憲法法庭

公開書狀案件

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案號
107年度憲二字第48號

公開書狀日期
2021-11-12

受理日期
2020-10-07

聲請人
林旺仁

案由
- 為殺人案件，認最高法院100年度台上字第6514號刑事判決：1. 所適用之刑法第19條及具有重要關聯性之刑法第63條規定，有違憲疑義，聲請解釋，同時聲請為暫時處分；2. 所實質援用之刑事訴訟法第17條第8款規定、釋字第178號解釋文、最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件實施要點第2點，違反人民受憲法第7條平等權及第16條訴訟權之保障，聲請解釋案。

案件公告

書狀
聲請人聲請書、補充聲請書

言詞辯論

言詞辯論影音

說明會

說明會影音

宣示判決影音

主案
會台字第13254號(劉政哲)

{"news":[],"pub_news":"","oral_debate_video":"","briefing_session_video":"","declare_judgment_video":"","atts":[{"doc_att_id":359358,"doc_id":309910,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"林旺仁107.02.12釋憲聲請書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/1835bd3c-586a-4981-9ed6-6e053a4bc9f2.pdf","doc_att_content_real":"林旺仁107.02.12釋憲聲請書_OCR.pdf","doc_att_sort":0,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"釋憲聲請書连林旺仁聲請人高烊輝律師代理人住臺北市信義路四段406號3樓扶助律師電話2700-6620傳真2700-6671民揚法律事務所茲依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款第8條第1項之規定聲請解釋憲法併依大法官釋字第585號及第599號解釋聲請暫時處分爰將有關事項敘明如下壹聲請解釋憲法之目的一請求解釋一本件原因案件確定終局判決所適用之刑法第19條規定未於兩公約施行法生效後配合修正增列對心智障j礙者包含精神障礙及智能障礙不得判處死刑之規定違反已具有國内法律效力之公民與政治權利國際公約第6條第1項所課予禁止恣意剝奪生命權之國際人權法義務就國家對於心智障礙者所負之基本權保護義務顯有不足違反禁止保護不足之蕙法原則核與憲法第15條保障人民生存權之意旨不符且與憲法第7條禁止差別待遇有延二本件原因案件確定終局判決所適用之刑法第19條規定及具有重要關聯性之刑法第63條規定未將心智障礙者排除於得判處死刑之列致對心智障礙者仍得判處死刑對於心智障礙者核屬酷刑或殘忍不人道之處罰違反已具第1頁共36頁有國内法律效力之公民與政治權利國際公約第7條及身心障礙者權利公約第15條第1項禁止酷刑之國際人權法義務並與憲法第15條保障人民生存權之意旨不符三死刑之執行將造成聲請人之生存權及其他所有基本權利無法回復之損害聲請人所為暫時處分之聲請應予准許於本解釋公布前聲請人已受死刑宣告之確定判決應停止執行二聲請目的一按案件經上訴第三審經瀋理結果認為第二審的判決並無違誤之處而駁回上訴但第三審的判決未必引用被指摘為牴觸憲法的法歸遇此情形第二審判決所適用的法規仍然是確定終局裁判所依攄的法規參見吳庚著憲法的解釋與適用2003年4月初版第384385頁二經查本件原因案件確定終局判決即最高法院丨00年度台上字第6514號刑事確定判決附件1認臺灣高等法院100年度上重更六字第20號刑事判決附件2核無違誤認聲請人上訴無理由乃駁回聲請人之上訴而臺灣高等法院100年度上重更六字第20號刑事判決適用刑法第19條據以判斷本案聲請人於行為時是否有精神障礙或其他心智缺陷有無致其辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力喪失或顯著減低進而審酌有無法定減刑事由參見附件2第18頁至第29頁第31頁至第36頁惟刑法第19條之規定未於兩公約施行法生效後配合修正增列對心智障礙者不得判處死刑之規定違反已具有國内法律效力之公民與政治權利國際公約第6條第1項課予國家機關禁止恣意剝奪生命權之國際人權法義務就國家對於心智障礙者所負之基第2頁共36頁本權保護義務顯有不足遠反禁止保護不足之憲法原則致聲請人受憲法第15條保障之生存權遭受損害復且刑法第19條之規定於兩公約施行法生效後仍維持對精神障礙者得以判處死刑與刑法第63條明文規定對未滿十八歲人或滿八十歲人不得判處死刑相較顯存有差別待遇與憲法第7條規定意旨不符又本件原因案件確定終局判決所適用之刑法第19條規定及具有重要關聯性之刑法第63條規定未將心智障礙者排除於得判處死刑之列致對心智障礙者仍得判處死刑對於心智障礙者核屬酷刑或殘忍不人道之處罰違反已具有國内法律效力之公民與政治權利國際公約第7條及身心障礙者權利公約第15條第1項並與憲法第15條保障人民生存權之意旨不符聲請人謹依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款規定聲請解釋憲法三又死刑之執行將造成聲請人之生存權及其他所有基本權利無法回復之損害爰併依大法官釋字第585號及第599號解釋聲請暫時處分於本解釋公布前關於聲請人已受死刑宣告之確定判決應停止執行貳疑義之性質與經過及所涉之憲法條文一疑義之性質一按我國於98年3月31日已通過公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法下稱兩公約施行法並於98年4月22日由總統公佈生效且總統復於98年5月14日簽署兩公約之批准書兩公約於我國業已具有國内法律之效力又我國另於103年8月20日制定公布身心障礙者權利公約施行法下稱身障公約施行法並於103年12月3日起生效施行身障公約亦於我國具有國内法律之效力第3頁共36頁二公民與政治權利國際公約以下簡稱公政公約第6條關於生命權之保障條款已明文揭示人人皆有天賦之生命權此一權利應受法律保障任何人均不得被恣意剝奪生命聯合國經濟及社會理事會人權委員會亦均一再要求所有仍維持死刑之缔約國不得對具有心智障礙之人判處死刑詳下述又公政公約第七條亦規定任何人不得施以酷刑或予以殘忍不人道或侮辱之處遇或懲罰身心障礙者權利公約以下簡稱CRPD第15條第1項亦仿公政公約第7條於第15條第1項明定不得對任何人實施酷刑或殘忍不人道或有辱人格之待遇或處罰另於第15條第2項更進而明定締約國應採取所有有效之立法行政司法或其他措施在與其他人平等基礎上防止身心障礙者遭受酷刑或殘忍不人道或有辱人格之待遇或處罰因此我國刑法相關規定自應於兩公約施行法及身障公約施行法生效後配合加以修正以遵循公政公約第6條第1項課予各締約國禁止恣意剝奪生命權公政公約第7條及身障公約第15條第1項所課予各締約國禁止酷刑之國際人權保障義務三聲請人認刑法第19條之規定未於兩公約施行法生效後配合修正增列對心智障礙者不問障礙程度均不得判處死刑之規定違反已具有國内法律效力之公民與政治權利國際公約ICCPR第6條第1項課予國家機關禁止恣意剝奪生命權之國際人權法義務就國家對於心智障礙者所負之基本權保護義務顯有不足違反禁止保護不足之憲法原則致聲請人受憲法第15條保障之生存權遭受損害復且刑法第19條之規定於兩公約施行法生效後仍維持對精神障礙者得以判處死刑與刑法第63條明文規定對未滿十八歲人或滿八十歲人不得判處死刑相較顯亦存有差別待遇與憲法第7條第4頁共36頁規定之意旨不符又本件原因案件確定終局判決所適用之刑法第19條規定及具有重要關聯性之刑法第63條規定未將心智障礙者排除於得判處死刑之列致對心智障礙者仍得判處死刑對於心智障礙者核屬酷刑或殘忍不人道之處罰違反已具有國内法律效力之公民與政治權利國際公約第7條及身心障礙者權利公約第15條第1項並與憲法第15條保障人民生存權之意旨不符四本件聲諳案涉及刑法第19條及具有重要關聯性之刑法第63條規定之規定未於兩公約施行法生效後配合修正增列或排除對心智障礙者不得判處死刑之規定核屬國家對於心智障礙者所負之基本權保護義務有保護不足情事惟國家之保護義務不得低於必要之標準而致遠反所謂不足之禁止1之憲法原則司法院大法官釋字第689號李震山大法官部份不同意見書參照司法審查亦得將本件審查之重點置於憲法第7條及第15條所表彰之基本權客觀規範是否及如何保護不足而屬所謂不足禁止UntermaBverbot以符合要求國家善盡保護人民基本權之義務使免於遭受侵害所謂不足禁止j司法院大法官釋字第728號湯德宗大法官協同意見書參照況查司法院大法官釋字第477號解釋認為立法機關明定權利之回復與相當補償之給予限於犯外患罪内亂罪之案件係基於此類犯罪涉及政治因素之考量在國家處於非常狀態實施戒嚴之情況下軍事審判機關所為認事用法容有不當之處至於其他刑事案件不在上開戒嚴時期人民受損權利回復條例適用之列要屬立法裁量範圍與憲法尚無牴觸於上開解釋中大法官亦曾針對立法不作為進行違憲審查相同認定參見司法院大法官釋字第694號解釋大法官陳春生池啟明黃璽君不同意見書據此足見司法實務上對保護不足I立法不作為