之度之設計應以確保審判者公正的外觀為中心n以美國為例美國聯邦法典initedStatesCode28USC455a規定美國聯邦法官在任何程序中之公正性可免到舍理質疑時皆應自行迴避3美國聯邦法官行為準則CodeofConductforUnitedStatesJudgesCanon3C1e中更明定所謂可受到合理質疑包括但不限於法官丨曾在i爭案件擔否1或丨就1爭I件表g4JUnitedStatesCode28USC455a.附件184CodeofConductforUnitedStatesMigcsCanon3C1c.附件19第14页.共28纠2.英國上議院HouseofLords於西元2002年通過新測試標準20022A.C.357at494.依該標準法官是否應自我迴避應從一個公平且受充分告知的觀察者角度經過考量事實後認為該法庭確實有可能具有偏見5而澳洲最高法院theHighCourtofAustralia在Johnsonv.Johnson案中表示法官的自我迴避應以一個虛構的合理第三人角度來判斷該合理第三人不應是法律專業人士但是仍應對相關的法律有所了解該第三人不應過度懈怠也不應過度敏感並且了解法律的顧慮法律對法官的限制以及法官專業上的壓力15加拿大法院則認為合理可分為兩個層次判斷者本身合理以及判斷過程的合理所謂判斷者本身合理係指判斷者必須了解到所有的司法決定都有相當程度的主觀成分主事者的生活經驗必然會影響決策7所謂的合理有地域性的概念他必須是一個社群的成員並且了解這個社群的歷史與思想8至於所謂判斷過程的合理則是指判斷者必須對爭議的事實有充分的了解910南非憲法法院則是指摘關鍵在於一個合理客觀受告知的人是否認為法官在本案中無法公正行使職權Ig由以上外國法例之判斷可知法官在個案中是否存有偏見I之風險而應迴避若自公平法院也就是程序正義的實踐進行論述此判準有兩項要素第一觀盡的角度不應流於司法院本位而應從丨_合理第三人丄角_度检視之第二不以法官確實受到前審之成見影饗為必要只要風除存在即為足夠故刑事訴訟法第17條第8款之前審也應5R.MatthewPearsonDuckDuckRecuseForeignCommonLawGuidanceImprovingRecusalofSupremeCourtJustices62Wash.LeeL.Rev.179918192005.citingPoiterv.Magill20022A.C357549411丄..附件20hhiat1823.citingJohnsonv.Jalinson2000201C.I.R.488508-09.riat1816-17.citingCommforJusticeLiberty19781S.CR.at395deGrandpre.dissentinghint1817.citingR.D.S.199713SC.R.at507-08IHeurcux-DubeMcLachlinconcurring1hiat1317.citingCommforJusticeSl.ibertyf1978J1S.C.R.at394deGrarulpreLdisscnUng10hiat1826.citingSAIIFU19997DCLR725CC1999SACLRLEXIS8at78-79.第15頁共28頁該以相同標準進行詮釋重點不在審級說或拘束說丨之異同也不是法官本身是否有可能不受前審影響更非法律人對於程序之強行割裂法宫應否迴避之判斷基準應該是一般人能否合期待法院在系爭案件的法律或事實判斷上依然維持公正之外觀四自合理第三人之角度檢視已參與審判之法官於案件發回更審後再次參與審理必然具有不可避免的偏見風險應已不符合公正法院之外觀一隧道視野造成審判者的偏見1.關於前審法官再次參與審判所可能造成之偏見風險近年來美國冤獄成因的相關研究指出造成冤獄的其中一個重要要素在於法律專業者的隧道視野Itunnelvision所謂的随道視野現象指的_是一_旦作出事實認定後人_們會傾向忽峰所有嗣後出現與自己已為之事實認定相矛盾之證據以維持自己所作成決定之一致性這種心理情狀雖然是潛意識且無惡意的卻往往造成誤判的發生112.随道視野就是心理學上之確認偏誤confimiationbias這種認知錯誤的行為表現確認偏誤會使得人們在求證的過程中過度看重符合自己認定結果的證據而忽略其他可能被用來推翻原本認定結果的資訊例如在一個經典實驗_研究人員在受試者面前擺上四張卡片這四張卡片上面分別寫著AB23f驗人員告訴受試者一項假設卡片一面若是英文字母的母音其另一面必然搭配數字的偶數u接著實驗人員詢問SeeKeithA.FindleyiMichaelS.ScottTheMultipleUimensionsofTunneiVisioninCWwVraCaws2006ffis.LREV.291292200fi.附件21吳俊龍則卞司法實踐者终同的願录與眺敉論鉛誤定罪之救濟與顸防司法週H第15似期頁220丨2W件22第16貞.共28貞受試者若要驗證這樣的假設他會先翻開哪一張卡片實驗結果發現大多數受試者都選擇翻開上面寫著A或2的卡月卻沒有選擇翻開可能提供最多資訊的3因為如果寫有3的卡片另一面上寫著母音即可推翻前述母音必搭配偶數的假設相對的翻開寫著A或2的卡月並無法獲得該給定假設以外之資訊只是用以證明該假設内容成立這個實驗結果顯示大多人在涊知心理學上怦向尋水可以支持假設的證據而相較之下忽略可以推翻假設的證據丄u3.