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案號
會台字第13596號

公開書狀日期
2021-11-12

受理日期
2017-10-18

聲請人
施智元

案由
- 為殺人等罪案件，認臺灣高等法院臺南分院95年度上重更（三）字第559號刑事判決及最高法院96年度台上字第4154號刑事判決，適用之司法院釋字第178號解釋意旨及最高法院29年上字第3276號判例要旨，容許刑事案件二審法官於經上級審發回更審後，再行參與審判，而排除刑事訴訟法之迴避規定，違反憲法所保障之人民訴訟基本權與公平法院原則，聲請補充解釋暨解釋案。

案件公告

書狀
聲請人聲請書、補充聲請書

言詞辯論

言詞辯論影音

說明會

說明會影音

宣示判決影音

主案
會台字第13254號(劉政哲)

{"news":[],"pub_news":"","oral_debate_video":"","briefing_session_video":"","declare_judgment_video":"","atts":[{"doc_att_id":387518,"doc_id":309966,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"施智元106.08.11釋憲聲請書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/4af96a3a-5626-44d6-964e-126747fe545c.pdf","doc_att_content_real":"施智元106.08.11釋憲聲請書_OCR.pdf","doc_att_sort":0,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"釋憲聲請書聲請人施智元現於台南看守所III台南市安平區健康路三段230號I代理人I涂欣成律師06295-6127j茲依司法院大法官審理案件法第5條第項第2款及第8條第1項之規定聲請解釋憲法並將有關事項敘明如下壹聲g解釋憲的台南高分院95年度上重更三字第559號判決附件1最高法院96年度台上字第4154號判決附件2適用之釋字第178號解釋意旨附件3最高法院29年上字第3276號判例意旨附件4容許刑事案件二審法官於經上級審發回更審後再行參與審判而排除刑事訴訟法之迴避規定違反憲法所保障之人民訴訟基本權與公平法院原則釋字第178號解釋意旨附件3應予補充解釋最高法院29年上字第3276號判例以下稱系爭違憲判例附件4應宣告違憲不予援用贰疑義之性過一本件原因案件係聲請人即施智元涉嫌殺人之犯罪事.實案經台南地院93年度重訴字第6號判決聲請人有罪死刑被告不服第一審判決上訴於台南高分院由涂官葉居it李文福莊俊華組成之合議庭以93年度上重訴字第633號判決維一審判決附件5下第1貝ft24戌稱上訴審判決聲請人不服提起上訴案經如下表所示之最高法院撤銷發回及台南高分院之更審判決台南高分院於95年度上重更三字第559號審理時法官imi仍與吳森豐吳勇輝組成合議庭審理並未迴避維持聲請人有罪之死刑判決附件1下稱更三審判決聲請人不服更三審判決上訴三審最高法院96年度台上字第4154號判決附件2亦未認定更三審法官組成之合議庭應自行迴避驟然駁回聲請人之上訴而使本案確定案號法官法院93年t重訴字第633號附件5葉居正李文福莊俊華台南局分院94年台上字第3707號最局法院94年上重更一字第369號台南高分院95年台上字第1495號最局法院95年上重更二字第180號台南高分院95年台上字第6755號最高法院葉居正吳森豐吳勇輝95年上重更三字559號附件1台南高分院年台上字4154號附件2最局法院二依刑事訴訟法第17條第8款規定推事於該管案件有左列情形之一者應自行迴避不得執行職務八推事曾參與前審之裁判者第379條第2款規定第2頁共24頁有左列情形之一者其判決當然違背法令二依法律或裁判應迴避之法官參與審判者上開條文旨在避免法院執行職務有偏頗之虞因而列舉是項情形推事應自行迴避以擔保法院之無私公正違反迴避規定之判決其判決當然違背法令三然據鉤院大法官釋字第178號解釋文刑事訴訟法第17條第8款所稱推事曾參與前審之裁判係指同一推事就同一案件曾參與下級審之裁判而言以及系爭違憲判例意旨刑事訴訟法第17條苐8款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者係指其對於當事人所聲明不服之裁判曾經參與按其性質不得再就此項不服案件執行裁判職務而言至推事曾參與第二審之裁判經上級審發回更審後再行參與其前後所參與者均為第二審之裁判與曾參與當事人所不服之第一審裁判而再參與其不服之第二審裁判者不同自不在應自行迴避之列將刑事訴訟法第17條第8款所規定推事曾參與前審之裁判之意涵限制為同一推事就同一案件曾參與下級審之裁判最高法院29年上字第3276號判例之意旨更敘明上訴審參與裁判之推事其判決經上級審發回更審後若再行參與系爭案件毋庸適用刑事訴訟法第17條第8款規定自行迴避之規定云云四經查更三審判決附件196年度台上字第454號判決附件2於其判決理由中固未針對有無刑事訴訟法第379條第2款事由亦即更三審判決法官組成第3过共24背與上訴審相同有無適用釋字第78號解釋文與系爭違憲判例表示見解然有無應予迴避之法官參與審判乃刑事法院職權調查事項系爭更三審判決與最高法院96年度台上字第4154號判決對於葉居正法官曾為本案上訴審之合議庭審判長仍得於更三審繼續擔任審判長未自行迴避亦未依職權宣告該更三審判決因違反法官迴避之規定而違背法令職此更三審判決以及最高法院96年度台上字第4154號號判決縱来於理由中交代適用釋字第78號解釋文與系爭違憲判例之見解實質上仍產生適用之效果是聲請人自得以更三審判決附件1最高法院96年度台上字第4154號附件2為確定終局判決並就該等判決所適用系爭違憲判例附件4依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款及第8條第1項之規定作為鈞院違憲審查之對象並就鈞院釋字第178號解釋文聲請予以補充解釋附件3叁涉及之憲法條文一憲法第16條人民有請願訴願及訴訟之權所規定之訴訟基本權二公民與政治權利國際公約第14條第1項前段一人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問所規定之公平法院原則肆聲請每憲法之理聲請又_對耒案所持之立場與見解第4頁共24頁一迴避制度係憲法所保障人民訴訟權以及人身自由正當法律程序之内涵一按人民有請願訴願及訴訟之權憲法第16條就人民訴訟權之保障定有明文復按憲法第16條規定人民有訴訟權旨在確保人民有受公平審判之權利依正當法律程序之要求刑事被告應享有充分之防禦權包括選任信賴之辯護人俾受公平審判之保障此有鈞院釋字第654號解釋理由書可參是可徵憲法第16條所保障之訴訟權内涵在於透過正當法律程序之要求賦予刑事被告公平審判之保障復按鈞院第178號解釋理由書按刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法以發現實體真實俾刑罰權得以正確行使為目的為求裁判之允當因有特殊原因足致推事執行職務有難期公平之虞時特設迴避之規定又按公民與政治權利國際公約下稱公政公約第4條第1項前段一人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問明揭公平法院原則而刑事訴訟法第17條第8款規定推事曾參與前審之裁判者應自行迴避之規定乃因推事曾參與前審裁判復又參與同案之裁判難期法官能予公平審判蘊含實踐上開大法官解釋暨國際公約應保障被告受公平審判之訴訟權之正當法律程序之誡命第5頁It24百二按憲法第8條揭橥憲法上人身自由之正當法律程序司法院釋字第639號解釋理由書指出人身自由為重要之基本人權應受充分之保護對人身自由之剝奪或限制尤應遵循正當法律程序之意旨本院釋字第三八四號第四三六號第五六七號解釋參照闡明鈞院一貫立場此種正當法律程序之保障固非一絕對之標準而應隨基本權利之侵害類型而浮動因此釋字第639號解釋理由書即謂惟相關程序規範是否正當合理除考量憲法有無特別規定及所涉基本權之種類外尚須視案件涉及之事物領域侵害基本權之強度與範圍所欲追求之公共利益有無替代程序及各項可能程序之成本等因素綜合判斷而為個案認定於闡述原理後該號解釋隨即說明羈押規定之合憲前提在於已提供係由審理受羈押被告之合議庭以外之另一合議庭審理之救濟機會方無達正當法律程序此處提出所謂另一合議庭之概念者明白表示訴訟程序之救濟手段若非由不同法官予以審理即無從合於正當法律程序可徵人身自由上正當法律程序之標準在於提供刑事被告有不同且獨立法官審理之程序而成為迴避制度之立論基礎三本件所適用之系爭違憲判例使刑事被告於同一個刑事審判程序中可能先後受到一法院同一合議庭審理此效果顯然限縮刑事訴訟法關於迴避之規定鑒於刑事訴訟程序可能剝奪人民人身自由甚或是生命權例如本案是系爭違憲判例所閒述之程序即對憲m6tHc2法第16條訴訟權第8條人身自由正當法律程序以及憲法保障人民生命權應有之嚴謹訴訟程序有所限制0二公平審判制度的核心在於賦予刑事被告足資信賴之程序一正當法律程序之意義復在於賦予刑事被告公平審判之保障已如前述參諸釋字第654號解釋理由書憲法第十六條規定人民有訴訟權旨在確保人民有受公平審判之權利依正當法律程序之要求刑事被告應享有充分之防禦權包括選任信賴之辩護人俾受公平審判之保障特別羅列應賦予刑事被告選任令其信賴辯護人之機會在於凸顯正當法律程序之目的在於提供刑事被告之信賴此種信賴即為公平審判保障之基礎二系爭違憲判例之適用將造成同一審級之同一合議庭繼續參與同一案件之審理此際倘若是次審判之合議庭曾經於以往程序中無論是下級審甚或曾被上級審撤銷更審前同一審級判決表達對被告之不利心證且此點又為該刑事訴訟被告所知則將如何期待被告信賴是次訴訟程序而此種信賴感之剝奪將肇致公平審判保障之基礎為之掏空使憲法保障人民訴訟權之意旨流於具文終將產生人民不信賴司法之惡果亦證系爭違憲判例與憲法背反之所在三不予迴避制度之目的正當性檢驗一目的不明人民受憲法保障之基本權利雖非不得限制但須具有正當目的手段與目的間須合乎比例原則始符合憲法第23條之意旨法官曾參與更審前裁判者與曾參與前審級裁判者相同皆可能存在先入為主之偏見影響判決之公正性系爭判決將聲請迴避範圍限縮於參與前審級裁判之法官其作不同規範之目的為何實難明瞭目的不明罔論其目的之正當性違反憲法第23條之意旨二避免法官員額不足之事由非屬正當理由或有認為此限制之目的在於避免第二審法院之法官多遭迴避員額不足以組成審判庭之窘境然而此目的並非正當1此窘境可歸責於國家不應由被告承擔不利益姑不論此窘境於我國之現實上是否果真會發生此窘境只可能發生於第三審法院屢屢發回更審之情形而此情形必為第二審法院於認定事實有重大瑕疵可歸責於國家此不利益不應由被告來承受是故避免法官員額不足之目的並非正當2非重大急迫之目的刑事審判結果事涉人身自由與人格權皆為人民核心之基本權利故刑事審判之訴訟權保障密度應格外提高應採取最嚴格的違憲審查密度從而限制訴訟權之目的不能僅