之違憲審查已非首例第5頁共36頁二疑義之經過一按聲請人於犯下原因案件前領有主管機關核發之中度精神障礙身心障礙手冊並曾撙得長庚紀念醫院基隆分院鑑定於行為時精神耗弱程度當眉精神障礙者合先敘明二於聲請人林旺仁涉犯放火殺人等之原因案件經臺灣基隆地方法院檢察署以93年度偵字第23692798號起訴書提起公訴經臺灣基隆地方法院以93年度重訴字第11號刑事判決判處聲請人殺人處死刑褫奪公權終身聲請人不服提起上訴經臺灣高等法院以94年度上重訴字第76號刑事判決駁回上訴聲請人仍不服再提起上訴經最高法院以96年度台上字第1318號刑事判決將原判決撤銷發回臺灣高等法院三嗣經臺灣高等法院再以96年度上重更一字第15號刑事判決駁回上訴聲請人不服再上訴再次經最高法院以97年度台上字第6466號刑事判決再度撤銷原判決發回臺灣高等法院更審其後再經臺灣高等法院以97年度上重更二字第63號判決駁回上訴聲請人再上訴經最高法院以98年度台上字3288號刑事判決撤銷原判決發回臺灣高等法院更審嗣復經臺灣高等法院以98年度上重更三字第26號刑事判決撤銷原判決關於聲請人部份仍判處聲請人殺人處死刑褫奪公權終身聲請人不服續又再上訴再經最高法院以99年度台上字第592號刑事判決將原判決撤銷發回臺灣高等法院嗣復經臺灣高等法院再以99年度上重更四字第12號刑事判決撤銷原判決關於聲請人部份仍判處聲請人殺人處死刑褫奪公權終身聲請人不服續又再上訴再經最高法院以99年度台上字第6089號刑事判決將原判第6頁共36頁決撤銷發回臺灣高等法院其後經臺灣高等法院再以99年度上重更五字第40號刑事判決撤銷原判決關於聲請人部份仍判處聲請人殺人處死刑褫奪公權終身聲請人不月艮續又再上訴再經最高法院以100年度台上字第2257號刑事判決將原判決撤銷發回臺灣高等法院四最後經臺灣高等法院再以100年度上重更六字第20號刑事判決撤銷原判決關於聲請人部份仍判處聲請人殺人處死刑褫奪公權終身聲請人不服又再上訴經最高法院以100年度台上字第6514號刑事判決駁回上訴確定五另聲請人不服最高法院1年度台上字第6514號臺灣高等法院100年度上重更六字第20號確定刑事判決於101年6月28日向最高法院檢察署檢察總長聲請提起非常上訴亦遭最高法院檢察署於101年8月1日駁回在案六聲請人已窮盡所有救濟途徑惟仍認本案原因案件確定終局判決即最高法院100年度台上字第6514號刑事確定判決及其所維持之臺灣高等法院100年度上重更六字第20號刑事判決所適用之刑法第19條規定及具有重要關聯性之刑法第63條規定有上開違憲疑義有聲請憲法解釋之必要三所涉及之憲法條文憲法第7條平等權憲法第15條生存權之保障公民與政治權利國際公約XICCPR第6條第1項禁止恣意剝奪生命權之國際人權法義務公民與政治權利國際公約ICCPR第7條之禁止酷刑之國際人權法義務身心障礙者權利公約第15條第1項禁止酷刑之國際人權法義務第7頁共36頁參聲請解釋蕙法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解甲就刑法第19條違反禁止恣意剝奪生命權有違憲疑義聲請釋憲部分一公民與政治權利國際公約第6條第1項課予國家機關禁止恣意剝奪生命權及聯合國經濟及社會理事會人權委員會所作成要求所有仍維持死刑之締約國不得對具有心智障礙之人判處死刑之相關決議此等國際人權法義務透過兩公約施行法已具有國内法律效力一按聯合國公民與政治權利國際公約XICCPR業於98年3月31日經立法院審議通過立法院並同時制訂兩公約施行法明訂兩公約内的所有權利條款均具有國内法律之地位得拘束行政及司法機關並可作為違憲審查機關解釋憲法之基礎二次按公民與政治權利國際公約第6條關於生命權保障的條款已明文揭示人人皆有天賦之生命權此一權利應受法律保障任何人均不得被恣意剝奪生命其中第3句Nooneshallbearbitrarilydeprivedofhislife國際人權法學理上大多理解為恣意剝奪之禁止Itheprohibitionofarbitrarydeprivation1國際人權法上對於ICCPR第6條第3句的解釋一般均認不應受同條第2句影響亦即不應將恣意的涵義侷限等同於違法換言之對於恣意I的解釋應予從寬舉凡剝奪生命的決定若不適當不符正義要求欠缺可預測性反覆無常性與不成比例性且與英美法中經常使用之未經法律之正當程序說法同其意義縱使決定合法但只要構成恣意均應屬之11參閱ManfredNowak著公民權利和政治權利國際公約評注第3部份第6條評注第8頁共36頁2在具體的案例中國家恣意剝奪人民生命權的型態包羅萬象無法一概而論但恣意I的認定經常會與ICCPR第14條關於刑事被告程序基本權利的規定發生連結如果國家在作成剝奪人民生命權的決定時不符合ICCPR第14條任何一項課予國家的程序保障義務該決定在違反第14條時也同時違反第6條禁止恣意剝奪生命權之規定換言之ICCPR雖然未明文認定死刑違反公約或要求各國廢止死刑但第6條第1項第3句的恣意禁止規定可在實體上約束簽署國不得過度擴張死刑適用的罪名範圍或禁止行為輕重與法定刑度缺乏合理的比例性同時也在程序上與第14條連結約束各國不得未經正當程序就以死刑恣意剝奪生命權其型態包括未經公平獨立的法院審判被告欠缺律師有效的代理辯護或被告遭禁止詰問對其不利的證人等2三又聯合國經濟及社會理事會在1984年公布SafeguardsGuaranteeingProtectionoftheRightsofthoseFacingtheDeathPenalty中已明文規定國家不得對心智障礙之人判處死刑在1989年再次建議會員國應減少對智能障礙者或心智極度不健全之人判處死刑reso1ution198964另關於公民與政治權利國際公約聯合國人權委員會也在2005年決議要求所有仍維持死刑之會員國應排除對任何有精神或智能障礙之人判處或執行死刑reso1ution2005593四又於西元2013年對中華民國台灣政府落實國際人權公約初次報告之審查國際獨立專家通過之結論性意見與建議第57項亦要求我國直到完全廢除死刑之前應嚴格遵守相關程序及實f之保護措施特別對心理或智能障礙者不得判處死刑或執行死刑2005年英文第2版12008年12月中文修訂第2版第133頁233頁參閱人權事務委員會第6號一般性意見書第16屆會議1982年第6段第7段參閱2011年台灣人權報告一兩公約民間社團影子報告第49-50頁第9頁共36頁五我國刑法雖仍保有得以科處死刑之規定然人之生存權應受法律保障死刑之剝奪生命具有不可回復性且現階段刑事政策非在實現以往應報主義之觀念除應重視社會正義外更應重視教化功能期行為人能重新適應社會生活除非犯罪情節最重大之罪手段兇殘罪無可逭顯然無從教化矯正否則不得科處死刑尤以心理或智能障礙者對於刑罰之理解不足實際上與未成年人無異故聯合國在上開決議中將心智障礙者與未成年人等同視之禁止締約國對其判處或執行死刑況立法者既未就殺人罪之法定刑定為唯一死刑並將無期徒刑列為選科之項目其目的即在賦予審判者能就個案情狀審慎斜酌俾使尚有教化遷善可能者或心智障礙者保留一線生機就此最高法院業已依據公政公約第6條第1項規定及聯合國經濟及社會理事會人權委員會作成要求不得對心智障礙者包含精神障礙及智能障礙判處及執行死刑之決議意旨對我國刑法第63條作成符合公約解釋之刑事判決最高法院102年度台上字第4289號附件3104年度台上字第2268號附件4可供參照惟最高法院103年度台上字第3062號判決仍有不同見解有賴司法院大法官以憲法之高度明確闡釋公政公約第6條第1項及聯合國經濟及社會理事會人權委員會相關決議以供司法審判系統遵循六據上可知於我國兩公約施行法生效後公民與政治權利國際公約第6條第1項課予各締約國禁止恣意剝奪生命權之國際人權法義務及聯合國經濟及社會理事會人權委員會於19841989及2005年分別作成不得對具有心智障礙之人判處死刑之相關決議及參酌2013年對中華民國台灣政府落實國際人權公約初次報告之審查國際獨立專家通過之結論性意見與建議第57項上開國際人權法義務透過兩公約施行法已具有國内法律效力第10頁共36頁二依過往釋憲實務大法官解釋憲法間或有援引外國立法例外國司法機關裁判見解作為解釋理由就此美國聯邦最高法院於2002年Atkinsv.Virginia案判決死刑不能適用於具有智力障礙之被告以及1986年Fordv.Wainwright案判決處死在執行時處於精神病狀態者違憲均足供我國釋憲參考一按憲法並非靜止之概念其乃孕育於一持續更新之國家成長過程中依據抽象憲法條文對於現所存在之狀況而為法的抉擇當不能排除時代演進而隨之有所變遷之適用上問題從歷史上探知憲法規範性的意義固有其必要但憲法規定本身之作用及其所負之使命則不能不從整體法秩序中為價值之判斷並藉此為一符合此項價值秩序之決定人權保障乃我國現在文化體系中之最高準則並亦當今先進文明社會共同之準繩作為憲法此一規範主體之國民其在現實生活中所表現之意念究欲憲法達成何種之任務於解釋適用時殊不不就其所顯示之價值秩序為必要之考量大法官釋字第392號解釋理由書就此論述纂詳二又依過往大法官釋憲實務大法官解釋憲法間或有援引外國立法例外國司法機關裁判見解作為解釋理由有下列解釋足供參照1釋字第342號解釋理由書立法院於審議法律案過程中曾否踐行其議事規範所定程序乃其内部事項除牴觸憲法者外屬於議會依自律原則應自行認定之範圍並非釋憲機關審查之對象此在各國實務上不乏可供參考之先例美國聯邦最高法院1890年裁判認為法案經國會兩院議長署名送請總統批准並交付國務卿者即應認該法案已經國會通過無須審酌國會兩院之議事錄及有關文件此第11頁共36頁係基於權力分立各部門平等互相尊重之意旨司法機關就此等事項之審查權應受限制見Fieldv.Clark143U.S.649日本最高裁判所1962年裁判認為警察法修正案既經參眾兩院議決並循法定程序公布法院唯有尊重兩院之自主性不應就上訴論旨所指有關制定該法議事程序之事實加以審理進而判斷其有效或無效日本最高裁判所大法庭1962年3月7曰判決德國聯邦憲法法院1977年裁判亦認為議會之議事規範除牴觸憲法者外有關議事進行及紀律等事項均屬議會自律之範圍法律在審議過程中曾經不同黨派之議員參與協商提付表決時又無基本爭議則於表決時不論出席人數如何若未有至少五人以上議員之質疑而經確認其無決議能力即於決議之效力不生影響BVerfGE44308ff.