在另一個實驗中實驗人員發給所有受試者一系列問題用以探知一涸人的人格特質一半的受試者的任務是探求該人是否為外向另一半受試者則需要探求該人是否内向研究結果發現受試者多選擇能用以正面證明其所給定假設結果的題目例如在前者的情況中受試者的問題類似於在派對中你會做什麼事情炒熱派對氣氛而後者的題目則例如為何一個許多人的團體會讓你感到不自在13這項實驗再次說明人們在探求證據時傾向選擇符合假設結果而非推翻假設結果的證據例如前者並不會以團體如何讓你感覺不自在的問題而導致可能產生此人並非外向與原假設相衝突的結果4.確認偏誤不只會影響資訊的接收擷取還可能影響到資訊價值的輕重許多心理學研究顯示人們在已有既定印象的情況下無法合理判斷證據的價值也就是說我們會傾向過度看重與自身成見相符的資訊而過度贬低與自身成見相矛廇的資訊Mhi.ut31Q.SId.at31111Mat313.第17ft共28H5.確認偏見說明了法院判決中同一審判者重複審判所潛在的偏頗性當審判者先前已做出不利於某方的判決嗣後又碰到該方請求重新恶理的同一案件審判者在已經形成心證或說已經有認定結果的情況下難以不受此確認偏見所左右而於後審判中僅接納支持其原認定結果的證據新舊證據皆同而忽略可能推翻其原先認定結果的證據這也是為何同一審判者難以真正公平公正為二次審判的原因6.需要強調的是受隧道視野影響之原因不在於審判者為壞人而乃是因為其與吾等同樣均是人因而有其侷限性與無期待可能性受過專業訓練之法官亦不例外此乃人在進行決策時所不可避免的問題為實踐憲法對於人民訴訟權之保障法律程序之制定應儘量降低司法決策過程中所可能產生之類似風險而刑事訴訟法中的迴避規定正可作為降低產生隧道視野風險的有效方法二曾參與前審之法官再次參與審判已不符合人民對於公平法院之期待1.美國聯邦第三巡迴上訴法院在Clemmonsv.Wolfe中即曾明確表態主張曾參與前審的法官應在特別救濟程序中迴避在該案中被告針對確定判決向聯邦地方法院提起救濟habeascoirpus而該聯邦法院的法官曾於任職州法院時就同一案件為裁判第三巡迴上訴法院認為此時該法官應該自行迴避美國聯邦巡迴上訴法院在該案中認為在法官可能已受到汙染的情況下若法官不為迴避將會造成公眾對於司法之信心無法彌補的傷害丨15該判決並強調儘管該名曾參與前審裁判的法官是位有1知而勤奮的審判者在程序的進行中也未懷有任何的惡isClemmonsv.Wolfe377F.3d322325.附件23第18頁共28頁意.惟法官在該救濟程序是歪確實祖_露_出並迴避皎要1牛因為玉義苎有經_由正美却外觀才能_彰顯1617該名法官未自行迴避的不作為已使得司法程序的進行有了不適當的外觀而2.美國北卡羅萊納州於西元2007年通過之北卡無罪調查員會程序法TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProcedures中更明訂決定是否開啟再審程序之委員對於系爭案件若曾有任何的涉入i8_即必頊自行迴避開啟再審程序後I責審理之三名法官中亦不可包含曾經實質涉入系爭案件的審判者n顯見為保障人民訴訟權曾參與審理之法官自應避免再參與該案件審理以確保公平法院之外觀三本案第三審法官曾參與前次發回更審裁判再行參本案裁判已違憲法第7條平等權以及憲法第16條與政治權利國際公約第14條第1項對於人民訴訟基本權之保障五不予迴避制度之目的正當性檢驗一目的不明人民受憲法保障之基本權利雖非不得限制但須具有正當目的手段與目的間須合乎比例原則始符合憲法第23條之意旨法官曾參與前次審者與曾參與下級審钱判者相同皆可能存在先入為主之偏見影響判決之公正性釋字丨78號解釋文將聲請迴避範圍限縮於參與下級審钱判之法官其作不同規範之目16Clemmons377at328.17Clemmons377FJdaL328.ISTheNorthCarolinaInnocenceInqiiiryRulesamiProceduresart.6C.附件2410TheNorlhCarolinaInnocenceInquiryRulesandPioccdLircsart.7A.第19頁共28以的為何實難明瞭目的不明罔論其目的之正當性違反憲法第23條之意旨二避免法官員額不足之事由非屬正當理由或有認為此限制之目的在於避免法院之法官多遭迴避員額不足以組成審判庭之窘境附件25然而此目的並非正當1.此窘境可歸責於國家不應由刑事被告承擔不利益姑不論此窘境於我國之現實上是否果真會發生此窘境只可能發生於第三審法院屢屢發回更審之情形而此情形必為第二審法院於認定事實有重大瑕疵可歸貴於國家此不利益不應由刑事被告來承受是故避免法官員額不足之目的並非正當2.非重大急迫之目的刑事審判結果事涉人身自由與人格權1皆為人民核心之基本權利故刑事審判之訴訟權保障密度應格外提高應採取最嚴格的違憲審查密度從而限制訴訟權之目的不能僅為達成一般的政府利益而須為追求重大急迫之公眾利益避免法官員額不足僅係為司法行政方便考量雖能節省司法資源惟此僅為一般的經濟利益尚非重大急迫之公共利益是故此目的並不正當3.