為達成一般的政府利益而第8頁K24良須為追求重大急迫之公眾利益避免法官員額不足僅係為司法行政方便考量雖能節省司法資源惟此僅為一般的經濟利益尚非重大急迫之公共利益是故此目的並不正當3目的縱使於過去正當於今日也已不正當系爭違憲判例做成於民國29年是時法官員額極少與今日不可同日而語是故縱退萬步肯認此目的於過往時空之正當性於今日也已失其正當性況按釋字第178號解釋理由書已明揭至曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事在第三審復就同一案件參與裁判以往雖不認為具有該款迴避原因但為貫徹推事迴避制度之目的如無事實上困難該案件仍應改分其他推事辦理意旨為貫徹推事迴避制度之目的必須懷抱一個基本精神就是只要該法官曾經審理過系爭案件如無事實上困難應改分其他推事辦理以免當事人懷疑法官具有成見4違反比例原則適合性雖將前審限縮解釋為前審級有助於避免法官員額不足之窘境發生堪可達成上開目的惟上開避免法官員額不足之目的顯不具備正當性縱使適合目的達成亦具有違憲疑慮2必要性第9茛共24只移轉管轄特別法官之指派跨轄區管轄等制度皆能達成目的又不侵害被告之訴訟權將r前審限縮解釋為前審級並非於達成目的之前提下最小侵害人民訴訟權之手段不符比例原則中之必要性原則3衡平性迴避制度影響審判之公平性於刑事審判中牽涉人身自由與人格權等核心基本權利另一方面系爭違憲判例將前審限縮解釋為前審級或下級審相較認定構成應予迴避事由而改以移轉管轄特別法官之指派跨轄區管轄等制度解決爭議二者比較而言系爭違憲判例至多僅能達成方便司法行政之一般政府利益卻犧牲人民訴訟權核心基本權利為代價換取司法行政之一般政府利益損益顯然失衡不符比例原則中之衡平性原則四參考憲法第16條訴訟權所保障之公平法院之規範曾參與第二審之裁判經上級審發回更審後再行參與者是否不在刑事訴訟法第17條第8款之前審範圍而不屬應自行迴避之列自應以一個合理第三人之角度觀察法院能否維持公正之外觀為判斷標準一憲法第16條保障公平法院之内涵在於程序正義10M共24頁1.公平法院究竟有何内涵聲請人主張公平法院之内涵在程序正義proceduraljustice的實踐現代民主法治國家莫不以增進人民對司法之信賴作為施政重要方針而程序正義的實踐則被認為是增進人民對司法信賴感之重要手段美國關於程序正義之實證研究即發現不論個案之勝敗若司法程序重視程序正義j二造對於司法之信賴感均會大幅提升反之若司法體系不重視程序正義則即令勝訴之一方仍可能對司法體系產生質疑因為人民清楚地知道勝訴的結果只是因為自己一時的幸運12學者指出程序正義隱藏在一些過去比較不為人們所重視的纟田節之中例如當事人對於程序進行有多少主導的權利法官有付出哪些努力維持自身的公正性法官問案是否耐心懇切法官是否關心當事人的權利法官對於當事人律師權的關切程度如何法官是否言出必行是否毫無偏見2是以所謂的程序正義一言以蔽之應是指裁判者是否竭盡所能地維持自身的公平性與中立性3.蓋程序正義與實質正義不同實質正義的目的在於追求正確之結論正當的程序雖有可能增進結論的正確性但程序正義的目的毋寧更重視程序本身之獨立價值同時也更重視程序本身帶給人民的觀盛二程序正毳強調人民對司法的信賴並不應該是SeeTOjViR.TyllkWhyPiorfi-Obj-ytubLaw2006.Id笫11.PT共24頁預設立場I司法必須積極地從人民的觀點斟酌握序的各種細節以爭取人民對於司法之信賴二程序正義要求審判者應維持法院最基本的公正外觀1.憲法第16條訴訟基本權之目的既然在保障人民受公平審判之權利則公平之定義自然不應脫離一般人民之合理想像鈞院釋字第178號解釋亦是本此意旨而於理由書強調因推事已在下級審法院參與裁判在上級審法院再行參與同一案件之裁判當事人難免疑其具有成見而影響審級之利益2.事實上刑事訴訟法第17條其他各款也都表彰了此一概念蓋系爭條文第1至7款為立法者所預設使法官無法公正行使職權的風險因素符合第1至7款任何一款的情形並不代表法官就絕對I會有偏見然法律卻將這種情況視為i法官無法正常行使職權而要求法官自行迴避換言之憲法與刑事訴訟法所關切者並非法官本人是否確實形成偏見而是法官是否有可能形成偏見是以其重點在於法院能否取信於人民而維持公平法院原則要求下的公正外觀又因刑事訴訟法第17條無法一一列舉出所有可能影響法官公正性之因素故於第18條第2款設定一概括規定只要足認其執行職務有偏頗之虞者皆得聲請法官迴避此款規定更加彰顯刑事訴訟法之迴避規則真正之精神在於確保審判者維持其公正的外觀三公正外觀應自合理第三人角度檢視第12頁共24頁1參諸外國立法例亦皆認為迴避之度之設計應以確保審判者公正的外觀為中心以美國為例美國聯邦法典UnitedStatesCode28USC455a規定美國聯邦法官在任何程序中之公正性可受到合理質疑時皆應自行迴避3美國聯邦法官行為準則CodeofConductforUnitedStatesJudgesCanon3C1e中更明定所謂可受到合理質疑包括但不限於法官f系爭中盔任法官丨或丨經就系爭案件表籩過意圍42.英國上議院HouseofLords於西元2002年通過新測試標準20022A.C.357at494.依該標準法官是否應自我迴避應從一個公平且受充分告知的觀察者角度經過考量事實後認為該法庭確實有可能具有偏見5而澳洲最高法院theHighCourtofAustralia在Johnsonv.Johnson案中表示法官的自我迴避應以一個虛構的合理第三人角度來判斷該合理第三人不應是法律專業人士但是仍應對相關的法律有所了解該第三人不應過度懈怠也不應過度敏感並且了解法律的顧慮法律對法官的限制以及法官專業上的壓力6加拿大法院則認為合理可分為兩個層次判斷者本身合理以及判斷過程的合理所謂判斷者本身合理係指判斷者必須了解到所有的司法決定都3UnitedStaiesCode28USC455..清見咐件61CodeofConductforUnitedStilusJudgesCanon3Ce請見附件75RMatthewPearsonDuckDuckRecuseForeignCommonLawGuidanceImprovingRecusalofSupremeCourtJustices62Wash.LeeL.Rev.1799I8i02005.citingVontrv.Magill.20022A.C.357S494H丄.請見附件86Id.at1823.citingJohnsonv.Johnson2000201CX.R488508-09.范13頁共24頁有相當程度的主觀成分主事者的生活經驗必然會影響決策7所謂的合理有地域性的概念他必須是一個社群的成員並且了解這個社群的歷史與思想8至於所謂判斷過程的合理則是指判斷者必須對爭議的事實有充分的了解9南1非0憲法法院則是指摘關鍵在於一個合理客觀受告知的人是否認為法官在本案中無法公正行使職權D由以上外國法例之判斷可知法官在個案中是否存有偏見I之風險而應迴避若自公平法院1也就是程序正義I的實踐進行論述此判準有兩項要素第一觀察的角度不應流於司法院本位而應從合理第三人I角度檢視之第二不以法官確實受到前審之成見影響為必要只要風險存在即為足夠a故刑事訴訟法第17條第8款之前審也應該以相同標準進行詮釋重點不在審級說或拘束說之異同也不是法官本身是否有可能不受前審影響更非法律人對於程序之強行割裂法官應否迴避之判斷基準應該是一般人能否合理期待法院在系爭案件的法律或事實判斷上依然維持公正之外觀五自合理第三人之角度檢視已參與審判之法官於案件發回更審後再次參與審理必然具有不可避免的偏見風險應已不符合公正法院之外觀一隧道視野造成審判者的偏見7Idat1816-17.citingCommforJusticeLiberty19781S.C.Rat395dcGrandpre.J.dissenting8从al1817.citingR.D.S19973S.C.Rat507-08LHeureux-DubeMcLacWinJJconcurring9IdafJ817citingCommforJusticeLiberty197S1S.C.R.at394deGrandpreJ.dissenting10Jdat1826.citingSARFU19997BC1.R725CCJ999SACI.RLEXISIat78-79.第14H共24頁1.關於前審法官再次參與審判所可能造成之偏見風險近年來美國冤獄成因的相關研究指出造成冤獄的其中一個重要要素在於法律專業者的隧道視野Itunnelvision所謂的随道視野現象指的是一旦作出事實認定後人們會傾向忽略所有嗣後出現與自己已為之事實認定相矛盾之證據以維持自己所作成決定之一致性這種心理情狀雖然是潛意識且無惡意的卻往往造成誤判的發生n2.隧道視野就是心理學上之確認偏誤confirmationbias這種認知錯誤的行為表現確認偏誤會使得人們在求證的過程中過度看重符合自己假設的證據而忽略其他資訊例如在一個經典實驗中研究人員在受試者面前擺上四張卡片這四張卡片上面分別寫著AB23實驗人員告訴受試者一項假設卡片正面若是英文字母的母音其背面必然搭配數字的偶數接者實驗人貝詢問受試者若要驗證這樣的假設他會先翻開哪一張卡片實驗結果發現大多數受試者都選擇翻開上面寫著A或2的卡片然而翻開上面寫著B或3的卡片才是最正確的作法因為若B的背面是偶數或是3的背面是母音則該假設就會立刻被推翻大多數的受試者選擇A或2的卡rSc-eKeithA.FindleyMiohacSS.ScotiJheMuliiplcDimensionsofTunnelVisionhiCriminalCases2006W丨s.L.Kv.29丨2922W6锗見闲件9吳俊此刑事司法實踐者共同的願景與挑戰-論錯誤定芘之款與預防司法週刊笫582期I22012請見W件10片應證了大多數的人都是傾向選擇尋求假設的正面I證據而忽略面證據的重量123.確認偏誤除了對於資訊的接收可能造成影響以外也有可能對於人們的記憶產生影響在一個實驗中實驗人員對受試者說了一則故事故事的主角在過程中同時反映出各種不同的内向與外向人格特質受試者聽完故事兩天後實驗人員將受試者召回實驗人員對半數的受試者要求他們評估故事的主角是否適合一份需要外向性格的工作另外一半的受試者則是被要求評估該主角是否適合一份需要内向性格的工作實驗結果顯示當受試者被要求評估故事主角是否適合外向工作時受試者回想起故事中較多的顯示外向個性例子反之當受試者被要求評估故事主角是否適合内向工作時受試者回想起故事中較多的顯示内向個性例子13這項實驗代表人們在擷取儲存在腦中的記憶時同樣會受到確認偏誤的影響而選擇性地擷取確認性記恃4.確認偏誤不只會影響資訊的接收擷取還可能影響到資訊價值的輕重許多心理學研究顯示人們在已有既定印象的情況下無法合理判斷證據的價值也就是說我們會傾向過度看重與自身成見相2Id.at3103Id.at31.第16頁共24ff符的資訊而過度貶低與自身成見相矛盾的資訊145.