此等判例所含國會議事實務之細節雖因各國制度有異難期一致然其尊重議會自律之理念則並無不同2釋字第357號解釋理由書我國法律援民主憲政國家之通例對審計人員行使職權予以必要之保障於審計法第十條及審計人員任用條例第八條分別規定審計人員依法獨立行使其審計職權不受干涉審計官審計稽察非有法定原因不得停職免職或轉職關於審計首長之職位他國憲法或法律或定為終身職如荷蘭王國1984年憲法第77條或規定相當之任期如美國1921年預算及會計法第303條之15年德國1985年聯邦審計院法第3條第2項之12年日本1986年會計檢查院法第5條之7年3釋字第371號解釋理由書第12頁共36頁採用成文憲法之現代法治國家基於權力分立之憲政原理莫不建立法令違憲審查制度其未專設違憲審查之司法機關者此一權限或依裁判先例或經憲法明定由普通法院行使前者如美國後者如日本1946年憲法第81條其設置違憲審查之司法機關者法律有無牴觸憲法則由此一司法機關予以判斷如德國1949基本法第93條及第100條奥國1929年憲法第140條及第140條之1義大利1947年憲法第134條及第136條及西班牙1978年憲法第161條至第163條等國之憲法法院各國情況不同其制度之設計及運作雖難期一致惟目的皆在保障憲法在規範層級中之最高性並維護法官獨立行使職權俾其於審判之際僅服從憲法及法律不受任何干涉我國法制以承襲歐陸國家為主行憲以來達憲審查制度之發展亦與上述歐陸國家相近4釋字第392號解釋理由書又檢察官雖具有外國如現在之法國1975年前之德國戰前之曰本預審去官jugedinstructionUntersuchungs-richter預審判事之部分職權但其究非等同於預審法官況德國於一九七五年修改刑事訴訟法廢除預審制度後其檢察官本於基本法之規定仍亦未完全替代預審法官以擁有羈押被告之權是其以我國檢察官具有預審法官之性格即謂應有刑事訴訟法上羈押被告權限之主張仍難認為有據5釋字第419號解釋理由書關於憲法上職位兼任是否容許憲法有明文禁止兼任者當然應予遵守如憲法第75條及第103條之立法委員及監察委員兼職限制之情形是此外若兩種職務確屬不相容者亦不得兼任迭經本院前引釋字第20號第30號第207號等著有解釋第13頁共36頁副總統得否兼任行政院院長憲法未作任何規定自無明文禁止可言故本件所涉者要在兩種職務兼任之相容性問題按所謂不具相容性係指憲法上職位兼任違反憲政之基本原理或兼任有形成利益衝突之盧而言自從1787年美國聯邦憲法採嚴格之三權分立為其制憲之基本原則以及法國1789年人權宣言第16條揭橥任何社會中未貫徹權利保障亦無明確之權力分立者即無憲法以還立憲民主國家莫不泰權力分立為圭臬故就憲法上職位之兼任是否相容首應以有無違反權力分立之原則為斷一旦違反權力分立原則除非憲法設有例外之規定例如美國副總統之兼為參議院議長内閣制國家之議員得兼任閣員否則即屬違憲行為6釋字第499號解釋理由書關於相關機關以比較憲法上理論或案例主張修憲程序不受司法審查乙節按修改憲法及制定法律之權限由同一機關即國會行使之國家如德國奥地利義大利土耳其等修憲與立法之程序僅出席及可決人數有別性質上並無不同修憲程序一旦發生疑義時憲法法院得予審查為應邀到院多數鑑定人所肯認相關機關對此亦無異詞在若干國家司法實例中憲法法院對修憲條文有無牴觸憲法本文不僅程序上受理抑且作實體審查者非無其例例如德國聯邦憲法法院1970年12月15日判決BVerfGE30Iff.譯文見本院大法官書記處編德國聯邦憲法法院裁判選輯八226283頁義大利憲法法院1988年12月29日判決sentn.11461988並參照T.MartinesDirittoConstituzionaleNonoed.1998p.375土耳其憲法法院1971年6月7日13855號判決及1972年7月2日14233號判決引自ErnstE.HirschVerfassungs-widrigeVerfassungsnderung一ZuzweiEntscheidungendes第14頁共36頁TrkischenVerfassungsgerichtsArchivdesoffentlichenRechts9819737釋字第582號解釋理由書刑事被告享有此項權利不論於英美法系或大陸法系國家其刑事審判制度不論係採當事人進行模式或職權進行模式皆有規定如美國憲法增補條款第6條日本憲法第37條第2項日本刑事訴.訟法第304條德國刑事訴訟法第239條西元1950年11月4日簽署1953年9月3日生效之歐洲人權及基本自由保障公約111631101161110110111610七6-tionofHumanRightsandFundamentalFreedoms第6條第3項第4款及聯合國於1966年12月16日通過1976年3月23日生效之公民及政治權利國際公約InternationalCovenantonCivilandPoliticalRights第14條第3項第5款亦均規定凡受刑事控訴者均享有詰問對其不利之證人的最低限度保障足見刑事被告享有詰問證人之權利乃具普世價值之基本人權在我國憲法上不但為第16條之訴轮基本權所保障且屬第8條第1項規定非由法院依法定程序不得審問處罰對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利本院釋字第384號解釋參照8釋字第587號解釋理由書是為貫徹前開憲法意旨應肯認確定真實血統關係乃子女固有之權利外國立法例如德國舊民法原已規定在特殊情形子女得以補充地位提出否認生父之訴1998年德國民法修正時配合聯合國兒童權利公約之規定更明定子女自己亦得提起此項訴訟德國民法第1600條第1600a條第1600b條參照瑞士民法第256條第256c條亦有類似規定足供參考第15頁共36頁9釋字第632號解釋理由書憲法設置國家機關之本旨在使各憲法機關發揮其應有之憲政功能不致因人事更迭而有一日中斷為避免因繼任人選一時無法產生致影響憲政機關之實質存續與正常運行世界各國不乏於憲法或法律中明文規定適當機制以維憲法機關於不墜之例如美國聯邦憲法赋予總統於參議院休會期間有臨時任命權美國聯邦憲法第2條第2項參照又如採取内閣制國家於新任内閣閣員尚未任命或就任之前原内閭閣員應繼續執行其職務至繼任人任命就職時為止德國基本法第69條第3項日本國蕙法第71條參照10釋字第665號解釋理由書世界主要法治國家中德意志聯邦共和國基本法第101條第1項雖明文規定非當法院不得設置任何人受法律所定法官審理之權利不得剝奪一此即為學理所稱之法定法官原則其内容包括應以事先一般抽象之規範明定案件分配不得恣意操控由特定法官承辦以千預審判惟該原則並不排除以命令或依法組成含院長及法官代表之法官會議Presidium訂定規範為案件分配之規定德國法院组織法第條之5第1項參照其他如英國美國法國荷蘭丹麥等國不論為成文或不成文憲法均無法定法官原則之規定惟法院案件之分配不容恣意操控應為法治國家所依循之憲法原則我國憲法基於訴訟權保障及法官依法獨立審判亦有相同之意旨已如前述三經查關於對於智能障礙者判處執行死刑是否符合憲法要求美國聯邦最高法院於1989年Pennyv.Lynaugh乙案中原以第16頁共36頁54持合憲立場認為智能障礙僅為刑責減輕之要素惟嗣於2002年AtkinsV.Virginia乙案美國聯邦最高法院改變立場以63判決死刑不能適用於具有智能障礙之被告就此美國聯邦最高法院進行四個步驟之分析首先法院考察了反對和支持對智能障礙者適用死刑之立法其次法院分析究竟有多少患有智能障礙者真正被處以死刑再次法院考察美國國内及國際社會對此一問題之看法最後法院得出其本身關於對智能障礙者適用死刑是否符合發展道德標準以及是否違背美國憲法第8條第14條修正案之結論美國聯邦最高法院最終認定美國國内一致反對處死智能障礙者對這類人適用死刑不符合憲法詳言之41依美國聯邦最高法院統計認定當時美國19個州之死刑規定均將智能障礙者排除在死刑適用行刑之外而在沒有免除智能障礙者適用死刑之州一些州如新罕布什爾州及新澤西州從來沒有對智能障礙者執行過死刑2依美國聯邦最高法院考察宗教團體專業機構以及國際社會之觀點均全部強烈反對對於智能障礙者適用死刑3美國聯邦最高法院並考察對於智能障礙者適用死刑是否實現了刑罰之目的多數見解持否定立場據此聯邦最高法院認定智能障礙者不應被認為與其他被告具有同等程度之可責性智能障礙者所承受之缺陷包括理解障礙思維障礙信息處理障礙及衝動控制障礙均使其作為一個群體而有別於其他的謀殺犯關於美國聯邦最高法院2002年AtkinsV.Virginia乙案之分析參閱琳達.E卡特等合著美國死刑法精解第2版北京大學出版社2009年1月第77-80頁第17頁共36頁四另查對於處死一個在執行時精神狀態受到嚴重損害之人是否符合美國憲法美國聯邦最高法院1986年Fordv.