目的縱使於過去正當於今日也已不正當況按釋字第78號解釋理由書已明揭至曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事在第三審復就同一案件參與裁判以往雖不tf為具有參款迴避原因但為貫徹推事迴避制度之目的如第20頁ft28R無事實上困難該案件仍應改分其他推事辦理意旨為貫徹推事迴避制度之目的必須懷抱一個基本精神就是只要該法官曾經審理過系爭案件如無事實上困難應改分其他推事辦理以免當事人懷疑法官具有成見4.違反比例原則1適合性將r前審限縮解釋為下級審雖可能有助於避免法官員額不足之窘境發生堪可達成上開目的惟上開避免法官員額不足之目的顯不具備正當性縱使適合目的達成亦具有違憲疑慮2必要性特別法官之指派等制度皆能達成目的又不侵害被告之訴訟權將前審限縮解釋為下級審並非於達成目的之前提下最小侵害人民訴訟權之手段不符比例原則中之必要性原則3衡平性迴避制度影響審判之公平性於刑事審判中牽涉人身自由與人格權等核心基本權利另一方面釋字苐178號解釋文將前審限縮解釋為下級審相較認定構成應予迴避事由而改以特別法官之指派等制度解決爭議二者比較而言至多僅能遠成方便司法行政之一般政府利益卻犧牲人民訴訟權核心基本權利為代價換取司法行政之一般政府利益損益顯然失衡不符比例原則中之衡平性原則第21頁共2SM六公政公約第14條所揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會之一般性意見具有國際法及國内法之拘束力而公平法院正是落實公平審判權的充分必要條件一立法院於98年3月31日制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法以下簡稱兩公約施行法並於同年12月10日施行兩公約施行法第2條規定兩公約所揭示保障人權之規定具有國内法之效力-第3條規定適用兩公約規定應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋第4條規定各級政府機關行使其職權應符合兩公約有關人權保障之規定避免侵害人權保護人民不受他人侵害並應積極促進各項人權之實現其令所稱各級政府機關應該包括法院是以公政公約揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會對此之一般性意見均具有國際法及國内法的拘束力二公政公約第14條第1項規定人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問規範被告應受無偏頗之法院審理係為公平法院之规範依據再根據聯合國人權事務委員會第32號一般性意見附件26第19點指出第14條第1項關於獨立無私之法定管轄法庭的規定是一項絕對的權利不得有任何例外第21點再指出無私的規定涉及兩方面第一法官作判決不得受其個人傾向或偏見之影響不可對其審判的案件存有成見也不得為當事一方的利益而損及另一當事方第二法院由合情理的人來看也必須是無私的例如第22頁.共28H根據國内法規本應被取消的法官若參加審理而使審判深受影響通常不能被視為無私的審判三1985年11月29日聯合國大會決議之關於司法機關獨立的基本準則其-中第2點明文司法機關應不偏不倚以事實為根據並依法律規定來裁決其所受理的案件而不應有任何約束也不應為任何直接間接不當影響慫恿壓力威脅或干涉所左右不論其來自何方或出於何種理由2006年7月27日聯合國經濟及社會理事會第41次全體會議通過加強司法行為基本原則22鼓勵締約國採納班加羅司法行為原則TheBangalorePrinciplesofJudicialConduct來制定司法機關成M職業和道德行為的規則以之對前述關於司法機關獨立的基本準則予以進一步發展及補充根據班加羅司法行為原則準則2公正無私一項即舉其原則為在正當執行司法職務時公正無私極之重要該項準則不僅適用於判決本身1亦適用於達致有關判決之司法程序於此項原則下對法官作出以下要求2.I法官執行司法職務時不得偏私亦不可存有偏見或成見2.2法官應確保其法庭内外的行為能維持及增進公眾法律專業及訴訟人對法官及司法機關公正無私的信心ffilrimpartialj1sM985年SBM曰3L9月5米簡舉汗的第7屆聯合a預防犯JT和罪犯待遇大會通過此一木幂則經同年1129曰聯合A會第仙犯沈決琅及同年12月丨3F丨笫401祁珑決議核可O丨沣27灸深文參照聨合hUpw而丨jnodc.comptioncudies.adf附28第Wg共282.3在合理範圍内法官之行為應盡量避免讓法官得退出案件聆訊或判案的情況發生2.4在法官負責審理或將會負責審理之法律程序中如他明知評語在他合理預期中將會影響判決結果或損害法律程序的公正性法官不得作出有關評語在公開或其他場合法官亦不得作出對任何人的公平審訊或論據造成影響之評語2.5倘若法官不能作出公正無私的判決或根據合理的旁觀者的看法法官將不能作出公正無私的判決時該法官需自行退出審理有關法律程序有關法律程序包括但不限於以下情況a法官對程序的任何一方有具體偏見或成見或法官本人知悉與程序有關之受爭議證據事實b法官曾任爭論事項的律師或關鍵證人或c法官或法官家人對爭論事項的結果具有經濟利益惟若沒有其他審判庭可以接辦案件或由於情況緊急如不接辦案件將會發生嚴重司法不公情況法官將毋須退出審理案件四參照公政公約第14條所揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會之一般性意見由無偏頗之公平法院進行審理應係公政公約第