需要強調的是受隧道視野影響之原因不在於審判者為壞人而乃是因為其與吾等同樣均是人因而有其侷限性與無期待可能性受過專業訓練之法官亦不例外此乃人在進行決策時所不可避免的問題為實踐憲法對於人民訴訟權之保障法律程序之制定應儘量降低司法決策過程中所可能產生之類似風險而刑事訴訟法中的迴避規定正可作為降低產生隧道視野風險的有效方法二曾參與前審之法官再次參與審判已不符合人民對於公平法院之期待美國聯邦第三巡迴上訴法院在Clemmonsv.Wolfe中即曾明確表態主張曾參與前審的法官應在特別救濟程序中迴避在該案中被告針對確定判決向聯邦地方法院提起救濟habeascorpus而該聯邦法院的法官曾於任職州法院時就同一案件為裁判第三巡迴上訴法院認為此時該法官應該自行迴避美國聯邦巡迴上訴法院在該案中認為在法官可能已受到汙染的情況下若法官不為迴避將會造成公眾對於司法之信心無法彌補的傷害15該判決並強調儘管該名曾參與前審裁判的法官是位矣良知而勤奮的審判者在程序的進行中也未懷有任何的惡意惟法官在該救濟hi.al313.Cimmionsv.Wolfe377FJd322讀見附件11第17H共24JS是否確實顯露出偏頗並非迴避的要件因為正義只有經由正i的外觀才能彰顯16該名法官未自行迴避的不作為已使得司法程序的進行有了不適當的外觀而使得公眾對於司法程序的信心有被侵蝕之I17美國北卡羅萊納州於西元2007年通過之北卡無罪調查委員會程序法TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProcedures中更明訂決定是否開啟再審程序之委員對於系爭案件若曾有任何的涉入18即必須直it埂避開啟再審程序後負責審理之三名法官中亦不可包含曾經實質涉入系爭案件的審判者19顯見為保障人民訴訟權曾參與審理之法官自應避免再參與該案件審理以確保公平法院之外觀三本案參與上訴審之葉居正法官於更三審再次參與審判再次判決聲請人死刑並經最高法院實質援用之最高法院29年上字第3276號判例維持原判決已違憲法第7條平等權以及憲法第16條與政治權利國際公約第14條第1項對於人民訴訟基本權之保障六公政公約第14條所揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會之一般性意見具有國際法及國内法之拘束力而公平法院正是落實公平審判權的充分必要條件91fClemmons377F.3dat328.11Clemmons377F.3dat328.s8TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProceduresart.6C.請見附件1219TheNorthCarolinaInnoccnciInquiryRulesandProceduresart.7A第18頁共24頁一立法院於98年3月31日制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法以下簡稱兩公約施行法並於同年12月10日施行兩公約施行法第2條規定兩公約所揭示保障人權之規定具有國内法之效力第3條規定適用兩公約規定應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋第4條規定各級政府機關行使其職權應符合兩公約有關人權保障之規定避免侵害人權保護人民不受他人侵害並應積極促進各項人權之實現j其中所稱各級政府機關應該包括法院是以公政公約揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會對此之一般性意見均具有國際法及國内法的拘束力二公政公約第14條第1項規定人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問規範被告應受無偏頗之法院審理係為公平法院之規範依據再根據聯合國人權事務委員會第32號一般性意見附件13第19點指出第14條第1項關於獨立無私之法定管轄法庭的規定是一項絕對的權利不得有任何例外第21點再指出無私的規定涉及兩方面第一法官作判決不得受其個人傾向或偏見之影響不可對其審判的案件存有成見也不得為當事一方的利益而損及另一當事方第二法院由合情理的人來看也必須是無私的笫衫A共24R例如根據國内法規本應被取消的法官若參加審理而使審判深受影響通常不能被視為無私的審判20三985年11月29曰聯合國大會決議之關於司法機關獨立的基本準則21其中第2點明文司法機關應不偏不倚以事實為根據並依法律規定來裁決其所受理的案件而不應有任何約束也不應為任何直接間接不當影響慫恿壓力威脅或干涉所左右不論其來自何方或出於何種理由2006年7月27日聯合國經濟及社會理事會第41次全體會議通過加強司法行為基本原則22鼓勵締約國採納班加羅司法行為原貝1JTheBangalorePrinciplesofJudicialConduct來制定司法機關成員職業和道德行為的規則以之對前述關於司法機關獨立的基本準則予以進一步發展及補充根據班加羅司法行為原則準則2公正無私一項即舉其原則為在正當執行司法職務時公正無私極之重要該項準則不僅適用於判決本身亦適用於達致有關判決之司法程序於此項原則下對法官作出以下要求2.1法官執行司法職務時不得偏私亦不可存有偏見或成見2D所謂無私impartial即無偏頗2i1985年8月26日至9月6H住米蘭舉行的第7屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過此一基本窄則經同年11月29日聯合國大色第4032號決議及同年12月13F第40146號決議核可附件14決議原文參照聯合國網站.5httpwww.unodc.orgpdt7comptincorruptionJudicial_rcs_c.pdfP付f牛15吊20钭共24R2.2法官應確保其法庭内外的行為能維持及增進公眾法律專業及訴訟人對法官及司法機關公正無私的信心2.3在合理範圍内法官之行為應盡量避免讓法官得退出案件聆訊或判案的情況發生24在法官負責審理或將會負責審理之法律程序中如他明知評語在他合理預期中將會影響判決結果或損害法律程序的公正性法官不得作出有關評語在公開或其他場合法官亦不得作出對任何人的公平審訊或論據造成影響之評語2.5倘若法官不能作出公正無私的判決或根據合理的旁觀者的看法法官將不能作出公正無私的判決時該法官需自行退出審理有關法律程序有關法律程序包括但不限於以下情況a法官對程序的任何一方有具體偏見或成見或法官本人知悉與程序有關之受爭議證據事實b法官曾任爭論事項的律師或關鍵證人或c法官或法官家人對爭論事項的結果具有經濟利益惟若没有其他審判庭可以接辦案件或由於情況緊急如不接辦案件將會發生嚴重司法不公情況法官將毋須退出審理案件四參照公政公約第14條所揭橥之公平審判權及聯合阈人權事務委員會之一般性意見由無偏頗之公平法院進行審理應係公政公約第14條第1項之核心規範如再參照上述班加羅司法行為原則2.5之内容可知曾參與前審第21頁共24頁並為判決之法官已有先前之定見而與一般未曾參與案件而可維持客觀中立無偏頗進行審理之法官有間依攄合理旁觀者之角度已難期待該法官無所偏頗地進行審判為保司法公信本應自行迴避由上開規範意見内容可見系爭判例容認已參與前審之法官於更審程序再為審理已不符合公政公約與聯合國人權事務委員會對於公平法院之要求而侵害人民受公政公約公平審判權之保障裣結論丨葉居正法官擔任本案上訴審及更三審確定判決之審判長其於上訴審已形成之心證懷有先入為主之印象如何能再期待其等推翻自我認定重為審查被告於更三審在庭上見到之法官竟是曾經判其死刑者適逢最高法院發回之滿懷期待頓時墜落谷底轉成絕望如何敢奢望審判之公平系爭違憲判例自民國29年作成迄今時代變遷法官員額增加並無員額不足而需由同一組法官審理之必要性墨守此一判例已失其正當性反而增生人民對司法權之不信任實需快刀斬亂麻由鉤院宣告系爭最高法院29年上字第3276號判例違憲並就鈞院釋字第178號解釋予以補充解釋以痛除迴避制度多年之沉疴陸爰提呈釋憲聲請書如上謹請鈞院鑒核柒本件聲請與大法官之待審案件中鄭性澤認釋字第178號最高法院29年上字第3276號判例有違憲疑義聲請解釋暨補充解釋案所涉違憲爭議相同惠請併案處理0第22M共24M此致司法院公鑒關係文件之名稱及件數委任狀1件附件1台南高分院95年度上重更三字第559號判決影本一件附件2最高法院96年度台上字第4154號判決-附件3釋字第178號解釋文及理由書影本一件附件4最高法院29年上字第3276號判例影本一件附件5台南高分院93年度上重訴字第633號判決影本一件附件6UnitedStatesCode28USC455a.附件7CodeofConductforUnitedStatesJudges.附件8R.MatthewPearsonDuckDuckRecuseForeignCommonLawGuidanceImprovingRecusalofSupremeCourtJustices62Wash.LeeL.Rev.17992005.附件9KeithA.FindleyMichaelS.ScottTheMultipleDimensionsofTunnelVisioninCriminalCases2006WlS.L.REV.2912006.附件10吳俊龍刑事司法實踐者共同的願景與挑戰-論錯誤定罪之救濟與預防司法週刊第1582期202附件11Clemmonsv.Wolfe377F.3d322.第23頁共24頁附科-12TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProcedures.附件13聯合國人權事務委員會第32號意見書影本一件附件141985年聯合國大會決議關於司法機關獨立的基本準則影本一件附件152006年7月27日聯合國經濟及社會理事會第41次全體會議決議及班加羅司法行為原則影本一件中華民國106年8月11日第24頁共24頁","doc_att_category":1},{"doc_att_id":387519,"doc_id":309966,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"施智元107.05.25釋憲聲請補充理由書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/17e036f3-018d-4b79-b9f8-6a80fce5e87b.pdf","doc_att_content_real":"施智元107.05.25釋憲聲請補充理由書_OCR.pdf","doc_att_sort":1,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"釋憲意見補充狀案號會台字第13596號聲請人施智元代理人涂欣成律師均詳卷前為聲請人涉嫌殺人等罪案件認臺灣高等法院臺南分院95年度上重更三字第559號刑事判決及最高法院96年度台上字第4154號刑事判決適用之司法院釋字第178號解釋意旨及最高法院29年上字第3276號判例要旨容許刑事案件二審法官於經上級審發回更審後再行參與審判而排除刑事訴訟法之迴避規定違反憲法所保障之人民訴訟基本權與公平法院原則聲請補充解釋暨解釋已經大法官會台字第13596號審理中茲再依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款及第8條第1項