Wainwright案判決中以54認定處死一個在執行時處於精神病狀態者違憲美國憲法第8條修正案詳言之51美國聯邦最高法院引用著名學者布萊克斯通Blackstone及科克Coke之觀點由早期普通法認為精神病人lunaticman或瘋子madman不應該被處以死刑之原則中找到支持依據2美國聯邦最高法院認為普通法禁止處死精神病人之理由包括1人性的概念2起不到威攝作用3人應該能從容就死之宗教關懷4精神病本身就是一種懲罰以及5無法實現應報目的3美國聯邦最高法院亦認為任何州都不允許處死精神病人此基於兩個長期存在之理由1當被執行死刑之人不能理解為何適用刑罰時已無法實現應報目的2對於不能理解發生何事之人應存有人道關懷三刑法第19條之規定未於兩公約施行法生效後依公政公約第6條第1項及聯合國要求不得對具有心智障礙之人判處死刑之決議配合修正增列對心智障礙者不得判處死刑之規定就國家對於心智障礙者所負基本權保護義務顯有保護不足違反禁止保護不足之憲法原則及禁止恣意剝奪生命權之國際人權法義務致聲請人受憲法第15條保障之生存權遭受損害5關於美國聯邦最高法院1986年FordV.Wainwright乙案之分析參閱琳達.E卡特等合著美國死刑法精解第2版北京大學出版社2009年1月第270-271頁第18頁共36頁一按本案確定終局判決所適用之我國刑法第19條規定行為時因精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者不罰行為時因前項之原因致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低者得減輕其刑前二項規定於因故意或過失自行招致者不適用之依此規定對心智障礙者包含精神障礙及智能障礙依其障礙程度之不同分別明定不予處罰及減輕刑責二次按從基本權利功能理論觀點出發憲法所保障的基本權利不僅建構出對抗國家的防禦權同時也從基本權作為客觀價值決定或客觀法秩序進而構成國家應積極保護基本權法益的義務使之免於受到來自第三人的違法侵犯此種立法者如何履行國家保護義務的問題在結合基本權利對第三人效力時需特別強調國家之保護不得低於必要之標準而致遠反所謂不足之禁止之憲法原則至於國家保護是否及如何才足夠行政權與立法權保有很大預測及形成空間因此司法證立保護不足時須審慎地從應受憲法保障權利之性質其所生危害的程度與風險相應組織制度程序之設計以及所採取保護措施的有效性等為綜合判斷司法院大法官釋字第689號李震山大法官部份不同意見軎參照另可參司法院大法官釋字第728號湯德宗大法官協同意見書闡示本號解釋所涉核心問題一言以蔽之即祭祀公業條例是否已善盡國家之基本權保護義務而非是否過度侵害限制人民之基本權是本件審查之重點應在於祭祀公業條例相關規定對於憲法人民之權利義務章整體所表彰之基本權客觀規範尤其是男女平等之基本價值是否及如何保護不足I而非是否及如何過度限制人民於憲法所保障之自由權防禦權或平等權換言之本案乃本院首次正面面對的所謂不足禁止UntermaBverbot案件而非前此常見的所謂過度禁止I第19頁共36頁UbermaBverbot案件次按憲法所規定的各種人民權利基本權除為人民對抗國家之主觀防禦權外人民權利章整體也體現了一種客觀的價值秩序該客觀價值秩序作為憲法的基本決定對於所有的法領域皆有適用並為立法行政與司法提供指導與動力基本權作為客觀的基本規範基本的價值決定除要求國家公權力之行使應消極地避免侵害人民之基本權外並要求國家應積極地採取措施防止權利主體遭受來自於第三人之侵害是即國家之基本權保護義務然要求國家不得過度侵害限制人民之基本權所謂過度禁止與要求國家善盡保護i人民基本權之義務使免於遭受第三人之侵害所謂不足禁止I兩者具有根本的結構差異蓋過度禁止I旨在禁止國家為任何I過當之侵害行為不足禁止則在課予國家採取某種1適當之保護措施含規範行為與事實行為之義務以及司法院大法官釋字第689號蘇永欽大法官協同意見書闡示從防衛性基本權衍生國家的保護義務並以其作為審查基礎的唯一案例是釋字第六七一號解釋簡言之共有人將應有部分設定抵押的法律行為因土地登記規則該規定使抵押權轉載於其他共有人於分割後取得的單獨所有物上有侵害其財產權之虞此一平行主體間的法律行為即使真有侵害他人財產權的問題為何會以基本權性質的財產權來作行政命令有無違憲的檢驗顯然即以財產權課予國家防止被第三人侵害的保護義務因此國家雖未限制人民的財產權若未提供任何保護或保護不足使人民財產權受到第三人的侵害同樣可能構成財產權規定的違反該號解釋最後是以合憲法律解釋的方法認為於拍定後因拍定人取得抵押權客體之應有部分由拍定人與其他共有人就該不動產全部回復共有關係其他共有人回復分割前之應有部分經轉載之應有部分抵押權因已實行而消滅從而得以維護其他共有人及抵押權人之權益從而認定土地第20頁共36頁登記規則的該規定並未牴觸憲法財產權的規定也就是對其他共有人及抵押權人的財產權並無保護不足已經符合了財產權的保護義務以及司法院大法官釋字第689號許宗力大法官部份協同部份不同意見軎闡示系爭規定的合理性是建立在基本權保護義務的邏輯基礎上亦即國家為履行其對被跟追者之身體法益的保護義務而採取保護措施限制跟追者之行動自由與新聞採訪自由當國家採取行動踐行其保護義務時其對於被跟追者的保護固不能虛應其事流於不足即不足之禁止I但不諱言地一方面國家保護義務不無流於家父長主義之藉口的可能他方面保護手段將涉及對跟追者基本權之限制如一般行動自由或新聞採訪自由等因此國家之保護亦須有所節制不能過當即過當之禁止是規範跟追行為涉及基本權衝突立法者如何履行對被跟追者之保護義務乃是走在法益權衡的鋼索上須在既不能保護不足又不能限制過當的安全區i内審慎為之據上可知基於憲法第15條生存權之基本權客觀規範及憲法增修條文第10條第7項國家對於身心障礙者之保險與就醫無障礙環境之建構教育訓練與就業辅導及生活維護與救助應予保障並扶助其自立與發展I之國家目標規定具有憲法拘束效力之規範6國家對於心智障礙者負有特別之基本權保護義務本件原因索件碹定終局判決所適用之刑法第19條規定来於兩公約施行法生效後配合修正增列對心智障礙者包含精神障礙及智能障礙不得判處死刑之規定對於心智障礙者而言即顯有保護不足違反禁止保護不足i之憲法原則司法院大法官釋字第689號李震山大法官部份不同意見書參照及禁止恣意剝奪生命權I之國際人權法義務6關於基本國策規定之效力學者認已非往昔所稱的方針條款而係具有法拘束力的憲法規範參見林明昕教授著基本國策之規範效力及其對社會正義之影響臺大法學論叢第45卷特刊112016第21頁共36頁二惟在現行司法實務運作下被告是否因行為時具有心智障礙而不得判處死刑須先獲得法官同意送請鑑定而法官也強烈依賴專業醫師之精神鑑定判斷結果然而現行刑事訴訟法就進行精神鑑定時應履行之流程應鑑定的對象與範圍執行鑑定的方式精神醫師可列為參考資料的範圍精神鑑定報告的必要格式與内容以及被告在鑑定過程中的權利保護事項均付之闕如法制上存在上述缺漏之結果就是精神鑑定報告過於簡略對於被告責任能力之判斷流於輕率武斷進而導致可能有精神障礙之被告卻被法院認定為正常或重度精神障礙之被告卻被法院認定為輕度之情事又依據我國精神醫學界之研究顯示法官基於法庭上之觀察而決定送交鑑定之比率遠遠高於由辯護人所聲請顯示法官習於自己兼任精神科醫師透過法庭觀察決定是否要將被告送交鑑定且精神鑑定後認定被告之障礙程度越重法官拒絕接受之可能性反而越高甚至法官會不自覺绸低醫學鑑定報告中判定的精神障礙程度以利重判呈現罪疑惟重的傾向7三據上現行刑法第19條之規定既存有上開運作上之缺失於兩公約施行法生效後依公民與政治權利國際公約第6條第1項及聯合國經濟及社會理事會人權委員會所作成要求不得對具有心智障礙之人判處死刑之決議本應配合修正刑法第19條增列對於心智障礙者包含精神障礙及智能障礙不問障礙程度均不得判處死刑之排除規定惟因法務部及立法院之懈怠及立法不作為i至本案終局確定判決作成時均未加以增修國家對於心智障礙者所負之基本禮保護義務就此顯有保護不足I違反禁止保護不足I之憲法原則以及禁止恣意剝奪生命權j之國際人權法義務並導致聲請人受憲法第15條保障之生存權遭受損害7參閱2011年台灣人權報告一兩公約民間社團影子報告第50-51頁第22頁共36頁四於兩公約施行法生效後刑法第19條仍維持對心智障礙者包含精神障礙及智能障礙得以判處死刑與刑法第63條明文規定對未滿18歲人或滿80歲人不得判處死刑相較顯亦存有差別待遇與憲法第7條規定之意旨不符憲法第7條所定之平等原則係為保障人民在法律上地位之實質平等亦即法律得依事物之性質就事實情況之差異及立法之目的而為不同之規範大法官釋字第412號解釋參照且憲法第7條所揭示之平等原則非指絕對機械之形式上平等而係保障人民在法律上地位之實質平等要求本質上相同之事物應為相同之處理不得恣意為無正當理由之差別待遇大法官釋字第547號第584號第596號第605號第614號第647號第648號第666號解釋參照又法規範是否符合平等權保障之要求其判斷應取決於該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲其所採取之分類與規範目的之達成之間是否存有一定程度之關聯性而定大法官釋字第682號第694號第701號解釋參照經查刑法第63條規定未滿十八歲人或滿八十歲人犯罪者不處死刑或無期徒刑本刑為死刑或無期徒刑者減輕其刑係為特別保護未滿十八歲之人或滿八十歲之人所特設之排除規定而心智障礙者包含精神障礙及智能障礙受限於其理解障礙思維障礙信息處理障礙衝動控制障礙以及精神障礙在在均使其