U條第丨項之核心規範如再參照上述班加羅司法行為原則25之内容可知曾參與前審並為判決之法官已有先前之定見而與一般未曾參與案件而可維持客觀中立無偏頗進行審理之法官有間依據合理旁觀者之角度已難期待該法官無所偏頗第24頁共28頁地進行審判為保司法公信本應自行迴避由上開規範意見内容可見釋字第178號解釋文已不符合公政公約與聯合國人權事務委M會對於公平法院之要求而侵害人民受公政公約公平審判權之保障伍結論綜上所述前次參與第三審審判之法官參與同一案件第二次上訴苐三審從客觀理性第三人之角度覿察應可涊為存在高度的偏見風險而就該前次審法官能否為公平之裁判產生懷疑刑事訴訟法作為國家行使刑罰權之基本自應對於此一人性之盲點以及在此盲點下所產生之程序及實質不正義有所認識及防免本件確定終局判決實質後用最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點已嚴重侵蝕公平法院之外觀有違憲法第7條平等權憲法第16條與公政公約第14條第1項對於人民訴訟基本權之保障以及違反公政公約第T條第1項禁止恣意剝奪生命權j之國家義務而本件確定終局判決所實質援用之刑事訴訟法第17條第8款規定所謂參與前審1之裁判應包含最高法院法官f參與前次發回更審裁判之情形鈞院釋字第178號解釋亦有補充之必要另與本案聲請人高度相同即主張釋字第178號解釋意旨已不符合公政公約與聯合國人權事務委員會對於公平法院之要求應予補充解釋之陳錫欽為強制性交殺人案件鄭性澤為殺人等案件麵鈞院排入待審案件一覽表附件29益證本件確實有聲請解釋暨補充解釋案之必要系25藏.共28这陸爰提呈釋憲聲請書如上謹請鈞院鑒核此致司法院公鑒附件名稱及件數附件法律扶助基金會專用委任狀正本影本乙份附件1最高法院99年度台上字第5845號刑事判決乙則附件2釋字第178號解釋文乙則附件3最高法院87年度台上字第2094號刑事判決乙則附件4最高法院89年度台上字第3998號刑事判決乙則附件5最高法院90年度台上字第3678號刑事判決乙則附件6臺灣高等法院90年度重上更四字第144號刑事判決乙則附件7最高法院92年度台上字第1494號刑事判決乙則附件8最高法院92年度台上字第6055號刑事判決乙則附件9最高法院94年度台上字第1759號刑事判決乙則附件10最高法院95年度台上字第4977號刑事判決乙則附件11臺灣高等法院95年度重上更八字第163號刑事判決乙則附件12最高法院97年度台上字第1744號刑事判決乙則第26頁共28頁附件13最高法院98年度台上字第6513號刑事判決乙則附件14黃東熊教授吳景芳教授著刑事訴訟法論上第54頁至第60頁影本乙份附件15錢建榮法官著違反法定法官原則的更二連身條款文章乙則附件16林榮耀教授蔡佩芬教授著刑事訴訟法逐條釋論第9394頁影本乙份附件17林钰雄教授著刑事訴訟法上冊總論編第92頁至第96頁影表各乙份附件18UnitedStatesCode28USC455a.附件19CodeofConductforUnitedStatesJudges.附件20R.MatthewPearsonDuckDuckRecuseForeignCommonLawGuidanceImprovingRecusalofSupremeCourtJustices62Wash.LeeL.Rev.17992005.附件21KeithA.FindleyMichaelS.ScottTheMultipleDimensionsofTunnelVisioninCriminalCases2006Wis.L.Rev.2912006.附件22吳俊龍刑事司法實踐者共同的願景與挑戰-論錯誤定罪之救濟與預防司法週刊第1582期2012附件23Clemmonsv.Wolfe377丨7.3d322第27頁共28頁附件24TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesand附件25翁玉榮教授著最新實用刑事訴訟法上第127頁至第131頁影本乙份附件26聯合國人權事務委員會第32號意見書影本乙份附件271985年聯合國大會決議關於司法機關獨立的基本準則影本乙份附件282006年7月27日聯合國經濟及社會理事會第41次全體會議決議及班加羅司法行為原則影本乙份附件29司法院大法官待審案件一覽表網頁乙份中華民國106年11月10日聲請人蕭仁俊名後育律師.代理人薛焯第28頁共28頁","doc_att_category":1},{"doc_att_id":387404,"doc_id":309992,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"蕭仁俊1111116法規範憲法審查陳述意見書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/9dd760dc-a7c4-456d-b183-0bc3d0071fa7.pdf","doc_att_content_real":"蕭仁俊1111116法規範憲法審查陳述意見書_OCR.pdf","doc_att_sort":2,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"法規範憲法審查陳述意見書案號會台字第13205號聲請人蕭仁俊