之規定聲請解釋憲法並將有關事項敘明如下壹聲請解釋憲法之目的最高法院年度台上字第4154號刑事判決附件1實質援用之刑事訴訟法第17條第8款規定釋字第178號解釋文附件2最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點適用結果排除第三審法官曾參與前次發回更審裁判亦應適用刑事訴訟法第17條第8款規定即所謂參與前審之裁判應包含第三審法官曾參與前次發回更審裁判之情形予以迴避違反憲法所保障之人民訴訟基本權與公平法院原則最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點應宣告違憲不再適用釋字第178號解釋文應予補充解釋第1頁共24頁貳疑義之性質與經過一本件原因案件係聲請經臺灣高等法院臺南分院95年度上重更三字第559號刑事判決聲請人殺人等罪處死刑褫奪公權終身並經最高法院96年度台上字第4154號判決聲請人上訴驳回而終局確定參附件1-1二惟觀諸聲請人之歷審判決三審程序法官有下列重復而未迴避情形整理如下詳1-11-4個別法官重覆之情形以灰底色註明編號最局院案號法官姓名94年度台上字377號1吳雄銘郭毓洲吳三龍林永茂蕭仰歸95年度台上字1495號2吳雄銘池啟明劉介民郭毓洲韓金秀395年度台上字6755號吳雄銘池啟明郭毓洲韓金秀黃梅月96年度台上字4154號4池啟明王居財郭毓洲韓金秀黃梅月三刑事訴訟法第17條第8款規定推事於該管案件有左列情形之一者應自行迴避不得執行職務八推事曾参與前審之裁判者上開條文旨在避免法院執行職務有偏頗之虞因而列舉是項情形推事應自行迴避以擔保法院之無私公正且依據同法第379條第2款規定違反迴避規定之判決其判決當然違背法令四雖據鈞院大法官釋字第178號解釋文刑事訴訟法第17條第8款所稱推事曾參與前審之裁判係指同一推事就同一案件曾參與下级審之裁判而言然釋字第256號解釋理由書又謂憲法第16條規定人民有訴訟之權旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權益現行民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定即在當事第2頁共24頁人就法官曾參與之裁判踩明不服時使該法官於其救濟程序不得再執行職務以保持法官客觀超然之立場而维審级之利益及裁判之公平因此法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者固應自行迴避對於確定終局判決提起再審之訴者其参與該確定終局裁判之法官依同一理由於再審程序亦應自行迴避五經查最高法院96年度台上字第4154號刑事判決參附件1-1於其判決理由中固未針對有無適用刑事訴訟法第17條第8款釋字第178號解釋文及最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點更二以後之案件按民刑事科製作之一般分案送案清單所列原主辦股法官循一般分案程序分由該法官辦理並依最高法院民刑事案件編號計數分案報結要點第十點規定辦理提前分案表示見解然有無應予迴避之法官參與審判乃刑事法院職權調查事項最高法院96年度台上字第454號刑事判決其合議庭成員郭毓洲法官乃第4次為庭員池啟明韓金秀法官均是第3次為庭員黃梅月法官亦是第2次為合議庭成員最高法院96年度台上字第4154號刑事判決顯然僅適用最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點而未依據刑事訴訟法第17條第8款自行迴避職此最高法院96年度台上字第4154號刑事判決縱未於理由中交代適用最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點刑事訴訟法第17條第8款及釋字笫178號解釋文之見解實質上仍產生適用之效果聲請人認為本件原因案件最高法院法官曾參與前次發回更審裁判之情形亦屬法官應自行迴避之事由最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點不僅不符合法定法官原則及公民與政治權利國際公約第14條第1項規範並與憲法第16條保障人民訴訟權第7條保障第3頁共24頁人民平等權之意旨相互違背鉤院釋字第178號則有再為補充解釋之必要爰依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款規定聲請解釋憲法及補充解釋是聲請人自得以最高法院96年度台上字第4154號判決參附件1-1為確定終局判決並就該判決所適用刑事訴訟法第17條第8款最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款及第8條第1項之規定聲請憲法解釋並就鈞院釋字第178號解釋文聲請予以補充解釋參附件2参涉及之憲法條文一憲法第7條平等權憲法第16條訴訟權之保障二公民與政治權利國際公約第14條第1項前段一人人在法院或法庭之前悉搦平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問所規定之公平法院原則第6條第1項禁止恣意剝奪生命權之國際人權法義務肆聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解一迴避制度係憲法所保障人民訴訟權以及人身自由正當法律程序之内涵一按人民有請願訴願及訴訟之權憲法第16條就人民訴訟權之保障定有明文復按鉤院第178號解釋理由書按刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法以發現實體真貨俾刑罰權得以正確行使為目的為求裁判之允當因有特殊原因足致推事執行職務有難期公平之虞第4頁共24頁時特設迴避之規定又按公民與政治權利國際公約下稱公政公約第14條第1項前段一人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問明揭公平法院原則而刑事訴訟法第17條第8款規定推事曾參與前審之裁判者應自行迴避之規定乃因推事曾參與前審裁判復又參與同案之裁判難期法官能予公平審判蘊含實踐上開大法官解釋暨國際公約應保障被告受公平審判之訴訟權之正當法律程序之誡命二按憲法第8條揭橥憲法上人身自由之正當法律程序鈞院釋字第639號解釋理由書指出人身自由為重要之基本人權應受充分之保護對人身自由之剝奪或限制尤應遵循正當法律程序之意旨本院釋字第三八四號第四三六號第五六七號解釋參照闡明鈞院一貫立場此種正當法律程序之保障固非一絕對之標準而應隨基本權利之侵害類型而浮動因此鈞院釋字第639號解釋理由書即謂惟相關程序規範是否正當合理除考量憲法有無特別規定及所涉基本權之種類外尚須視案件涉及之事物領域侵害基本權之強度與範圍所欲追求之公共利益有無替代程序及各項可能程序之成本等因素綜合判斷而為個案認定於闡述原理後該號解釋隨即說明羅押規定之合憲前提在於已提供7系由審理受羈押被告之合議庭以外之另一合議庭審理之救濟機會方無違正當法律程序此處提出所謂另一合議庭之概念者明白表示訴訟程序之救濟手段若非由不同法官予以審理即無從合於正當法律程序可徵人身自由上正當法律程序之標準在於提供刑事被告有不同且獨立法官審理之程序而成為迴避制度之立論基礎三最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點有違法定法官原則釋字第256號解釋及憲法第7條平等第5頁共24頁權憲法第16條訴訟基本權及公民與政治權利國際公約第14條第1項之規定1.按針對刑事訴訟法第17條第8款有關前審之規定學說上向來有審級說與拘束說之爭議審級說指系爭規定重在保護當事人之審級利益如在下級審已就該案件參與審判之法官於上級審仍容許其執行職務則審級制度即失其存在之意義是以所謂前審係指下級審而言拘束說則重在維護裁判之自缚性依拘束說之見解同一法官應受自身意見之拘束因此所謂前審係指前次審而言學者並謂除純以法律觀點檢討前次審判之缺失外無論為下級審或同級審推事曾參與前審之裁判時則應認為符合刑事訴訟法第17條第8款始得維持公平之法院之審判附件32.釋字第665號解釋對於法定法官原則亦已有明確之闡釋世界主要法治國家中德意志聯邦共和國基本法第一百零一條第一項雖明文規定非常法院不得設置任何人受法律所定法官審理之權利不得剝奪一此即為學理所稱之法定法官原則其内容包括嗯以事先-般抽象之規範明定案件分配不得恣意操控由特定法官承辦以干預審判惟該原則並不排除以命令或依法組成含院長及法官代表之法官會議Prasidium訂定規範為案件分配之規定德國法院組織法第二十一條之五第一項参照法院案件之分配不容恣意操控應為法治國家所依循之憲法原則我國憲法基於訴訟權保障及法官依法獨立審判亦有相同之意旨3.錢建榮法官亦曾撰文對於最高法院内部分案決議之合憲性提出質疑b去定法官原則要求的就是法院案件之分配不容恣意操控也就是隨機盲目的分案方為原則更不得恣意操控由特定法官承辦以最高法院撤銷廢棄發回再上訴的案件而言更有釋字第178及256號強調如無事實第6頁共24頁上的困難原承辦法官應迴避這不僅是審级利益更是维護公平法院的要求附件44.錢建榮法官亦認為最高法院内部分案決議不從案件當事人的角度只從司法行政方便管考的角度出發内容等於牴觸隨機盲目分案的法定法官原則這樣的決議已非一般抽象之規範而是個別具體的指定法官尤其重大刑案一上訴之後被告的命運就註定交給特定法官手中而由同一位法官繼續承辦更審上訴後的相同案件等於自己審理先前自己的裁判5.我國刑事訴訟實務自鈞院釋字第178號解釋以降雖多採取審級說釋字第178號解釋謂刑事訴訟法第17條第8款所稱推事曾参與前審之裁判係指同一推事就同一案件曾參與下級審之裁判而言是依本號解釋之見解系爭規定所謂前審似指下級審如採此一見解則本件原因案件合議庭並未參與下級審即無迴避之適用6.然鈞院釋字第256號解釋對於再審程序似改採拘束說之見解釋字第256號解釋理由書謂憲法第16條規定人民有訴訟之權旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權益現行民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定即在當事人就法官曾參與之裁判聲明不服時使該法官於其救濟程序不得再執行職務以保持法官客觀超然之立場而维審級之利益及裁判之公平因此法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者固應自行迴避對於確定終局判決操起再審之訴者其參與該確定终局裁判之法官依同一理由於再審程序亦應自行迴避換言之若依照釋字第256號解釋明確揭示民事訴訟再審仍有因參與前審而迴避的問題則本件原因案件之情形參與第一次上訴第三審審判之法官於第二次以後上訴第三審案件基於其已於前次審判表示過見解則依照鈞院釋字第256號解第7頁共24頁釋亦應迴避惟鈞院釋字第178號解釋與第256號解釋之關係為何釋字第256號解釋是否適用刑事案件均有再予釐清附件5而有再為補充解釋之必要7.