作為一個特殊群體與未滿十八歲之未成年人或滿八十歲之老人具有相同之類似性基於本質上相同之事物應為相同處理之要求立法者對此等類似群體間應不得恣意為無正當理由之差別待遇換言之心智障礙者應有與未滿十八歲之人或滿八十歲之人採取同等特別保護之必要俾符合刑法規範之體系正義第23頁共36頁三另按公政公約第6條第5項亦規定未滿十八歲之人犯罪不得判處死刑懷胎婦女被判死刑不得執行其刑而不論其所犯是否同條第2項所稱情節最重大的犯罪據此堪認國際人權體系及公政公約人權事務委員會係將本條規範擴張為心智障礙者不得判處與執行死刑蓋心智障礙者不論理性判斷能力與控制衝動能力均不及常人如同未滿十八歲之人不及成年人般甚至更有不足如此解釋適用更是呼應CRPD保護心智障礙者之公約精神此外身障公約CRPD第15條第2項亦規定締約國應採取所有有效之立法行政司法或其他措施在與其他人平等基礎上防止身心障礙者遭受酷刑或殘忍不人道或有辱人格之待遇或處罰i心智障礙者面對死刑酷刑之威脅自得要求將其列入刑法第63條保護之列國家更應基於保護義務以合理調整I修正本條立法以磘保心智障礙者在與其他人平等基礎上享有或行使所有人權及基本自由在我國未廢除死刑前免於受死刑之恣意廣t人否則即眉國家對於心智障礙者所負之基本權保護義務保護不足違反禁止保護不足I之憲法原則及禁止恣意剝奪生命權之國際人權法義務且併有遠憲法第7條之平等原則四又如前所引司法院大法官一再重申憲法第七條平等原則並非指絕對機械之形式上平等而係保障人民在法律上地位之實質平等要求本質上相同之事物應為相同之處理不得恣意為無正當理由之差別待遇釋字第547號第584號第596號第605號第614號第647號第648號第666號第694號第696號解釋參照在平等原則適用與闡釋特種體系正義之判斷上正如大法官許宗力許玉秀於釋字第596號解釋共同提出之不同意見書參酌釋字第455號解釋翁岳生大法官提出之協同意見書意見所第24頁共36頁言法秩序理應是一個沒有内在矛盾的法價值體系當立法者對某特定事務或生活事實作出某種原則性的基本價值決定後在後續之立法即有遵守該基本價值決定之義務否則將破壞整個法價值秩序體系的一貫性與完整性也就是體系正義之違反當然體系之違反與平等之違反尚不能直接劃上等號若不稍作保留將造成體系僵化而使立法者不再有重新評價或針對特殊狀況作成例外規定之可能因此體系之違反是否構成平等原則之違反仍須進一步視其悖離體系有無正當理由為斷而判斷體系悖離是否有正當理由除了涵蓋過廣over-inclusive所謂一竿子打翻一船人缺及無辠亦應留意是否有涵蓋不足IundeiMnclusive所謂為德不卒末盡全功i之情形尤其基於國家保護義務之實現在立法者明定容許之例外仍有不足時司法者即有義務於基於平等原則加以判斷五據上所述於兩公約施行法生效後刑法第19條仍維持對心智障礙者包含精神障礙及智能障礙得以判處死刑與刑法第63條明文規定對未滿18歲人或滿80歲人不得判處死刑相較顯亦存有差別待遇而因國家之立法不作為致對心智障礙者與未滿十八歲之人或滿八十歲之人未能採取同等特別保護實不符刑法規範之體系正義核與憲法第7條規定之意旨不符五聲請人於原因案件中於犯下本案前領有中度精神障礙之身心障礙手冊並曾獲得精神耗弱程度之有利精神鑑定確屬精神障礙者應受國家特別保護惟因刑法第19條並未及時作成符合國際人權法之增修致使聲請人之生存權受到侵害亦未獲平等保護第25共36頁一經查聲請人於犯下本案前確領有主管機關核發之中度精神障礙身心障礙手冊並曾因頭部受傷於89年2月間於宜蘭羅東博愛醫院進行開腦手術住院治療又於原因案件中臺灣基隆地方法院函請長庚紀念醫院基隆分院對上訴人為精神鑑定經長庚紀念醫院基隆分院鑑定結論認定見該院94年2月17曰94長庚院基字第0342號函暨函附之精神鑑定報告書被告因腦傷與疾病適應而導致可能之輕微認知與思考障礙加上顯著之情感與行動控制障礙其社會判斷能力之退化已達顯著低於一般常人之水準而達精神耗弱程度見附件1第45頁附件2第19頁依據此一有利精神鑑定結論堪認聲請人應為精神障礙者二惟於兩公約施行法生效後刑法第19條未及時作成符合國際人權法之增修未依公民與政治權利國際公約第6絛第1項及聯合國經濟及社會理事會人權委員會所作成要求不得對具有心智障礙包含精神障礙及智能障礙之人判處死刑之決議配合修正刑法第19條增列對心智障礙者不問障礙程度均不得判處死刑之規定致使聲請人之生存權受到侵害復且與刑法第63條明文規定對未滿18歲人或滿80歲人不得判處死刑相較聲請人亦未獲平等保護乙就刑法第19條及具有重要關聯性之刑法第63條違反禁止酷刑之國際人權法義務而有違憲疑義部分一公民與政治權利國際公約第7條及身心障礙者權利公約第15條第1項課予國家機關禁止酷刑之國際人權法義務透過身障公約施行法已具有國内法律效力第26頁共36頁一按我國於98年3月31日已通過兩公約施行法並於98年4月22日由總統公佈生效且總統復於98年5月14日簽署兩公約之批准書兩公約於我國業已具有國内法律之效力又我國於103年8月20日制定公布身心障礙者權利公約施行法下稱身障公約施行法並於103年12月3日起生效施行身障公約於我國已具有國内法律之效力二次按公政公約第七條規定任何人不得施以酷刑或予以殘忍不人道或侮辱之處遇或懲罰身心障礙者權利公約CRPD第15條第1項亦仿公政公約第7條於第15條第1項明定不得對任何人實施酷刑或殘忍不人道或有辱人格之待遇或處罰另於第15條第2項更進而明定締約國應採取所有有效之立法行政司法或其他措施在與其他人平等基礎上防止身心障礙者遭受酷刑或殘忍不人道或有辱人格之待遇或處罰準此我國刑法第19條及第63條之規定自應於兩公約施行法及身障公約施行法生效後配合加以修正以遵循公政公約第6條第1項課予各締約國禁止恣意剝奪生命權I公政公約第7條及身障公約第15條第1項所課予各缔約國禁止酷刑I之國際人權保障義務二對心智障礙者判處死刑核屬酷刑或殘忍不人道之處罰與公民與政治權利國際公約第7條及身心障礙者權利公約第15條第1項規定之意旨不符一按公政公約第7條規定任何人不得施以酷刑或予以殘忍不人道或侮辱之處遇或懲罰非經本人自願同意尤不得對任何人作醫學或科學試驗一般稱為禁止酷刑不人道或有辱人格的行為或處罰公政公約第20號一般性意見第2點指出本條是基於人性尊嚴而來本條宗旨是保障個人的尊嚴第27頁共36頁和身心健全締約國有責任透過必要的立法以及其他措施保障每一個人使之免遭第七條禁止的各項行為傷害而不論行為者當時是以官方身分還是以其官方身分以外的身分或以私人身分行事公約第10條第1項的積極規定充實了第七條禁止規定該項規定自由被剝奪之人應受合於人道及尊重其天賦人格尊嚴之處遇另第20號一般性意見第3點更指出這是不允許任何限制或例外的權利第七條約文不受任何限制委員會還重申即使出現公約第四條所指的諸如公共緊急狀態仍不得減免第七條的規定其規定仍有效委員會還指出不得以任何理由包括以執行上級軍官或公共機構的命令為理由為違反第七條的行為開脫或試圖減輕罪貴二次按剝奪人命的本身就是最殘忍之行為此所以自古就有刑事處罰當然不會因為殺人者是否代表國家官方身分就異其殘酷本質且剝奪人命絕對是不人道之行為將人當做工具恣意剝奪其生命自非本條所許南非憲法法院於1995年宣告死刑違憲就是認為死刑違反南非共和國憲法第11條第2項所規定禁止殘酷不人道或有辱人格的刑罰I憲法法院判決亦引述公政公約第7條為其立論依據8三又我國2013年國際獨立專家罾查我國國家人權報告結論性意見與建議第56項亦明示公政公約本身雖然沒有禁止死刑但第六條第六頊也表達國際間朝向廢除死刑的趨勢聯合國大會也屢次決議呼籲各國至少要暫停執行死刑此外公政公約第七條也明文禁止所有形式的殘忍不人道或有辱人格的處罰既然較為輕微的身體刑都被聯合國人權事務委R會與區域性的人權法庭視為不人道與有辱人格的處罰那麼問題就在於這強而有力的解釋是否也能夠應用在最嚴峻的身體刑一死刑8參見涂绮霞南非憲法法院死刑違憲案判決第28頁共36頁包括南非憲法法院等諸多國家法院都將死刑視為殘忍的刑罰現任聯合國酷刑問題特別報告員也把源自於人性尊嚴概念的禁止死刑視為發展中的國際習慣法標準雖然中華民國臺灣政府也肯定不論是從人性或公約的角度來看死刑都是殘酷的初次報告的第94段但中華民國臺灣卻是全世界少數的二十個在二----年執行死刑的國家之一因此專家強烈建議中華民國臺灣政府應該加緊努力朝向廢除死刑首要的決定性的步驟就是立刻遵守聯合國大會的相關決議案暫停執行死刑同樣將死刑視為公政公約第七條之酷刑四美國亦將死刑認定為酷刑美國聯邦最高法院曾經在1972年時引用其聯邦憲法增修條文第八條禁止殘酷而異常的刑罰cruelandunusualpunishments規定以及增修條文第十四條平等保護條款在Furmanv_Georgia判決中依當代進步成熟社會演進中的正直倫理標準theevolvingstandardsofdecencythatmarktheprogressofamaturingsociety進行衡量的結果認為由陪審團進行裁決的死刑制度其實漫無標準流於武斷恣意而執行死刑結果則往往形成對於特定種族與階級的歧視或差別待遇乃是不公平且過度之不合乎比例原則的刑罰因此宣告其違憲這也是美國有史以來第一次宣告死刑違憲9可惜在後來1976年四年後的Greggyv.Georgia五案以此為總稱認定死刑合憲1Q嗣或因1995年國家人權報告書被人權事務委員會指摘欠缺法律保障智能障礙者免於判處死刑美國聯邦最高法院在2002年的AtkinsV.Virginia判決再次引用憲法增修條文第八條禁止殘酷而異常的刑罰條款以63票推翻1989年Pennyv.Lvnaugh9參見劉靜怡模擬憲法法庭模憲字第三號判決協同意見書收錄於台北律師公會主編放棄死刑走向文明2015年9月頁1371381Q關於這兩件案子的介紹與當時的社會背景脈絡以及大法官後來的轉向及後悔可參見王玉葉美國最高法院審理死刑合憲性原則一試看FurmanGregg與Atkins三案之軌跡收錄於氏著歐美死刑論述2010年8月頁91以下第29頁共36頁案54票認為智能障礙僅為刑責減輕要素之合憲判決宣告禁止對智能障礙之被告判處死刑美國聯邦最高法院認為智障人犯由於其理性判斷能力與控制衝動能力不足其道德上之可責性較正常成年人為低且由於其心智上之缺陷可能會損及參加訴訟程序應訊之可靠性與公平美國聯邦最高法院並強調刑罰是否過度應以當前進化中的倫理標準為斷而此種標準應根據客觀要素如各州的立法除客觀的證據外憲法亦期許法庭獨立評估由權國民眾與立法者所作之判斷是否有理由111在Atkinsv.Virginia判決中聯邦最高法院進行四個步驟之分析首先法院考察反對及支持對智能障礙者適用死刑之立法其次法院分析究竟有多少患有智能障礙者真正被處以死刑再次法院考察美國國内及國際社會對此一問題之看法最後法院得出其本身關於對智能障礙者適用死刑是否符合發展道德標準以及是否違背美國憲法第八條第十四條修正案之結論詳言之121.