住詳卷訴訟代理人薛焯育律師扶助律師設詳卷為聲請法規範憲法審查陳述意見事壹更二連身條款違反憲法第8條第1項後段正當法律程序原則構成對於刑事被告訴訟權之侵害亦不符合釋字第665號解釋意旨應屬違憲憲鈞庭應提供當事人針對遑反抽象規則之具體分案結果有效之救濟途徑刑事被告訴訟權之憲法保障基礎尚包含憲法第8條第1項後段且應採嚴格標準予以審查一按憲法第八條第一項規定人民身體之自由應予保障除現行犯之逮捕由法律另定外非經司法或警察機關依法定程序不得逮捕拘禁非由法院依法定程序不得審問處罰非依法定程序之逮捕拘禁審問處罰得拒絕之其所稱依法定程序係指凡限制人民身體自由之處置不問其是否屬於刑事被告之身分國家機關所依據之程序須以法律規定其内容更須實質正當並符合憲法第二十三條所定相關之條件釋字第384號解釋文可參次按憲法第十六條保障人民之訴訟權就刑事被告而言包含其在訴訟上應享有充分之防禦權刑事被告詰問證人之權利即屬該等權利之一且屬憲法笫八條第一項規定非由法院依法定程序不得審問處罰之正當法律程序所保障之權利釋字第582號解釋文可考復按憲法第十六條保障人民訴訟權係指人民於其權利遭受侵害時有請求法院救濟之權利本院釋字第四一八號解釋參照基於有權利即有救濟之原則人民權利遭受侵害時必須給予向法院提起訴訟請求依正當法律程序公平審判以獲及時有效救濟之機會此乃訴訟權保障之核心内本院釋字第三九六號第五七四號解釋參照不得因身分之不同而予以剝奪本院釋字第二四三號第二六六號第二九八號第三二三號第三八二號第四三0號第四六二號解釋參照釋字第653號解釋理由書可佐再按憲法第十六條規定保障人民之訴訟權其核心内容在於人民之權益遭受侵害時得諳求法院依正當法律程序公平審判以獲得及時有效之救濟釋字第665號解釋理由書可稽另按本院釋字第五七四號解釋所謂憲法第十六條所規定之訴訟權係以人民於其權利遭受侵害時得依正當法律程序請求法院救濟為其核心内容其中援用正當法律程序作為論述依據並非表示正當法律程序原則在保障訴訟權的原則之下操作而是訴訟權應如何保障應該接受正當法律程序原則指導正當法律程序原則的原始意涵是關涉人民權利的公權力運作應該設置合理正當的法定程序俥保障人民有合理公平參輿及異議的槿利所以法律優位法律保留法官保留等原則都是正當法律程序原則的下位規則而我國憲法第八條及第十六條保障訴訟權的規定也都可以理解為正當法律程序原則的例示規定正當法律程序原則既是對於一切法律程序規定的指導原則即不受基本權保護範圍的限制i釋字第610號解釋許玉秀林子儀許宗力大法官部分協同意見書足憑又按其中關於刑事被告防禦權所涉及的上位基本權和基本原則有憲法第十六條訴訟權憲法第八條所列示的正當法律程序原則公平審判原則依據正當法律程序原則如果希望向法院請求的救濟是有效的救濟法院必須是一個公平的法院因此從正當法律程序的内涵可以引申出公平審判的原則釋字第654號解釋許玉秀大法官協同意見書足佐斯此依據前揭解釋文解釋理由書及協同意見書見解限制人民身體自由的處置不問是否屬於刑事被告之身分均受憲法第8條關於正當法律程序原則之保障學說並指出任何限制基本權的手段都必須符合一定正當法律程序才能使限制合憲時正當法律程序原則即成為限制所有基本權所必須遵循的憲法原則正當法律程序也因而可以獨立成為審查對象1許玉秀2010論正當法律原則七軍法專刊第56卷第3期頁1-3二現行司法實務最高法院110年度台抗字第1501號刑事裁定並已統一法律見解認定刑事訴訟對於審判公平性及正當法律程序的要求並不亞於民事訴訟參照釋字第256號解釋意旨所揭橥審級利益及裁判公平性刑事訴訟應確保人民受公平法院依正當法律程序予以審判之訴訟權益可見刑事被告訴訟權之憲法保障基礎確包含憲法第8條第1項後段三學者有指出所謂法定法官原則之法理依據在我國乃可自訴訟權保障公正程序請求權審判獨立原則及法治國原則等確立之2學者並指出正當法律程序之核心要求之一是審判程序必須公平正當法律程序屬於憲法層面之誡命而不僅只是法律問題3四外國法治方面美國UnitedStatesv.Torbert案判決附註foot-note亦表明無疑地在規則中所定之重新分案程序旨在維持公正與中立之外觀而這個程序應該被遵循Theprocedureforreassignmentout1inedintheGeneralOrderisnodoubtintendedtomaintaintheappearanceofjusticeandimpartiality.Anditoughttobefollowed.Cruzv.Abbate案判決傍論dictum亦表明對於刑事被告而言承審其案件之法官的選擇係一件相當重要的事Theselectionofajudgetopresideatacriminaltrialisamatterofconsiderablesignificancetothecriminaldefendant.