或有謂釋字第256號解釋僅適用於民事案件刑事案件無適用餘地之見解惟查依前揭釋字第256號解釋理由書之意旨迴避規則源自於憲法第16條訴訟基本權訴訟權之目的在於保障人民受公平審判之權利由訴訟權所衍伸出之公平審判權i要得以實現必先有公平法院I之形成作為前提而公平法院最基本的要素即在法院必須由客觀無偏見之恭判者組成此一由憲法位階之訴訟基本權所推導之原則不應區別民事案件或刑事案件而有所不同四實則法官自行迴避的規範目的在於公平審判而刑事訴訟法第17條第8款前審的解釋應該如同其他各款以能否維持公平判為依歸附件6最高法院96年度台上字第4154號刑事判決實質適用刑事訴訟法第17條第8款最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點釋字第178號解釋之結果使刑事被告於同一個刑事審判程序中可能先後受到法院同一合議庭審理此效果不僅顯然限縮刑事訴訟法關於迴避之規定更導致刑事被告無法信賴法院能夠公平審判詳後述鑒於刑事訴訟程序可能剝奪人民人身自由甚或是生命權例如本案是最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點釋字178號解釋文對憲法第16條訴訟權第8條人身自由正當法律程序以及憲法保障人民生命權應有之嚴謹訴訟程序造成限制二公平審判制度的核心在於賦予刑事被告足資信賴之程序第8頁共24頁一正當法律程序之意義復在於賦予刑事被告公平審判之保障已如前述參諸釋字第654號解釋理由書憲法第十六條規定人民有訴訟權旨在確保人民有受公平審判之權利依正當法律程序之要求刑事被告應享有充分之防禦權包括選任信賴之辯謐人俾受公平審判之保障特別羅列應賦予刑事被告選任令其信賴辯護人之機會在於凸顯正當法律程序之目的在於提供刑事被告之信賴則法院審判程序須得始被告信賴其得受公平公正之審判乃屬當然二刑事訴訟法第17條第8款最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點釋字178號解釋文意旨之適用將造成同一審級之同一合議庭繼續參與同一案件之審理此際倘若是次審判之合議庭曾經於以往程序中無論是下級審甚或前次判決表達對被告之不利心證且此點又為該刑事訴訟被告所知則將如何期待被告信賴是次訴訟程序而此種信賴感之剝奪將肇致公平審判保障之基礎為之掏空使憲法保障人民訴訟權之意旨流於具文終將產生人民不信賴司法之惡果三參考憲法第16條訴訟權所保障之公平法院之規範第三審法官曾參與前次發回更審裁判再行參與者是否不在刑事訴訟法第17條第8款之前審範圍而不屬應自行迴避之列自應以一個合理第三人之角度觀察法院能否維持公正之外觀為判斷標準一憲法第16條保障公平法院之内涵在於程序正義1.公平法院究竟有何内涵聲請人主張公平法院之内涵在程序正義proceduraljustice的實踐現代民主法治國家莫不以增進人民對司法之信賴作為施政重要方針而程序正第9頁共24頁義的實踐則被認為是增進人民對司法信賴感之重要手段美國關於程序正義之實證研究即發現不論個案之勝敗若司法程序重視程序正義二造對於司法之信賴感均會大幅提升反之若司法體系不重視程序正義則即令勝訴之一方仍可能對司法體系產生質疑因為人民清楚地知道勝訴的結果只是因為自己一時的幸運12.學者指出程序正義隱藏在一些過去比較不為人們所重視的細節之中例如當事人對於程序進行有多少主導的權利法官有付出哪些努力維持自身的公正性法官問案是否耐心懇切法官是否關心當事人的權利法官對於當事人律師權的關切程度如何法官是否言出必行是否毫無偏見2是以所謂的程序正義一言以蔽之應是指裁判者是否竭盡所能地維持自身的公平性與中立性I3.蓋程序正義i與實質正義不同實質正義的目的在於追求正確之結論正當的程序雖有可能增進結論的正確性但程序正義的目的毋寧更重視程序本身之獨立價值同時也更重視程序本身帶給人民的觀感程序正義丨強調人民對司法的信賴並不應該是預設立場I司法必須精極地從人民的觀點斟酌程序的各種細節以爭取人民對於司法之信賴二程序正義要求審判者應維持法院最基本的公正外觀1.憲法第16條訴訟基本權之目的既然在保障人民受公平審判之權利則公平之定義自然不應脫離一般人民之合理想像鈞院釋字第178號解釋亦是本此意旨而於理由書強調因推事已1SeeTOMR.TylerWhyPEOPLEOBEYTHELAW2006.2Jd.第10頁共24頁在下级審法院參與裁判在上級審法院再行參與同一案件之裁判當事人難免疑其具有成見而影鞞審級之利益2.事實上刑事訴訟法第17條其他各款也都表彰了此一概念蓋系爭條文第1至7款為立法者所預設使法官無法公正行使職權的風險因素符合第1至7款任何一款的情形並不代表法官就絕對I會有偏見然法律卻將這種情況視為法官無法正常行使職權而要求法官自行迴避換言之憲法與刑事訴訟法所關切者並非法官本人是否確實形成偏見而是法官是否有可能i形成偏見是以其重點在於法院能否取信於人民而維持公平法院原則要求下的公正外觀又因刑事訴訟法第17條無法一一列舉出所有可能影響法官公正性之因素故於第18條第2款設定一概括規定只要足認其執行職務有偏頗之虞者皆得聲請法官迴避此款規定更加彰顯刑事訴訟法之迴避規則真正之精神在於確保審判者維持其公正的外觀三公正外觀應自合理第三人角度檢視1.參諸外國立法例亦皆認為迴避之度之設計應以確保審判者公正的外觀為中心以美國為例美國聯邦法典UnitedStatesCode28USC455a規定美國聯邦法官在任何程序中之公正性可受到合理質疑時皆應自行迴避34美國聯邦法官行為準則CodeofConductforUnitedStatesJudgesCanon3C1e中更明定所謂可受到合理質疑i包括但不限於法官丨曾在系爭案件中擔任法官丨或f經就系爭案件表達過意見h2英國上議院HouseofLords於西元2002年通過新測試標準20022A.C.357at494.依該標準法官是否應自我3UnitedStatesCode28USC455a.附件74CodeofConductforUnitedStatesJudgesCanon3Ce.附件8第11頁共24頁迴避應從一個公平且受充分告知的觀察者角度經過考量事實後認為該法庭確實有可能具有偏見5而澳洲最高法院theHighCourtofAustralia在Johnsonv.Johnson案中表示法官的自我迴避應以一個虛構的合理第三人角度來判斷該合理第三人不應是法律專業人士但是仍應對相關的法律有所了解該第三人不應過度懈怠也不應過度敏感並且了解法律的顧慮法律對法官的限制以及法官專業上的壓力6加拿大法院則認為合理可分為兩個層次判斷者本身合理以及判斷過程的合理所謂判斷者本身合理係指判斷者必須了解到所有的司法決定都有相當程度的主觀成分主事者的生活經驗必然會影響決策7所謂的合理有地域性的概念他必須是一個社群的成員並且了解這個社群的歷史與思想8至於所謂判斷過程的合理則是指判斷者必須對爭議的事實有充分的了解901南非憲法法院則是指摘關鍵在於一個合理客觀受告知的人是否認為法官在本案中無法公正行使職權w由以上外國法例之判斷可知法官在個案中是否存有偏見I之風險而應迴避若自公平法院也就是程序正義I的實踐進行論述此判準有兩項要素第一觀察的角度不應流於司法院本位而應從合理第三人角度檢視之第二不以法官確實受到前審之成見影樂為必要只要風險存在即為足夠故刑事訴訟法第17條第8款之前審也應該以相同標準進行詮釋重點不在審級說或拘束說之異同也不是法官本身是否有可能不受前審影響更非法律人對於程序之強5R.MatthewPearsonDuckDuckRecuseForeignCommonLawGuidanceImprovingRecusalofSupremeCourtJustices62Wash.LeeLRev.179918192005.citingPorterv.Magill20022A.C.357494H丄附件96Mat1823citingJohnsonv.Johnson2000201C.L.R488508-09.1Id.at1816-17.citingCommforJusticeLiberty19781S.C.R.at395deGrandpreJ.dissenting8Id.at1817.citingR.D.S.19973S.C.R.at507-08LHeureux-DubeMcLachlinJJ.concurring9Id.at1817.citingCommforJusticeLiberty19781S.C.R.at394deGrandpreJ.dissenting10id.at1826.citingSARFU19997BCLR725CC1999SACLRLEXIS18at78-79.第12頁共24頁行割裂法官應否迴避之判斷基準應該是一般人能否合理期待法院在系爭案件的法律或事實判斷上依然維持公正之外觀I四自合理第三人之角度檢視已參與審判之法官於案件發回更審後再次參與審理必然具有不可避免的偏見風險應已不符合公正法院之外觀一隧道視野造成審判者的偏見1.關於前審法官再次參與審判所可能造成之偏見風險近年來美國冤獄成因的相關研究指出造成冤獄的其中一個重要要素在於法律專業者的隧道視野Itunnelvision所謂的隧道視野現象指的是一旦作出事實認定後人們會傾向忽略所有嗣後出現與自己已為之事實認定相矛盾之證據以維持自己所作成決定之一致性這種心理情狀雖然是潛意識且無惡意的卻往往造成誤判的發生112.随道視野就是心理學上之確認偏誤confirmationbias這種認知錯誤的行為表現確認偏誤會使得人們在求證的過程中過度看重符合自己認定結果的證據而忽略其他可能被用來推翻原本認定結果的資訊例如在一個經典實驗中研究人員在受試者面前擺上四張卡片這四張卡片上面分別寫著AB23實驗人員告訴受試者一項假設卡片一面若是英文字母的母音其另一面必然搭配數字的偶數接著實驗人員詢問受試者若要驗證這樣的假設他會先翻開哪一張卡片實驗結果發現大多數受試者都選擇翻開上面寫著A或2的卡片卻沒有選擇翻開可能提供最多資訊的3因為如果寫有3的卡片另一11SeeKeithA.FindleySMichaelS.ScottTheMultipleDimensionsofTunnelVisioninCrwhaCases2006Ws.L.Rev.2912922006.附件10吳俊龍刑事司法實踐者共同的願景與挑戰-論錯誤定罪之救濟與預防司法週刊第1582期頁22012附件11第13頁共24頁面上寫著母音即可推翻前述母音必搭配偶數的假設相對的翻開寫著A或2的卡片並無法獲得該給定假設以外之資訊只是用以證明該假設内容成立這個實驗結果顯示大多人在認知心理學上傾向尋求可以支持假設的證據而相較之下忽略可以推翻假設的證據3.在另一個實驗中實驗人員發給所有受試者一系列問題用以探知一個人的人格特質一半的受試者的任務是探求該人是否為外向另一半受試者則需要探求該人是否内向研究結果發現受試者多選擇能用以正面證明其所給定假設結果的題目例如在前者的情況中受試者的問題類似於在派對中你會做什麼事情炒熱派對氣氛而後者的題目則例如為何一個許多人的團體會讓你感到不自在13這項實驗再次說明人們在探求證據時傾向選擇符合假設結果而非推翻假設結果的證據例如前者並不會以團體如何讓你感覺不自在的問題而導致可能產生此人並非外向與原假設相衝突的結果4.