依美國聯邦最高法院統計認定當時美國有十九個州之死刑規定均將智能障礙者排除在死刑適用行刑之外而在沒有免除智能障礙者適用死刑之州如新罕布什爾州及新澤西州從來沒有對智能障礙者執行過死刑2.依美國聯邦最高法院考察宗教團體專業機構以及國際社會之觀點均全部強烈反對對於智能障礙者適用死刑3.美國聯邦最高法院並考察對於智能障礙者適用死刑是否實現了刑罰之目的多數見解持否定立場據此聯邦最高法院認定智能障礙者不應被認為與其他被告具有同等程度之可責性智能障礙者所承受之缺陷包括理解障礙思維障礙信息處理障礙及衝動控制障礙均使其作為一個群體而有別於其他的謀殺犯王玉葉同上註頁ill參見琳達.E卡特等合著美國死刑法精解第二版北京大學出版社2009年1月頁77-80第30頁共36頁2如何認定智能障礙者以妥當運用在刑罰執行上事實上由各州自行決定此後Florida州最高法院曾認定智商超過70者不得主張自己有精神智能障礙但聯邦最高法院2014年在Hallv.Florida判決認定此一標準違反美國憲法增修條文第8條與第14條之規定因為其產生了讓有精神障礙之人遭受刑罰的風險違背國家保障人民尊嚴的任務13五又身心障礙者權利公約CRPD第15條第1項亦仿自公政公約第7條規定於第15條第1項明定不得對任何人實施酷刑或殘忍不人道或有辱人格之待遇或處罰特別是不得於未經本人自願同意下對任何人進行醫學或科學試驗值得特別注意的是基於社會模式141所5發展出的合理調整Reasonableaccommodation槪念15影響CRPD之規範效果其不只維持如公政公約第七條保障自由權之禁止酷刑規定CRPD第15條第2項更進而定有給付請求權或保護義務功能之規定J缔約國應採取所有有效之立法行政司法或其他措施在與其他人平等基礎上防止身心障礙者遭受酷刑或殘忍不人道或有辱人格之待遇或處罰據此為保障身心障礙者基於上述說明智能或精神障礙者不僅可以主張免於死刑的侵害更可以依據CRPD第15條第2項要求國家積極修法三刑法第19條規定及具有重要關聯性之刑法第63條規定未將心智障礙者排除於得判處死刑之列致對心智障礙者仍得判處死刑對於心智障礙者核屬酷刑或殘忍不人道之處罰違反禁止酷刑之國際人權法義務並與憲法第15條保障人民生存權之意旨不符13劉靜怡註28頁13814參見廖福特從醫療福利到權利一身心障礙者權利保障之新發展中研院法學期刊2期2008年3月頁167以下15CRPD第2條第4項合理調整是指f艮據具體需要於不造成過度或不當負擔之情況下進行必要及適當之修改與調整以確保身心障礙者在與其他人平等基礎上享有或行使所有人權及基本自由第31頁共36頁一如前所述我國刑法雖仍保有得以科處死刑之規定然人之生存權應受法律保障死刑之剝奪生命具有不可回復性且現階段刑事政策非在實現以往應報主義之觀念除應重視社會正義外更應重視教化功能期行為人能重新適應社會生活除非犯罪情節最重大之罪手段兇殘罪無可逭顯然無從教化矯正否則不得科處死刑尤以心理或智能障礙者對於刑罰之理解不足實際上與来成年人無異故聯合國在上開決議中將心智障礙者與末成年人i等同視之禁止缔約國對其判處或執行死刑況立法者既未就殺人罪之法定刑定為唯一死刑並將無期徒刑列為選科之項目其目的即在賦予審判者能就個案情狀審慎斟酌俾使尚有教化遷善可能者或心智障礙者保留一線生機二惟本件確定終局裁判所適用之刑法第19條及具有重要關聯性刑法第63條之規定未於兩公約施行法及身障公約施行法生效後配合修正增列對心智障礙者不得判處死刑之規定不但違反已具有國内法律效力之公民與政治權利國際公約第6條第1項課予國家機關禁止恣意剝奪生命權之國際人權法義務就國家對於心智障礙者所負之基本權保護義務顯有不足違反禁止保護不足之憲法原則致侵害聲請人受憲法第15條保障之生存權復且刑法第19條之規定於兩公約施行法生效後仍維持對精神障礙者得以判處死刑與刑法第63條明文規定對未滿十八歲人或滿八十歲人不得判處死刑相較顯存有差別待遇與憲法第7條規定意旨不符又刑法第9條規定及第63條規定未將心智障礙者排除於得判處死刑之列致對心智障礙者仍得判處死刑對於心智障礙者核屬酷刑或殘忍不人道之處罰亦遠反已具有國内法律效力之公民與政治權利國際公約第7條及身心障礙者權利公約第15條第1項所課予締約國禁止酷刑I之國際人權法義務並與憲法第15條保障人民生存權之意旨不符第32頁共36頁三又如前所述身心障礙者權利公約CRPD施行法通過後所謂禁止酷刑條款因CRPD第15條第2項規定產生質變應認已從公政公約第7條消極的自由權防禦功能進而變化為精極的給付請求權功能以實現國家保護義務據此國家對於刑罰體系即有合理調整義務此對刑法第19條與第63條之合憲性判斷及違憲審查標準應有積極影響有賴司法院大法官以憲法之高度明確掌握身心障礙者權利公約前開規定精神作成合乎公約之憲法解釋以供司法審判系統遵循丙關於聲請暫時處分以停止聲請人死刑之執行部份一按大法官釋字第585號解釋理由書明揭保全制度固屬司法權之核心機能惟其制度具基本權利與公共利益重要性當屬法律保留範圍應由立法者以法律明定其制度内容於立法機關就釋憲程序明定保全制度之前本院大法官行使釋憲權時如因系爭憲法疑義或爭議狀態之持續爭議法令之適用或原因案件裁判之執行可能對人民基本權利或憲法基本原則造成不可回復或難以回復之重大損害倘依聲請人之聲請於本案解釋前作成暫時處分以定暫時狀態對損害之防止事實上具急迫必要性且別無其他手段可資防免其損害時即得權衡作成暫時處分之利弊若作成暫時處分顯然利大於弊時自可准予暫時處分之宣告另大法官釋字第599號解釋亦揭示如因系爭憲法疑義或爭議狀態之持續爭議法令之適用或原因案件裁判之執行可能對人民基本權利憲法基本原則或其他重大公益造成不可回復或難以回復之重大損害而對損害之防止事實上具急迫必要性且別無其他手段可資防免時即得權衡作成暫時處分之利益與不作成暫時處分之不利益並於利益顯然大於不利益時依聲請人之聲請於本案解釋前作成暫時處分以定暫時狀態第33頁共36頁二依前引大法官釋字第585號及第599號解釋如因1系爭憲法疑義可能對人民基本權利造成不可回復之重大損害2對損害之防止事實上具急迫必要性3別無其他手段可資防免4權衡作成暫時處分之利益顯然大於不作成暫時處分之不利益時則依聲請人之聲請得於本案解釋前作成暫時處分以保障人民之權利一按生存權乃係人民一切基本權利之基礎一旦剝奪人民之生存權則所有基本權利包含公民權利公約第6條第4項自動履行條款所賦予受死刑宣告者請求特赦或減刑之權利均將同時遭受不可回復且全面性地剝奪二次按受死刑宣告者隨時處於可能受執行之不確定狀態若不先為暫時處分聲請人可能於大法官作成解釋前即已遭受死刑之執行故暫時處分對於聲請人顯有事實上之急迫及必要性三又死刑制度之手段僅有執行與不執行並無其他可替代之手段故除予停止執行外別無其他手段可資代替四再者權衡本件作成暫時處分與不作成暫時處分之利弊則作成暫時處分之利益顯然大於不利益析言之作成暫時處分雖將使死刑暫時無法執行惟死刑之執行並非無法於大法官作成解釋後為之現縱因暫時處分而延緩聲請人之死刑執行亦不致發生難以預見之急迫情事反之若大法官拒絕作成暫時處分則縱使日後大法官宣告死刑制度違憲惟聲請人之生命已無法回復五據上大法官就本件聲請自應作成暫時處分於本解釋公布前關於聲請人已受死刑宣告之確定判決應停止執行.