並進一步表示雖然被告並無權利要求依特定方式決定案件分配之法官但他有權利要求該分配必須依一個無偏見且無影響裁判結果之程序加以決定Whileadefendanthasnorighttoanyparticularprocedurefortheselectionofthejudges....heisentitledtohavethatdecisionmadeinamatterfreefrombiasorthedesiretoinfluencetheoirtcomeoftheproceedings據此可知美國憲法雖未如德國基本法設有所謂法定法官原則之明文規定不過其由正當法律程序原則推導出案件分配中立原則在核心内涵上姜世明2009.11法定法官原則之基本概念法宫協會雜誌第11卷頁33-50李榮耕2014.6再審與法官迴避-簡評最高法院一二年度台抗字第一四三號刑事裁定月旦裁判時報第27期頁54-60與德國法之法定法官原則具有高度同質性若分案規則本身在架構上或規範内容上不足以確保案件分配之中立性進而導致審判不公平之風險則應承認該分案規則本身已違反了正當法律程序之要求五實則憲法第8條第1項後段4不僅以人民身體自由之保障為規範核心其同時針對剝奪人身自由作為處罰之國家公權力措施設定嚴格之憲法要求包含法律保留法官保留形式暨實質之正當法律程序等而以剝奪人身自由作為處罰之國家公權力措施首推科處死刑徒刑無期或有期拘役之刑事訴追審問處罰等國家措施刑事訴訟程序究其本質實非被告權利受侵害時尋求救濟之制度被告根本不想進入法院對被告而言刑事訴訟程序本身即構成對其權利干預或侵害之一環換言之刑事訴訟程序乃國家干預被告基本權生命身體財產之必要正當法律程序其本身同時即是對被告基本權之干預措施由上述原則可知非依法定程序之審問處罰刑事被告得拒絕之方符合憲法第8條之人身自由保障及其正當法律程序之憲法要求學者並主張應採嚴格標準予以審查5二更二連身條款違反正當法律程序原則亦不符合釋字第665號解釋意旨一按法院經由案件分配作業決定案件之承辦法官與司法公正及審判獨立之落實具有密切關係世界主要法治國家中德意志聯邦共和國基本法第一百零一條第一項雖明文規定非常法院不得設置任何人受法律所定法官審理之權利不得剝奪一此即為學理所稱之法定法官原則甚内容包括應以事先一般抽象之規範明定案件分配不得恣意搡控由特定法官承辦以干預審判惟該原則並不排除以命令或依法組成含院長及法官代表之法官會議Presidium訂定規範為案件分配之規定德國法院組織法第二十一條之五第一項參照其他如英國美國法國荷蘭丹麥等憲法第8條第1項後段非由法院依法定程序不得審問處罰非依法定程序之逮捕拘禁審問處罰得拒絕之李建良2010.1審判獨立與司法獨戠-解評司法院釋字第六六五號解釋月旦法學雜誌第176期頁4247國不論為成文或不成文憲法均無法定法官原則之規定惟法院案件之分配不容恣意搡控應為法治國家所依循之憲法原則我國憲法基於訴訟權保障及法官依法獨立審判亦有相同之意旨已如前述釋字第665號解釋理由書參照依據前揭釋字解釋理由書見解何人為承審法官與司法公正及獨立審判之落實具有密切關係而依事先訂定之一般抽象規範將案件客觀公平合理分配於法官足以維護法官之公正獨立審判法院案件之分配不容恣意操控應為法治國家所依循之憲法原則學說並指出該號解釋所謂以事先一般抽象之規範者係指案件分配或改分機制本身必須是一般抽象之規範若僅事前訂定一般抽象之分案規則卻將實際之分配或改分權交由特定人或特定組織行之仍與法定法官原則之非常特設法院禁止法則有違換言之案件之分配或改分無論原因為何皆必須是一種隨機分派之機制一種無知之幕的制度6否則不問事先規範分案方式為何即使事先一般抽象規範由法院院長指定辦案承審法官均須適用相同之法規範審理如有迴避事由者並得依法聲請迴避設若此即可合乎憲法要求則殆無任何牴觸憲法正當法律程序原則法定法官原則及訴訟權保障之可能二且憲法正當法律程序要求根本上之公平包括由公平法庭fairtribuna1所進行之公平審判憲法公平審判之權利也包括由中立法庭impartia1tribunal審判之權利公平法庭中立法庭之意義係指案件分配予法官審理必須以公平可信任之方式為之且為形式上根本之公平案件應分由何位法官審理縱為法院之司法行政事項法院得有裁量權惟法院分案之決定亦不得存有偏見或有影響結果之企圖否則構成正當法律程序之違反三此外案件分配時雖假設每一位法官皆為中立超然之裁判者但立法者亦肯認法院本於司法行政將案件分配予特定法官之結果發現該法官有李建良2010.1審判獨立與司法獨裁-解評司法院釋字第六六五號解釋月旦法學雜誌第176期頁42-675直接間接個人之利害關係或情感此時被告受公平審判之權利即有遭受侵害之虞應避免讓人有理由懷疑或看似有所偏頗之虞而為此設有法定當然迴避事由蓋倘若認為法官均等值則毋庸以法官迴避制度作為公正性確保四而將干預審判與審判效率參豁在一起並將案件負擔與案件分配混為一談將公平審判與公平負荷兩組看似相關實互排斥之概念放置於同一天平寧無患有不當聯結之病學說並有因此主張按諸過往審判經驗及司法文化各法院之補充性規範影響審判實務者所在多有其往往適足以對審判構成恣意及其他不當之干預7五外國法治方面德國在像是法官先前參與系爭裁判若先前參與的法官對罪責或刑罰有特別深刻固執的定見再加上是對恐怖主義份子的冗長訴訟程序以及在審判程序中通常是令人不快的緊張局面而有偏頗的可能曾肯認得以拒卻8又或者有特別之觀點明顯表現出法官偏頗性之疑慮例如法官於理由中對於被告犯罪行為前或行為後有特別不利之評價或是著重強調被告人格缺陷等德國實務自己也無法否認在這種情形下可能對招致被告之質疑因為判決之量刑理由顯然與法官當時之見解脫不了關係當被告再度面臨同一位法官審理時尤其是不具專業知識不熟悉德國實務之被告很可能會擔心法官或多或少會下意識堅守先前裁判之見解因此理性評價後無法信任法官是無偏頗應肯認其拒卻聲請為有理由9學