確認偏誤不只會影響資訊的接收擷取還可能影響到資訊價值的輕重許多心理學研究顯示人們在已有既定印象的情況下無法合理判斷證據的價值也就是說我們會傾向過度看重與自身成見相符的資訊而過度貶低與自身成見相矛盾的資訊5.確認偏見說明了法院判決中同一審判者重複審判所潛在的偏頗性當審判者先前已做出不利於某方的判決嗣後又碰到該方請求重新審理的同一案件審判者在已經形成心證或說已經有認定結果的情況下難以不受此確認偏見所左右而Idat310.Id.at311.Id.at313.第14頁共24頁於後審判中僅接納支持其原認定結果的證據新舊證據皆同而忽略可能推翻其原先認定結果的證據這也是為何同一審判者難以真正公平公正為二次審判的原因6.需要強調的是受隧道視野影響之原因不在於審判者為壞人而乃是因為其與吾等同樣均是人因而有其侷限性與無期待可能性受過專業訓練之法官亦不例外此乃人在進行決策時所不可避免的問題為實踐憲法對於人民訴訟權之保障法律程序之制定應儘量降低司法決策過程中所可能產生之類似風險而刑事訴訟法中的迴避規定正可作為降低產生隧道視野風險的有效方法二曾參與前審之法官再次參與審判已不符合人民對於公平法院之期待1.美國聯邦第三巡迴上訴法院在Clemmonsv.Wolfe中即曾明確表態主張曾參與前審的法官應在特別救濟程序中迴避在該案中被告針對確定判決向聯邦地方法院提起救濟habeascorpus而該聯邦法院的法官曾於任職州法院時就同一案件為裁判第三巡迴上訴法院認為此時該法官應該自行迴避美國聯邦巡迴上訴法院在該案中認為在法官可能已受到汙染的情況下若法官不為迴避將會造成公眾對於司法之信心無法彌補的傷害15該判決並強調儘管該名曾參與前審裁判的法官是位有良知而勤奮的審判者在程序的進行中也未懷有任何的惡意惟法官在該救濟程序是否確實顯露出偏頗並非迴避的要件因為正義只有經由正義的外觀才能彰顯丨16該名法官未自15Clemmonsv.Wolfe377R3d322325.附件1216Clemmons.377F.3dat328.第15頁共24頁行迴避的不作為已使得司法程序的進行有了不適當的外觀而使得公眾對於司法程序的信心有被侵蝕之虞72美國北卡羅萊納州於西元2007年通過之北卡無罪調查委員會程序法TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProcedures中更明訂決定是否開啟再審程序之委員對於系爭案件若曾有任何的涉入171819即必須自行迴避開啟再審程序後負責審理之三名法官中亦不可包含曾經實質涉入系爭案件的審判者19顯見為保障人民訴訟權曾參與審理之法官自應避免再參與該案件審理以確保公平法院之外觀三本案第三審法官曾參與前次發回更審裁判再行參本案裁判已違憲法第7條平等權以及憲法第16條與政治權利國際公約第14條第1項對於人民訴訟基本權之保障五不予迴避制度之目的正當性檢驗一目的不明人民受憲法保障之基本權利雖非不得限制但須具有正當目的手段與目的間須合乎比例原則始符合憲法第23條之意旨法官曾參與前次審者與曾參與下級審裁判者相同皆可能存在先入為主之偏見影響判決之公正性釋字178號解釋文將聲請迴避範圍限縮於參與下級審裁判之法官其作不同規範之目的為何實難明暸目的不明罔論其目的之正當性違反憲法第23條之意旨二避免法官員額不足之事由非屬正當理由17Clemmons377F.3dat328.18TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProceduresart.6C.附件1319TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProceduresart.7A.第16頁共24頁或有認為此限制之目的在於避免法院之法官多遭迴避員額不足以組成審判庭之窘境附件14然而此目的並非正當1.此窘境可歸責於國家不應由刑事被告承擔不利益姑不論此窘境於我國之現實上是否果真會發生此窘境只可能發生於第三審法院屢屢發回更審之情形而此情形必為第二審法院於認定事實有重大瑕疵可歸責於國家此不利益不應由刑事被告來承受是故避免法官員額不足之目的並非正當2.非重大急迫之目的刑事審判結果事涉人身自由與人格權皆為人民核心之基本權利故刑事審判之訴訟權保障密度應格外提高應採取最嚴格的違憲審查密度從而限制訴訟權之目的不能僅為達成一般的政府利益而須為追求重大急迫之公眾利益避免法官員額不足僅係為司法行政方便考量雖能節省司法資源惟此僅為一般的經濟利益尚非重大急迫之公共利益是故此目的並不正當3.目的縱使於過去正當於今日也已不正當況按釋字第178號解釋理由書已明揭至曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事在第三審復就同一案件參與裁判以往雖不認為具有該款迴避原因但為貫撤推事迴避制度之目的如無事實上困難該案件仍應改分其他推事辦理意旨為貫徹推事迴避制度之目的必須懷抱一個基本精神就是只要該法官曾經審理過系爭案件如無事實上困難應改分其他推事辦理以免當事人懷疑法官具有成見第17頁共24頁4違反比例原則1適合性將前審限縮解釋為下級審雖可能有助於避免法官員額不足之窘境發生堪可達成上開目的惟上開避免法官員額不足之目的顯不具備正當性縱使適合目的達成亦具有違憲疑慮2必要性特別法官之指派等制度皆能達成目的又不侵害被告之訴訟權將前審限縮解釋為下級審並非於達成目的之前提下最小侵害人民訴訟權之手段不符比例原則中之必要性原則3衡平性迴避制度影響審判之公平性於刑事審判中牵涉人身自由與人格權等核心基本權利另一方面釋字第178號解釋文將前審限縮解釋為下級審相較認定構成應予迴避事由而改以特別法官之指派等制度解決爭議二者比較而言至多僅能達成方便司法行政之一般政府利益卻犧牲人民訴訟權核心基本權利為代價換取司法行政之一般政府利益損益顯然失衡不符比例原則中之衡平性原則六公政公約第14條所揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會之一般性意見具有國際法及國内法之拘束力而公平法院正是落實公平審判權的充分必要條件第18頁共24頁一立法院於98年3月31日制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法以下簡稱兩公約施行法並於同年12月10日施行兩公約施行法第2條規定兩公約所揭示保障人權之規定具有國内法之效力第3彳条規定適用兩公約規定應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋第4i条規定各級政府機關行使其職權應符合兩公約有關人權保障之規定避免侵害人權保護人民不受他人侵害並應積極促進各項人權之實現其中所稱各級政府機關應該包括法院是以公政公約揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會對此之一般性意見均具有國際法及國内法的拘束力二公政公約第14條第1項規定人人在法院或法庭之前悉厫平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問規範被告應受無偏頗之法院審理係為公平法院之規範依據再根據聯合國人權事務委員會第32號一般性意見附件15第19點指出第14條第1項關於獨立無私之法定管轄法庭的規定是一項絕對的權利不得有任何例外第21點再指出無私的規定涉及兩方面第一法官作判決不得受其個人傾向或偏見之影響不可對其審判的案件存有成見也不得為當事一方的利益而損及另一當事方第二法院由合情理的人來看也必須是無私的例如根據國内法規本應被取消的法官若參加審理而使審判深受影響通常不能被視為無私的審判2三1985年11月29日聯合國大會決議之關於司法機關獨立的基本準則21其中第2點明文司法機關應不偏不倚以事實為根所謂無私impartial即無偏頗1985年8月26日至9月6日在米籣舉行的第7屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過此一基本準則經同年11月29日聯合國大會第4032號決議及同年12月13日第40146號決議核可附件16第19頁共24頁據並依法律規定來裁決其所受理的案件而不應有任何約束也不應為任何直接間接不當影響慫恿壓力威脅或干涉所左右不論其來自何方或出於何種理由2006年7月27日聯合國經濟及社會理事會第41次全體會議通過加強司法行為基本原則22鼓勵缔約國採納班加羅司法行為原則TheBangalorePrinciplesofJudicialConduct來制定司法機關成員職業和道德行為的規則以之對前述關於司法機關獨立的基本準則予以進一步發展及補充根據班加羅司法行為原則準則2公正無私一項即舉其原則為在正當執行司法職務時公正無私極之重要該項準則不僅適用於判決本身亦適用於達致有關判決之司法程序於此項原則下對法官作出以下要求2.1法官執行司法職務時不得偏私亦不可存有偏見或成見2.2法官應確保其法庭内外的行為能維持及增進公眾法律專業及訴訟人對法官及司法機關公正無私的信心2.3在合理範圍内法官之行為應盡量避免讓法官得退出案件聆訊或判案的情況發生2.4在法官負責審理或將會負責審理之法律程序中如他明知評語在他合理預期中將會影響判決結果或損害法律程序的公正性法官不得作出有關評語在公開或其他場合法官亦不得作出對任何人的公平審訊或論據造成影響之評語決議原文參照聯合國網站httpwwwunodc.orgpdi7corruptioncorruptioniidicial_res_c.pdf附件170第2C頁共24頁2.5倘若法官不能作出公正無私的判決或根據合理的旁觀者的看法法官將不能作出公正無私的判決時該法官需自行退出審理有關法律程序有關法律程序包括但不限於以下情況a法官對程序的任何一方有具體偏見或成見或法官本人知悉與程序有關之受爭議證據事實b法官曾任爭論事項的律師或關鍵證人或c法官或法官家人對爭論事項的結果具有經濟利益惟若沒有其他審判庭可以接辦案件或由於情況緊急如不接辦案件將會發生嚴重司法不公情況法官將毋須退出審理案件四參照公政公約第14條所揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會之一般性意見由無偏頗之公平法院進行審理應係公政公約第14條第1項之核心規範如再參照上述班加羅司法行為原則2.5之内容可知曾參與前審並為判決之法官已有先前之定見而與一般未曾參與案件而可維持客觀中立無偏頗進行審理之法官有間依據合理旁觀者之角度已難期待該法官無所偏頗地進行審判為保司法公信本應自行迴避由上開規範意見内容可見釋字第178號解釋文已不符合公政公約與聯合國人權事務委員會對於公平法院之要求而侵害人民受公政公約公平審判權之保障伍結論第21頁共24頁綜上所述前次參與第三審審判之法官參與同一案件第二次上訴第三審從客觀理性第三人之角度觀察應可認為存在高度的偏見風險而就該前次審法官能否為公平之裁判產生懷疑刑事訴訟法作為國家行使刑罰權之基本自應對於此一人性之盲點以及在此盲點下所產生之程序及實質不正義有所認識及防免本件確定終局判決實質援用最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點已嚴重侵蝕公平法院之外觀有違憲法第7條平等權憲法第16條與公政公約第14條第1項對於人民訴訟基本權之保障以及違反公政公約第6條第1項禁止恣意剝奪生命權j之國家義務而本件確定終局判決所實質援用之刑事訴訟法第17條第8款規定所謂參與前審之裁判應包含最高法院法官曾參與前次發回更審裁判之情形鈞院釋字第178號解釋亦有補充之必要另與本案聲請人高度相同即主張釋字第178號解釋意旨已不符合公政公約與聯合國人權事務委員會對於公平法院之要求應予補充解釋之陳錫欽為強制性交殺人案件鄭性澤為殺人等案件業經鈞院排入待審案件一覽表附件18益證本件確實有聲請解釋暨補充解釋案之必要陸爰提呈釋憲聲請書如上謹請鈞院鑒核此致司法院公鑒附件名稱及件數第22頁共24頁附件1-1最高法院96年度台上字第4154號刑事判決乙則附件1-2最高法院95年度台上字6755號刑事判決乙則附件1-3最高法院95年度台上字1495號刑事判決乙則附件1-4最高法院94年度台上字377號刑事判決乙則附件2釋字第178號解釋文乙則附件3黃東熊教授吳景芳教授著刑事訴訟法論上第54頁至第60頁影本乙份附件4錢建榮法官著違反法定法官原則的更二連身條款文章乙則附件5林榮耀教授蔡佩芬教授著刑事訴訟法逐條釋論第9394頁影本乙份附件6林钰雄教授著刑事訴訟法上冊總論編第92頁至第96頁影本各乙份附件7UnitedStatesCode28USC455a.