俾保障聲請人之生存權及其他所有基本人權不致遭受毁滅第34頁共36頁肆解決疑義必須解釋蕙法的理由一按於本案聲請人之原因案件中聲請人於犯下本案前領有主管機關核發之中度精神障礙身心障礙手冊並曾獲得精神耗弱程度之有利精神鑑定惟刑法第19條之規定未於兩公約施行法生效後配合修正增列對心智障礙者不得判處死刑之規定違反已具有國内法律效力之公民與政治權利國際公約第6條第1項課予國家機關禁止恣意剝奪生命權之國際人權法義務就國家對於心智障礙者所負之基本權保護義務顯有不足違反禁止保護不足之憲法原則致聲請人受憲法第15條保障之生存權遭受損害復且刑法第19條之規定於兩公約施行法生效後仍維持對精神障礙者得以判處死刑與刑法第63條明文規定對未滿十八歲人或滿八十歲人不得判處死刑相較顯存有差別待遇與憲法第7條規定意旨不符致聲請人亦未獲平等保護又本件原因案件確定終局判決所適用之刑法第19條規定及具有重要關聯性之刑法第63條規定未將心智障礙者排除於得判處死刑之列致對心智障礙者仍得判處死刑對於心智障礙者核屬酷刑或殘忍不人道之處罰違反已具有國内法律效力之公民與政治權利國際公約第7條及身心障礙者權利公約第15條第1項並與憲法第15條保障人民生存權之意旨不符聲請人自有必要聲請大院解釋系爭疑義以免含冤而死二大法官作為違憲審查機關實有義務審酌公民與政治權利國際公約及身心障礙者權利公約相關規定聯合國經濟及社會理事會人權委員會所作成決議及我國憲法保障人民基本權利精神宣告聲請人所涉原因案件確定終局判決所適用之刑法第19條及具重要關聯性之刑法第63條未於兩公約施行法及身障公約施行法生效後配合修正增列對心智障礙者不得判處死刑之規定應屬違憲爰併聲請依大法官釋字第585號及第599號解釋作成暫時處分於本號解釋作成前停止聲請人死刑之執行以免冤抑並維護憲法保障人民基本權利之真意第35頁共36頁伍關係文件之名稱及件數附件1最高法院100年度台上字第6514號刑事確定判決影本1份附件2臺灣高等法院100年度上重更六字第20號刑事判決影本1份附件3最高法院102年度台上字第4289號刑事判決影1份附件4最高法院104年度台上字第2268號刑事判決影1份附件5法律扶助基金會專用委任狀正本1份謹狀司法院公鑒代理人高烊輝律師扶助律師中華民國107年2月12曰第36頁共36頁","doc_att_category":1},{"doc_att_id":359359,"doc_id":309910,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"林旺仁107.07.02釋憲聲請書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/0fcb8188-b526-4d92-b924-81fd0a257b02.pdf","doc_att_content_real":"林旺仁107.07.02釋憲聲請書_OCR.pdf","doc_att_sort":1,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"正本I釋蕙聲請書聲請人林旺仁代理人高烊輝律師住臺北市大安區信義路四段406號3樓扶助律師電話2700-6620傳真2700-6671民揚法律事務所茲依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款及第8條第1項之規定聲請解釋憲法並將有關事項敘明如下壹聲請解釋憲法之目的本件原因案件確定終局判決即最高法院100年度台上字第6514號刑事判決附件1及其所維持之臺灣高等法院100年度上重更六字第20號刑事判決附件2實質援用刑事訴訟法第17條第8款規定釋字第178號解釋文最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點適用結果排除第三審法官曾參與前次發回更審裁判亦應適用刑事訴訟法第17條第8款規定即所謂參與前審之裁判應包含第三審法官曾參與前次發回更審裁判之情形予以迴避違反憲法第7條平等權憲法第16條對於人民訴訟基本權之保障並違反公政公約第14條第1項公平法院之國際人權法義務最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點應宣告違憲不再適用釋字第178號解釋文應予補充解釋貳疑義之性質與經過第1頁共27頁一本件原因案件即聲請人林旺仁涉犯放火殺人等之原因案件前經臺灣基隆地方法院檢察署以93年度偵字第23692798號起訴書提起公訴經臺灣基隆地方法院以93年度重诉字第11號刑事判決判處聲請人殺人處死刑褫奪公權終身聲請人不服提起上訴經臺灣高等法院以94年度上重訴字第76號刑事判決驳回上訴聲請人仍不服再提起上訴經最高法院以96年度台上字第1318號刑事判決將原判決撤銷發回臺灣高等法院嗣經臺灣高等法院再以96年度上重更一字第15號刑事判決駁回上訴聲請人不服再上訴再次經最高法院以97年度台上字第6466號刑事判決再度撤銷原判決發回臺灣高等法院更審其後再經臺灣高等法院以97年度上重更二字第63號判決驳回上訴聲請人再上訴經最高法院以98年度台上字3288號刑事判決撤鎖原判決發回臺灣高等法院更審嗣復經臺灣高等法院以98年度上重更三字第26號刑事判決撤銷原判決關於聲請人部份仍判處聲請人殺人處死刑褫奪公權終身聲請人不服續又再上訴再經最高法院以99年度台上字第592號刑事判決將原判決撤銷發回臺灣高等法院嗣復經臺灣高等法院再以99年度上重更四字第12號刑事判決撤銷原判決關於聲請人部份仍判處聲請人殺人處死刑褫奪公權終身聲請人不服續又再上訴再經最高法院以99年度台上字第6089號刑事判決將原判決撤銷發回臺灣高等法院其後經臺灣高等法院再以99年度上重更五字第40號刑事判決撤銷原判決關於聲請人部份仍判處聲請人殺人處死刑褫奪公權終身聲請人不服續又再上訴再經最高法院以100年度台上字第2257號刑事判決將原判決撤銷發回臺灣高等法院最後經臺灣高等法院再以100年度上重更六字第20號刑事判決見附件2撤銷原判決關於聲請人部份仍判處聲請人殺人處死刑褫奪第2頁共27頁公權終身聲請人不服又再上訴終經最高法院以100年度台上字第6514號刑事判決見附件1駁回上訴確定二惟覬諸聲請人原因案件之歷審判決附件3二審程序固未有承審法官重f之情惟於本案七次三審程序中竟有四次承審之合議庭法官均為相同之五位成員即1賴忠星I呂丹玉_I蔡名曜il葉麗霆最高法院99年度台上字第592號99年度台上字第6089號最高法院100年度台上字第2257號及最高法院100年度台上字第6514號而有未自行迴避之情形又於其中兩次三審程序竟有過半數計四位合議庭法官5木欽丨洪佳濱丨呂丹玉丨也景樓I均為重覆97年度台上字第6466號最高法院98年度台上字第3288號而有未自行迴避之情形另1法官更是五度參與本案三審程序之合議最高法院96年度台上字第1318號99年度台上字第592號99年度台上字第6089號最高法院100年度台上字第2257號及最高法院100年度台上字第6514號聲請人就原因案件自二審上訴三審以後之歷任三審法官重覆而未迴避情形整理如下個別法官重復之情形以粗體底線註明編號判決字號法官裁判曰期臺灣高等法院94年度上重訴字第76號195年11月21日陳正雄附件4蔡光治許宗和12最高法院96年度台上字第1318號96年3月15日呂潮澤附件5吳昆仁孫增同趙文淵吳燦第3頁共27頁臺灣高等法96年度上重更一字第15號97年9月30日3蔡秀雄附件6謝靜恒許文章4最高法院97年度台上字第6466號97年12月11日石木欽附件7陳世淙洪佳濱呂丹玉段景榕5臺灣高等法院97年度上重更二字第6398年4月2日何菁莪號附件8江振義李麗珠石木欽6最高法院98年度台上字第3288號98年6月11日附件9洪佳濱韓金秀段景榕臺灣高等法院98年度上重更三字第2698年11月25日7張連財楊照男號附件10吳啟民最高法院99年度台上字第592號99年2月4日8賴忠星呂丹玉附件11吳燦蔡名曜第犀霞-臺灣高等法院99年度上重更四字第12王聰明999年6月10日陳憲裕號附件12黃雅芬第4頁共27頁最高法院99年度台上字第6089號1099年10月7日賴忠星附件13呂丹玉吳埤11臺灣高等法院99年度上重更五字第40100年1月13日曾德水號附件14王復生宋松璟12最高法院100年度台上字第2257號100年5月5日賴忠星附件15呂丹玉吳燦蔡名曜葉麗筠13臺灣高等法院100年度上重更六字第20100年7月5日吳鴻章號見附件2曾淑華汪梅芬100年11月2414最高法院100年度台上字第6514號賴忠星曰呂丹玉見附件1吳埤察名曜第麗葭三刑事訴訟法第17條第8款規定推事於該管案件有左列情形之一者應自行迴避不得執行職務八推事曾參與前審之裁判者上開條文旨在避免法院執行職務有偏頗之虞因而列舉是項情形推事應自行迴避以擔保法院之無私公正且依據第5頁共27頁同法第379條第2款規定違反迴避規定之判決其判決當然違背法令四雖據鈞院大法官釋字第178號解釋文刑事訴訟法第17條第8款所稱推事曾參與前審之裁判係指同一推事就同一案进曾參與下級審之裁判而言然釋字第256號解釋理由書又謂憲法第16條規定人民有訴訟之權旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權益現行民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定即在當事人就法官曾參與之裁判聲明不服時使該法官於其救濟程序不得再執行職務以保持法官客觀超然之立場而維審級之利益及裁判之公平因此法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者固應自行迴避對於確定終局判決提起再審之訴者其參與該確定終局裁判之法官依同一理由於再審程序亦應自行迴避五經查本件原因案件確定終局判決最高法院100年度台上字第6514號刑事判決見附件1於其判決理由中固未針對有無適用刑事訴訟法第17條第8款釋字第178號解釋文及最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點表示見解然有無應予迴避之法官參與審判乃刑事法院職權調查事項最高法院100年度台上字第6514號判決合議庭為刑事第九庭庭長阪忠星法官I及合議庭成員I呂丹玉卜_1蔡名曜葉霡ti已就本案前後四度以相同五位合議庭成員進行三審審迥最高法院100年度台上字第6