者指出若是某一個合議庭所為之系爭裁判在案件被撤鎖發回之後萬一此時負責更新審理之合議庭成員與前次相較皆未作任何變動當然會引發無偏頗法庭之疑慮因為此時法官事實上是在同一個審級重複的對刑事控訴作出裁判斯此倘二審法院判決被告無期徒刑卻一李建良2010.1審判獨立與司法獨裁-解評司法院釋字第六六五號解釋月旦法學雑誌第176期頁42-67OLGStuttgartStV1985493zitiertnachKreyStrafverfahrensrechtStudienbuchBd11988Rn.297mitFn.55.BGHSt24336338f再遭由相同三審法院法官撤銷發回當被告再度面臨同一位三審法官審理時被告很可能會擔心法官或多或少會下意識堅守先前裁判之見解因此理性評價後無法信任法官是無偏頗而不符合公平法庭中立法庭標準六再者公平法庭中立法庭應視為一個整體看待法院無偏頗代表合議審判法庭之每一組成員之法官均應無偏頗因為參與審判法官之一具有偏見審判過程及評議結果均深受影響倘僅以合議案件之決定係採多數決進而推論具偏見之法官對案件不具影響力容認其參與審判不啻假設多數法官意見絕對與偏頗法官意見不同但此種假設並無任何基礎或者若推認該偏頗法官之意見可有可無則何勞其參與審判何能推定合議庭為實質評議尤其相較於其他合議庭成員受命法官掌握全部案卷時間最久閱覽卷宗最為仔細對案情最為了解評議時對案件之結論影響最深絕大多數受命法官多均為裁判之主筆者裁判之管考績效亦幾乎由受命法官承受終審法院判決仍有可能因為再審或非常上訴等救濟程序而予以撤銷與其期待審判長或陪席法官導正受命法官之偏見預斷毋寧正視審判長或陪席法官之心證有遭受命法官汙染之高度危險遑論受命法官身兼審判長之情形況寄望多數決法官意見可能制衡偏見法官意見之司法運作並非制度面上之應然七甚者公平法庭中立法庭乃指對被告無偏惡亦無偏好非僅指對被告不力之偏見或預斷對被告有利之偏見亦屬違反公平法庭中立法庭法院對某一個案被告存有偏好當然造成對造或其他共同被告之不平等使渠等平等權利受損違反對造或其他共同被告之平等權利破壞公平法庭中立法庭八實則就法官不受預斷束缚而言法官就相同之犯罪事實於前後案判決之心證歧異應屬如此然外界對同一法官於前後案之心證歧異勢必不能接受進而批評法官恣意認定此實不難想像況科技網路時代人民上網搜尋比對判決甚為便利對判決接受程度實仰賴法官善於說理但同一法官於此一案件實無可能交代何以先後為不同認定說理不盡之處批评隨至此對法院公正審判形象之型塑並無助益由結果之效益面觀察公平法庭中立法庭亦有避免法官因不受預斷束缚自曝險境而具有保護法官之功能三更二連身條款規範效力乃使已繫屬特定法院最高法院之案件分配予特定法官於刑事被告而言屬國家審判機關與人民間之外部事務而具有外部規範效力涉及被告接受公平審判憲法權利之保障從而分案規則之效力定位上並非不發生對外效力之法院内部規則而具有外部規範效力應提供當事人針對達反抽象規則之具體分案結果有效之救濟途徑況刑事被告之基本人權其規範旨趣在於確保受到公平公正合法之司法審判重點在於承審法官對於受審被告是否公平公正而與該事務為法院内部或外部事務無關附此敘明貳審理同一案件之法官重覆審理導致法院審判嚴重依賴前行判決聲請人主觀上及合理第三人客觀上均難以信賴重複參與之法官能夠不偏倚違反憲法第8條第1項後段正當法律程序原則構成對於刑事被告訴訟權之侵害應屬違憲且不因更二連身條款為規範法律審法官而有所不同一誠如前述主觀面向而言讓曾經審判同一案件之法官再次參與並不適當因為法官可能會因為對同一案件持有定見此與給予被告重新審判機會之目的有所違背如同本案之數位聲請人於聲請書及書面陳述意見t所述法官仍為人故亦受制於隧道視野的影響在第一次作出決策後即很容易以此作為預設立場而傾向忽略或是貶低與先前決策相矛盾之事實同時選擇性地擷取或是過度評價與先前決策相符合之事實此不因有利或不利被告是否由被告上訴而有所不同客觀面向而言即便重複參與之法官能夠不偏倚重複參與審判勢必破壞一個公正法院之形象與外觀可見法官們歷次審判中重複參與審判確實會造成違反法院公正不偏倚原則等疑慮二依據臺灣廢除死刑推動聯盟提出之憲法法庭之友意見書聲請人於臺灣高等法院90年重上更四字第144號刑事判決下稱更四審及臺灣高等法院95年度重上更八字第163號刑事判決下稱更八審均有法官重複審判之情形更四審及更八審之審判長均為曾德水而法官重複審判之結果事實攔重複比例高達66.5理由攔重複比例則為44.1整體重複比例為45.5可見法官重複審判之結果將導致法院審判嚴重依賴前行判決縱使法院判決經最高法院撤銷發回仍有可能遭包裹進入後來之判決足證法官重複審判確實有造成預斷之虞而前開情形乃因隧道視野認知錯覺認知失調等非故意之人類心理機轉所致亦即法官重複審判確實有造成預斷之虞不因該法官為事實審或法律審而有所不同三此外我國刑事訴訟制度為覆審制被告不服二審判決之認事用法雖然應以判決違背法令為由上訴第三審法律審然依據刑事訴訟法第379條第10款及第14款規定第三審法院仍應就上訴理由指謫二審判決關於證據調查證據取捨事實認定及理由記載有無違背法令之情形進行實質審查例如審查二審判決所適用之證據是否為法院認定事實及適用法律之基礎是否與待證事實有重要關係而有調查之必要是否應行調查而未調查證據之内容是否已明暸判決理由欄有無一致之記載對被告有利之便解釋向與證據不予採納之理由是否完備等等亦即第三審法