附件8CodeofConductforUnitedStatesJudges.附件9R.MatthewPearsonDuckDuckRecuseForeignCommonLawGuidanceImprovingRecusalofSupremeCourtJustices62Wash.LeeL.Rev.17992005.附件10KeithAFindleyMichaelS.ScottTheMultipleDimensionsofTunnelVisioninCriminalCases2006Wis.L.Rev.2912006.附件11吳俊龍刑事司法實踐者共同的願景與挑戰-論錯誤定罪之救濟與預防司法週刊第1582期2012附件12Clemmonsv.Wolfe377F.3d322.附件13TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProcedures.第23頁共24頁附件14翁玉榮教授著最新實用刑事訴訟法上第127頁至第131頁影本乙份附件15聯合國人權事務委員會第32號意見書影本乙份附件161985年聯合國大會決議關於司法機關獨立的基本準則影本乙份附件172006年7月27日聯合國經濟及社會理事會第41次全體會議決議及班加羅司法行為原則影本乙份附件18司法院大法宫待審案件一覽表網頁乙份中華民國107年f月日聲請人施智元代理人涂欣成律師第24頁共24頁","doc_att_category":1},{"doc_att_id":387520,"doc_id":309966,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"施智元1111121法規範憲法審查陳述意見書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/afc3f5f0-4c40-4910-bc91-2397a66591e6.pdf","doc_att_content_real":"施智元1111121法規範憲法審查陳述意見書_OCR.pdf","doc_att_sort":2,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"法規範惠法審查陳述意見書案號會台字第13596號主案案號會台字第13254號聲請人施智元住詳卷訴訟代理人涂欣成律師設詳卷2為聲請人法規範憲法審查案件依法謹提呈法規範憲法審查3陳述意見書4壹更二連身條款違反憲法第8條第1項後段正當法律程序5原則構成對於刑事被告訴訟權之侵害且不符合釋字6第665號解釋意旨應屬違憲鈞庭應提供當事人針對7違反抽象規則之具體分案結果有效之救濟途徑8一刑事被告訴訟權之憲法保障基礎包含憲法第8條第1項9後段規定且應採取嚴格標準審查之10一按憲法第8條第1項規定人民身體之自由應予保11障除現行犯之逮捕由法律另定外非經司法或警12察機關依法定程序不得逮捕拘禁非由法院依法13定程序不得審問處罰非依法定程序之逮捕拘14禁審問處罰得拒絕之其稱依法定程序15係指凡限制人民身體自由之處置不問其是否16屬於刑事被告之身分國家機關所依據之程序須17以法律規定其内容更須實質正當並符合憲法第1823條所定相關之條件釋字第384號解釋文可參19次按憲法第16條保陳人民之訴訟權就刑事被告第1頁共14頁1而言包含其在訴訟上應享有充分之防禦權刑事2被告詰問證人之權利即屬該等權利之一且屬憲3法第8條第一項規定非由法院依法定程序不得審4問處罰I之正當法律程序所保陳之權利i釋字第5825號解釋文可考復按憲法第16條保障人民訴訟權6係指人民於其權利遭受侵害時有請求法院救濟之7權利本院釋字第418號解釋參照基於有權利即8有救濟之原則人民權利遭受侵害時必須給予向9法院提起訴訟諳求依正當法律程序公平審判以10獲及時有效救濟之機會此乃訴訟權保陳之核心内11銮本院釋字第396號第574號解釋參照不得12因身分之不同而予以剝奪本院釋字第243號第13266號第298號第323號第382號第430號14第462號解釋參照釋字第653號解釋理由書可佐15再按窻法第16條規定保障人民之訴訟槿其核心16内容在於人民之權益遭受侵害時得請求法院依正17當法律程序公平審判以獲得及時有效之救濟18釋字第665號解釋理由書可稽另按本院釋字第19574號解釋所謂蕙法第16條所規定之訴訟權係20以人民於其權利遭受侵害時得依正當法律程序請21求法院救濟為其核心内容其中援用正當法律程序22作為論述依據並非表示正當法律程序原則在保障23訴訟權的原則之下操作而是訴訟權應如何保障24應該接受正當法律程序原則指導正當法律程序原25則的原始意涵是關涉人民權利的公權力運作應26該設置合理正當的法定程序俾保陳人民有合理第2頁共14頁1公平參輿及異議的權利所以法律優位法律保留2法官保留等原則都是正當法律程序原則的下位規3貝J而我國憲法第8條及第16條保障訴訟權之規定4也都可以理解為正當法律程序原則之例示規定i5當法律程序原則既是對於一切法律程序規定的指導6原則即不受基本權保護範圍的限制釋字第6107號解釋許玉秀林子儀許宗力大法官部分協同意8見書足憑又按其中關於刑事被告防禦權所涉9及的上位基本權和基本原則有憲法第十六條訴訟10權憲法第八條所列示的正當法律程序原則公平11審判原則依據正當法律程序原則如果希望12向法院請求的救濟是有效的救濟法院必須是一13個公平的法院因此從正當法律程序的内涵可以14引申出公平審判的原則釋字第654號解釋許玉15秀大法官協同意見書足佐斯此依前開解釋文16解釋理由書及協同意見書見解限制人民身體自由17之處置不問是否屬於刑事被告之身分均受憲法第8條關於正當法律程序原則之保障學說並指出1819任何限制基本權的手段都必須符合一定正當法律20程序才能使限制合憲時正當法律程序原則即成21為限制所有基本權所必須遵循的憲法原則正當法22律程序也因而可以獨立成為審查對象123二現行司法實務最高法院110年度台抗字第1501號24刑事裁定並已統一法律見解認定刑事訴訟對於25審判公平性及正當法律程序之要求並不亞於民事1論正當法律原則七許玉秀軍法專刊第56卷第3期頁1-32010年第3頁共14頁1訴訟參照釋字第256號解釋意旨所揭橥審級利2益及裁判公平性刑事訴訟應確保人民受公平法院3依正當法律程序受審判之訴訟權益足見刑事被告4訴訟權之憲法保障基礎應包含憲法第8條第1項後5段6三學者已有指出法定法官原則之法理依據在我國乃7可自訴訟權保障公正程序請求權審判獨立原則8及法治國原則等確立之2學者並指出正當法律程序9之核心要求之一是審判程序必須公平正當法律10程序屬於憲法層面之誡命而不僅只是法律問題311四外國法治方面美國UnitedStatesv.Torbert案判決12附註foot-note亦表明無疑地在規則中所定之13重新分案程序旨在維持公正與中立之外觀而這14個程序應該被遵循Theprocedureforreassignment15outlinedintheGeneralOrderisnodoubtintendedto16maintaintheappearanceofjusticeandimpartiality.And17itoughttobefollowed.Cruzv.Abbate案判決傍論18dictum亦表明對於刑事被告而言承審其案件19之法官的選擇係一件相當重要的事Theselection20ofajudgetopresideatacriminaltrialisamatterof21considerablesignificancetothecriminaldefendant.22並進一步表示雖然被告並無權利要求依特定方式23決定案件分配之法官但他有權利要求該分配必2法定法官原則之基本概念姜世明法官協會雜誌第11卷頁33-502009年11月3再審與法官迴避-簡評最高法院一二年度台抗字第一四三號刑事裁定李榮耕月旦裁判時報第27期頁54-602014年6月第4頁共14頁1須依一個無偏見且無影響裁判結果之程序加以決定2Whileadefendanthasnorighttoanyparticular3procedurefortheselectionofthejudges....heis4entitledtohavethatdecisionmadeinamatterfree5frombiasorthedesiretoinfluencetheoutcomeofthe6proceedings據此可知美國憲法雖未如德國基本7法設有所謂法定法官原則之明文規定不過其8由正當法律程序原則推導出案件分配中立原9則在核心内涵上與德國法之法定法官原則10具有高度同質性若分案規則本身在架構上或規範11内容上不足以確保案件分配之中立性進而導致審12判不公平之風險則應承認該分案規則本身已違反13了正當法律程序之要求14五實則憲法第8條第1項後段4不僅以人民身體自由15之保障為規範核心其同時針對剝奪人身自由作為16處罰之國家公權力措施設定嚴格之憲法要求包17含法律保留法官保留形式暨實質之正當法律程18序等而以剝奪人身自由作為處罰之國家公權力措19施首推科處死刑徒刑無期或有期拘役之刑20事訴追審問處罰等國家措施刑事訴訟程序21究其本質實非被告權利受侵害時尋求救濟之制度22被告根本不想進入法院對被告而言刑事訴訟程序本身即構成對其權利干預或侵害之一環2324換言之刑事訴訟程序乃國家干預被告基本權生4憲法第8條第1項後段規定非由法院依法定程序不得審問處罰非依法定程序之逮捕拘禁審問處罰得拒絕之第5頁共14頁1命身體財產之必要正當法律程序其本身同2時即是對被告基本權之干預措施由上述原則可知3非依法定程序之審問處罰刑事被告得拒絕之4方符合蕙法第8條之人身自由保障及其正當法律程5序之憲法要求學者並主張應採嚴格標準審查之56二更二連身條款違反正當法律程序原則且不符合釋字7第665號解釋意旨8一按法院經由案件分配作業決定案件之承辦法官9與司法公正及審判獨立之落實具有密切關係10世界主要法治國家中德意志聯邦共和國基本法第11一百零一條第一項雖明文規定非常法院不得設置12任何人受法律所定法官審理之權利不得剝奪一此13即為學理所稱之法定法官原則其内容包括應以事14先一般抽象之規範明定案件分配不得恣意操控由15特定法官承辦以干預審判惟該原則並不排除以16命令或依法組成含院長及法官代表之法官會議17Presidium訂定規範為案件分配之規定德國法院18組織法第二十一條之五第一項參照其他如英國19美國法國荷蘭丹麥等國不論為成文或不成20文蕙法均無法定法官原則之規定惟法院索件之21分配不容恣意操控應為法治國家所依循之憲法原22貝ij我國憲法基於拆訟權保陳及法官依法獨立審判23亦有相同之意旨已如前述釋字第665號解釋24理由書參照依據前揭釋字解釋理由書見解何人5審判獨立與司法獨裁-解評司法院釋字第六六五號解釋李建良月旦法學雜誌第176期頁42-672010年1月第6頁共M頁1為承審法官與司法公正及獨立審判之落實具有2密切關係而依事先訂定之一般抽象規範將案件3客觀公平合理分配於法官足以維護法官之公正獨4立審判法院案件之分配不容恣意操控應為法治5國家所依循之憲法原則學說並指出該號解釋所6謂以事先一般抽象之規範者係指案件分配7或改分機制本身必須是一般抽象之規範若僅8事前訂定一般抽象之分案規則卻將實際之分配或9改分權交由特定人或特定組織行之仍與法定法官10原則之非常特設法院禁止法則有違換言11之案件之分配或改分無論原因為何皆必須是12一種隨機分派之機制一種無知之幕的制13度6否則不問事先規範分案方式為何即使事先14一般抽象規範由法院院長指定辦案承審法官均15須適用相同之法規範審理如有迴避事由者並得16依法聲請迴避設若此即可合乎憲法要求則殆無17任何牴觸憲法正當法律程序原則法定法官原則及18訴訟權保障之可能19二且憲法正當法律程序要求根本上之公平包括由公20平法庭fairtribunal所進行之公平審判憲法公21平審判之權利也包括由中立法庭impartial22仕ibunal審判之權利公平法庭中立法庭之23意義係指案件分配予法官審理必須以公平可24信任之方式為之且為形式上根本之公平案件應嗜判獨立與司法獨裁解評司法院釋字第六六五號解釋李建良月旦法學雜誌第176期頁42-672010年1月第7頁共14頁1分由何位法官審理縱為法院之司法行政事項法2院得有裁量權惟法院分案之決定亦不得存有偏3見或有影響結果之企圖否則構成正當法律程序之4違反5三此外案件分配時雖假設每一位法官皆為中立超6然之裁判者但立法者亦肯認法院本於司法行政7將案件分配予特定法官之結果發現該法官有直接8間接個人之利害關係或情感此時被告受公平審9判之權利即有遭受侵害之虞應避免讓人有理由懷10疑或看似有所偏頗之虞而為此設有法定當然迴避11事由蓋倘若認為法官均等值則毋庸以法官迴避12制度作為公正性確保13四而將干預審判與審判效率參豁在一起並14將案件負擔與案件分配混為一談將公15平審判與公平負荷兩組看似相關實互排斥16之概念放置於同一天平寧無患有不當聯結之病17學說並有因此主張按諸過往審判經驗及司法文化18各法院之補充性規範影響審判實務者所在多有19其往往適足以對審判構成恣意及其他不當之干預72021五外國法治方面德國在像是法官先前參與系爭裁判若先前參與的法官對罪責或刑罰有特別深刻固執2223的定見再加上是對恐怖主義份子的冗長訴訟程序77審判獨立與司法獨裁-解評司法院釋字第六六五號解釋李建良月旦法學雜誌第176期頁42-672010年1月第8頁共14頁以及在審判程序中通常是令人不快的緊張局面而12有偏頗的可能曾肯認得以拒卻8又或者有特別3之觀點明顯表現出法官偏頗性之疑慮例如法官於4理由中對於被告犯罪行為前或行為後有特別不5利之評價或是著重強調被告人格缺陷等德國實務6自己也無法否認在這種情形下可能對招致被告7之質疑因為判決之量刑理由顯然與法官當時之見8解脫不了關係當被告再度面臨同一位法官審理時9尤其是不具專業知識不熟悉德國實務之被告很可10能會擔心法官或多或少會下意識堅守先前裁判之11見解因此理性評價後無法信任法官是無偏頗應12肯認其拒卻聲請為有理由9學者指出若是某一個13合議庭所為之系爭裁判在案件被撤銷發回之後14萬一此時負責更新審理之合議庭成員與前次相較皆未作任何變動當然會引發無偏頗法庭之疑慮1516因為此時法官事實上是在同一個審級重複的對刑事控訴作出裁判斯此倘二審法院判決被告無1718期徒刑卻一再遭由相同三審法院法官撤銷發回19當被告再度面臨同一位三審法官審理時被告很可20能會擔心法官或多或少會下意識堅守先前裁判之21見解因此理性評價後無法信任法官是無偏頗而22不符合公平法庭中立法庭標準23六再者公平法庭中立法庭應視為一個整體看待24法院無偏頗代表合議審判法庭之每一組成員之法sOLGStuttgartStV1985493zitiertnachKxeyStrafverfahxensrechtStudienbuchBd.11988Rn.297mitFa.55.9BGHSt24336338f.第9頁共14頁1官均應無偏頗因為參與審判法官之一具有偏見2審判過程及評議結果均深受影響倘僅以合議案3件之決定係採多數決進而推論具偏見之法官對案4件不具影響力容認其參與審判不啻假設多數法5官意見絕對與偏頗法官意見不同但此種假設並無6任何基礎或者若推認該偏頗法官之意見可有可7無則何勞其參與審判何能推定合議庭為實質評8議尤其相較於其他合議庭成員受命法官掌握全9部案卷時間最久閱覽卷宗最為仔細對案情最為10了解評議時對案件之結論影響最深絕大多數受1.1命法官多均為裁判之主筆者裁判之管考績效亦幾12乎由受命法官承受C終審法院判決仍有可能因為再13審或非常上訴等救濟程序而予以撤銷與其期待審14判長或陪席法官導正受命法官之偏見預斷毋寧15正視審判長或陪席法官之心證有遭受命法官汙染之16高度危險遑論受命法官身兼審判長之情形況寄17望多數決法官意見可能制衡偏見法官意見之司法運18作並非制度面上之應然19七實則就法官不受預斷束缚而言法官就相同之犯罪事實於前後案判決之心證歧異應屬如此然2021外界對同一法官於前後案之心證歧異勢必不能接22受進而批評法官恣意認定此實不難想像況科23技網路時代人民上網搜尋比對判決甚為便利對24判決接受程度實仰賴法官善於說理但同一法官於25此一案件實無可能交代何以先後為不同認定說理26不盡之處批評隨至此對法院公正審判形象之型第10頁共14頁1塑並無助益由結果之效益面觀察公平法庭2中立法庭亦有避免法官因不受預斷束缚自曝險境3而具有保護法官之功能4三更二連身條款規範效力乃使已繫屬特定法院最高法5院之案件分配予特定法官於刑事被告而言屬國6家審判機關與人民間之外部事務而具有外7部規範效力涉及被告接受公平審判憲法權利之8保障從而分案規則之效力定位上並非不發生對外9效力之法院内部規則而具有外部規範效力應提供當事人針掛違反抽象規則之具嫌分案結果有效之救1011濟途徑況刑事被告之基本人權其規範旨趣在於確12保受到公平公正合法之司法審判重點在於承審13法官對於受審被告是否公平公正而與該事務為法14院内部或外部事務無關特予敘明15貳更二連身條款致審理同一案件之法官重覆審理導致法16院審判蕨重俊賴前行判決聲諸人主觀上及合理笫三人17客觀上均難以信賴重複參輿之法官能夠不偏倚遠反憲法第8條第1項後段正當法律程序原則構成對於刑事1819被告訴訟權之侵害應眉違憲且不因更二連身條款為20規範法律審法官而有所不同21一誠如前述主觀面向而言讓曾經審判同一案件之法官再次參與並不適當因為法官可能會因為對同一案2223件持有定見此與給予被告重新審判機會之目的有所24違背如同本案之數位聲請人於聲請書及書面陳述意25見中所述法官仍為人故亦受制於隧道視野的影響第11頁共14頁1在第一次作出決策後即很容易以此作為預設立場2而傾向忽略或是贬低與先前決策相矛盾之事實同時3選擇性地擷取或是過度評價與先前決策相符合之事實4此不因有利或不利被告是否由被告上訴而有所不5同客觀面向而言即便重複參與之法官能夠不偏倚6重複參與審判勢必破壞一個公正法院之形象與外觀7可見法官們歷次審判中重複參與審判確實會造成違反8法院公正不偏倚原則之疑慮9二觀諸臺灣廢除死刑推動聯盟111年10月20日會台字第10154號憲法法庭之友意見書已比較聲請人施智元於11臺灣高等法院臺南分院93年度上重訴字第633號下12稱二審及95年度上重更三字第559號判決下13稱更三審前者承審法官為葉居正李文福及莊14俊華法官後者承審法官則為葉居正吳森豐及吳勇15輝法官已有法官重複審判之問題且依上開意見書16之分析結果二審與更三審之事實攔理由攔與整體17重複比例分別高達62.064.0與63.6顯見法18官重複審判之結果會有當前法院審理之結果嚴重19依賴相同法官曾為之裁判該裁判縱使經最高法院撤20銷發回仍會再次被包裹為當前法院之判決内容足21證法官重複審判確實有造成預斷之虞而前開情形乃22因隧道視野認知錯覺認知失調等非故意之人類心23理機轉所致並不會因法官負貴事實審抑或法律審24而有任何差異第12頁共14頁具體而言聲請人施智元一共經歷三次臺潸高等法院臺南分院之更審其中二審更三審均有承審法官重複之情形強化隧道視野之心理認知效果從更三卷證可知95年12月7日最高法院以95年度台上字第6755號刑事判決發回更審更三審於96年3月6日行準備程序96年4月17日行審判程序法院僅因應最高法院發回意旨傳被害人配偶許瑞珍為證人到庭即於96年4月30日宣判施智元死刑足見更三審僅依最高法院發回意旨傳被害人配偶許瑞珍為證人到庭詰問沒有做任何其他調查更三從開準備庭到宣判僅經54天結案二審與更三審之事實攔理由攔與整體重複比例分別高達62.064.0與63.6可見施智元案因法官重複不斷強化審理程序中的隧道視野效應不容易改變承審法官於二審所為定見造成嚴重倚賴前行判決後續審判被架空的問題違反公平法院原則從而更二連身條款指定發回更審兩次以上案件再上訴時分由最後發回之承審法官辦理已違反人民受有公平審判之訴訟權保障核心且破壞公平法庭中立法庭甚劇再觀諸制定更二連身條款之目的係在提高辦案效率此目的雖難謂不正當惟依據司法院統計年報資料施行更二連身條款後發回更審的案件比例並未減少足見其並未達成促進辦案效率的目的況手段必要性部分規範上應有其他侵害較小可達成促進辦案效率的手段例如引進在事實審法院實施之案件分流管理制度妥適分配法官承辦案件質量第13頁共14頁1增加法官及相關人員員額等更二連條款致審理同一2案件之法官重覆審理導致法院審判嚴重依賴前行判3決聲諳人主觀上及合理第三人客觀上均難以信賴重4複參輿之法官能夠不偏倚違反憲法第8條第1項後5段正當法律程序原則構成對於刑事被告訴訟權之侵6害應屬違憲且不因更二連身條款為規範法律審法7官而有所不同8參爰提呈陳述意見書如上敬請鈞庭鑒核9謹狀10憲法法庭公麥11中華民國111年11月21日12聲請人施智元訴訟代理人涂欣成律師第14頁共14頁","doc_att_category":1}],"videos":[]}