院仍應審查第二審判決有無調查未盡理由不備及理由矛盾或認定事實錯誤適用法則不當及不適用法則等情甚至被告上訴理由雖未提及第三審法院認為係得依職權調查之事項且影響於事實之確定而為撤銷發回第二審法院之情形不乏其例可見第三審法院並非僅就第二審裁判之法律適用審查表示意見尚包含審查第二審裁判所認定之事實斯此第三審法院於審查判斷第二審裁判所認定事實之際仍有因隧道視野認知錯覺認知失調等非故意之人類心理機轉所制約之可能而有造成預斷之虞不因該法官為事實審或法律審而有所不同四尤其依據我國司法實務第三審法院全部或部分撤銷第二審判決發回第二審法院更新審理之理由多為證據調查不詳或未予調查判決理由矛盾判決理由不備事實認定錯誤不符或記載不明依據110年最高法院刑事上訴發回或發交更審案件次數及原因統計資料所示最高法院於1110年撤銷發回之刑事裁判共計822件含全部撤銷發回557件部分撤銷發回265件其中439件理由為證據調查不詳或未予調查53其中62件理由為判決理由矛盾其中113件理由為判決理由不備其中23件理由為事實認定錯誤合計佔全部發回案件之比例為77.5該統計資料未重複計算發回之原因每件案件僅歸類其中一種原因是無重複計算占比之問題最高法院於108年以前述證據調查不詳或未予調查判決理由矛盾判決理由不備事實認定錯誤不符或記載不明撤銷發回之案件共計445件佔該年度總撤銷發回裁判數516件之86最高法院於105年以前述證據調查不詳或未予調查判決理由矛盾判決理由不備事實認定錯誤不符或記載不明撤銷發回之案件共計307件佔該年度總撤銷發回裁判數389件之78.9可見法官重複審判所致問題不因該法官為事實審或法律審而有所不同五而以聲請人之審判為例更四審判決聲請人共同連續犯強盜罪而故意殺人處死刑理由為審酌聲請人有盜匪或擄人勒贖前科於行為時均尚於假釋中竟不知悔改強盜次數達十餘次且就殺害死者周德勝部分手段凶殘以蛇刀刺殺被害人周德勝要害與同案被告共同勒絞被害人周德勝頸部及被告犯罪之動機目的手段對於社會治安影響重大被害人所造成之損害至矩暨渠等犯罪後之態度等一切情狀而更八審判決聲請人共同連續犯強盜罪而故意殺人處死刑理由為被告有如事實欄所載之前科於行為時均尚於假釋中素行並非良好竟不知悔改強盜次數達10餘次且就殺害被害人周德勝部分因聲請人而起亦由其選定作案對象手段至為凶殘聲請人與同案被告先共同絞勒該周德勝頸部甚至解開領帶之障礙復行絞勒猶恐未足再由聲請人以蛇刀加以刺殺刀刀要害用力至猛泯滅良心手法細腻手段凶殘罔顧他人生命影響社會治安至鉅犯後固然表示認錯但已對被害人家屬造成無可抹滅之傷痛斟酌再三仍認其罪無可逭難認有可憫恕之情實有處以極刑與世隔離之酌再三仍認其罪無可逭難認有可憫恕之情實有處以極刑與世隔離之必要量處死刑可見聲請人之更四審判決及更八審判決量刑理由雖有不同更八審判決認定聲請人犯後固然認錯但均量處聲請人死刑是否係因更四審及更八審審判長法官均為重複違反95年6月27日修正之臺灣高等法院分案實施要點第10點十承辦法官迴避案件之分案原則一三審法院發回更審案件採大輪迴制凡曾參與本件裁判之庭長法官均應迴避因隧道視野認知錯覺認知失調等非故意之人類心理機轉所致非無可能聲請人主觀上亦因更四審法官重複參與更八審審判而認會造成違反法院公正不偏倚原則等疑慮此部分疑慮經上訴人就更八審判決提起上訴最高法院97年度台上字第1744號刑事判決將前該更八審判決撤銷發回臺灣高等法院並於理由明確記載聲請人於96年3月2日具狀向更八審法院聲請傳訊證人蘇燦煌牧師證明伊犯後已悔改態度良好及傳訊證人即被害人林容芬證明伊在監所内猶與其互通書信並提出信函3張及簡報1份在卷為憑又於更八審95年11月4日之刑事辯護意旨狀請求更八審法院以聲請人係孤兒因缺乏安全感而生反社會性格犯後無法自新部分原因係社會機構未盡教育感化之責所致本次犯罪後已有悔意請求依刑法第57條規定從輕量刑更八審判決未就上開證人加以傳訊亦未說明前揭書狀不予調查及審酌之理由即認應處以極刑已有未當又聲請人是否確已無法再教育使其社會化而非使其與社會永遠隔絕不能達刑罰之目的更八審未併予考量說明亦欠周全足見聲請人之更四審及更八審均有審判長法官重複審判之情形客觀上確實有因隧道視野認知錯覺認知失調等非故意之人類心理機轉所制約之可能而有造成預斷之虞並經前該最高法院97年度台上字第1744號刑事判決明白指謫六更二連身條款指定發回更審兩次以上案件再上訴時分由最後發回之承審法官辦理已違反人民受有公平審判之訴訟權保障核心且破壞公平法庭中立法庭甚劇再觀諸制定更二連身條款之目的係在提高辦案效率此目的雖難謂不正當惟依據司法院統計年報資料施行更二連身條款後發回更審的案件比例並未減少足見其並未達成促進辦案效率的目的況11手段必要性部分規範上應有其他侵害較小可達成促進辦案效率的手段例如引進在事實審法院實施之案件分流管理制度妥適分配法官承辦案件質量增加法官及相關人員員額等更二連條款致審理同一案件之法官重覆審理導致法院審判嚴重依賴前行判決聲請人主觀上及合理第三人客觀上均難以信賴重複參與之法官能夠不偏倚違反憲法第8條第1項後段正當法律程序原則構成對於刑事被告訴訟權之侵害應屬違憲且不因更二連身條款為規範法律審法官而有所不同參據此祈請鉤庭鑒核實感德便謹狀憲法法庭公鐾中華民國111年11.月16日聲請人蕭仁仁俊訴訟代理人薛焯12","doc_att_category":1}],"videos":[]}