514號刑事判決顯然僅適用最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點而未依據刑事訴訟法第17條第8款自行迴避職此最高法院100年度台上字第6514號刑事判決縱未於理由中交代適用最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點刑事訴訟法第17條第8款及釋字第178號解釋文之見第6頁共27頁解實質上仍產生適用之效果聲請人認為本件原因案件最高法院法官曾參與前次發回更審裁判之情形亦屬法官應自行迴避之事由最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點不僅不符合法定法官原則及公民與政治權利國際公約第14條第1項規範並與憲法第16條保障人民訴訟權第7條保障人民平等權之意旨相互違背鈞院释字第178號則有再為補充解釋之必要爰依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款規定聲請解釋憲法及補充解釋聲請人自得以最高法院100年度台上字第6514號刑事判決為確定終局判決並就該判決所實質援用之刑事訴訟法第17條第8款最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款及第8條第1項之規定聲請憲法解釋並就鈞院釋字第178號解釋文聲請予以補充解釋参涉及之憲法條文一憲法第7條平等權憲法第16條訴訟權之保障二公民與政治權利國際公約第14條第1項前段一人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問所規定之公平法院原則之國際人權法義務肆聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解死刑案件三審承審法官連身未予迴避之系爭規定有違憲法第7條平等權憲法第16條對於人民訴訟基本權之保障並違反公政公約第14條第1項公平法院之國際人權法義務第7頁共27頁一迴避制度係憲法所保障人民訴訟權以及人身自由正當法律程序之内涵一按人民有請願訴願及訴訟之權憲法第16條就人民訴訟權之保障定有明文復按鈞院第178號解釋理由書按刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法以發現實體真實俾刑罰權得以正確行使為目的為求裁判之允當因有特殊原因足致推事執行職務有難期公平之虞時特設迴避之規定又按公民與政治權利國際公約下稱公政公約第14條第1項前段一人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問明揭公平法院原則而刑事訴訟法第17條第8款規定推事曾參與前審之裁判者應自行迴避之規定乃因推事曾參與前審裁判復又參與同案之裁判難期法官能予公平審判蘊含實踐上開大法官解釋暨國際公約應保障被告受公平審判之訴訟權之正當法律程序之誡命二按憲法第8條揭橥憲法上人身自由之正當法律程序鈞院釋字第639號解釋理由書指出人身自由為重要之基本人權應受充分之保護對人身自由之剝奪或限制尤應遵循正當法律程序之意旨本院釋字第三八四號第四三六號第五六七號解釋參照闡明鉤院一貫立場此種正當法律程序之保障固非一絕對之標準而應隨基本權利之侵害類型而浮動因此鉤院釋字第639號解釋理由書即謂惟相關程序規範是否正當合理除考量憲法有無特別規定及所涉基本權之種類外尚須視案件涉及之事物領域侵害基本權之強度與範圍所欲追求之公共利益有無替代程序及各項可能程序之成本等因素綜合判斷而為個案認定於闡述原理後該號解釋隨即說明羈押規定之合第8頁共27頁憲前提在於已提供係由審理受羈押被告之合議庭以外之另一合議庭審理之救濟機會方無違正當法律程序此處提出所謂另一合議庭之概念者明白表示訴訟程序之救濟手段若非由不同法官予以審理即無從合於正當法律程序可徵人身自由上正當法律程序之標準在於提供刑事被告有不同且獨立法官審理之程序而成為迴避制度之立論基礎三最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點有違法定法官原則釋字第256號解釋及憲法第7條平等權憲法第16條訴訟基本權及公民與政治權利國際公約第14條第1項之規定1.按針對刑事訴訟法第17條第8款有關前審之規定學說上向來有審級說與拘束說之爭議審級說指系爭規定重在保護當事人之審級利益如在下級審已就該案件參與審判之法官於上級審仍容許其執行職務則審級制度即失其存在之意義是以所謂前審係指下級審而言拘束說則重在維護裁判之自缚性依拘束說之見解同一法官應受自身意見之拘束因此所謂前審係指前次審而言學者並謂除純以法律觀點檢討前次審判之缺失外無論為下級審或同級審推事曾參與前審之裁判時則應認為符合刑事訴訟法第17條第8款始得維持公平之法院之審判2.釋字第665號解釋對於法定法官原則亦已有明確之闡釋世界主要法治國家中德意志聯邦共和國基本法第一百零一條第一項雖明文規定非常法院不得設置任何人受法律所定法官審理之權利不得剝奪一此即為學理所稱之法定法官原則其内容包括應以事先一般抽象之規範明定案件分配不得恣意操控由特定法官承辦以干預審判惟該原則並不排除以命令或依法組成含第9頁共27頁院長及法官代表之法官會議Presidium訂定規範為案件分配之規定德國法院組織法第二十一條之五第一項參照法院案件之分配不容恣意操控應為法治國家所依循之憲法原則我國憲法基於訴訟權保障及法官依法獨立審判亦有相同之意旨3.錢建榮法官亦曾撰文對於最高法院内部分案決議之合憲性提出質疑法定法官原則要求的就是法院案件之分配不容恣意操控也就是隨機盲目的分案方為原則更不得恣意操控由特定法官承辦以最高法院撤銷廢棄發回再上訴的案件而言更有釋字第178及256號強調如無事實上的困難原承辦法官應迴避這不僅是審級利益更是維護公平法院的要求4.錢建榮法官亦認為最高法院内部分案決議不從案件當事人的角度只從司法行政方便管考的角度出發内容等於牴觸隨機盲目分案的法定法官原則這樣的決議已非一般抽象之規範而是個別具體的指定法官尤其重大刑案一上訴之後被告的命運就註定交給特定法官手中而由同一位法官繼續承辦更審上訴後的相同案件等於自己審理先前自己的裁判5.我國刑事訴訟實務自鈞院釋字第178號解釋以降雖多採取審級說釋字第178號解釋謂刑事訴訟法第17條第8款所稱推事曾參與前審之裁判係指同一推事就同一案件曾參與下級審之裁判而言是依本號解釋之見解系爭規定所謂前審似指下級審如採此一見解則本件原因案件合議庭並未參與下級審即無迴避之適用6.然鈞院釋字第256號解釋對於再審程序似改採拘束說之見解釋字第256號解釋理由書謂憲法第16條規定人民有訴訟之權旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權益現行民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定即在當事人就法官曾參與之裁判聲明不服時使該法官於其第10頁共27頁救濟程序不得再執行職務以保持法官客觀超然之立場而維審級之利益及裁判之公平因此法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者固應自行迴避對於確定终局判決提起再審之訴者其參與該確定終局裁判之法官依同一理由於再審程序亦應自行迴避換言之若依照釋字第256號解釋明確揭示民事訴訟再審仍有因參與前審而迴避的問題則本件原因案件之情形參與第一次上訴第三審審判之法官於第二次以後上訴第三審案件基於其已於前次審判表示過量刑之見解則依照鈞院釋字第256號解釋亦應迴避惟鈞院釋字第178號解釋與第256號解釋之關係為何釋字第256號解釋是否適用刑事案件均有再予釐清而有再為補充解釋之必要7.或有謂釋字第256號解釋僅適用於民事案件刑事案件無適用餘地之見解惟查依前揭釋字第256號解釋理由書之意旨迴避規則源自於憲法苐16條訴訟基本權訴訟權之目的在於保障人民受公平審判之權利由訴訟禮所衍伸出之公平審判權I要得以實現必先有公平法院之形成作為前提而公平法菡最基本的要素即在法院必須由客觀無偏見之審判者組成此一由憲法位階之訴訟基本權所推導之原則不應區別民事案件或刑事案件而有所不同四實則法官自行迴避的規範目的在於公平審判而刑事訴訟法第17條第8款前審的解釋應該如同其他各款以能否維持公平判為依歸本件原因案件確定終局判決最高法院98年度台上字第1311號刑事判決實質適用刑事訴訟法第17條第8款最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點釋字第178號解釋之結果使刑事被告於同一個刑事審判程序中可能先後受到一法院同一合議庭審理此效果不僅顯然限第11頁共27頁縮刑事訴訟法關於迴避之規定更導致刑事被告無法信賴法院能夠公平審判鑒於刑事訴訟程序可能剝奪人民人身自由甚或是生命權例如本案是最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點釋字178號解釋文對憲法第16條訴訟權第8條人身自由正當法律程序以及憲法保障人民生命權應有之嚴謹訴訟程序造成限制二公平審判制度的核心在於賦予刑事被告足資信賴之程序一正當法律程序之意義復在於賦予刑事被告公平審判之保障已如前述參諸釋字第654號解釋理由書憲法第十六條規定人民有訴訟權旨在確保人民有受公平審判之權利依正當法律程序之要求刑事被告應享有充分之防禦權包括選任信賴之辯護人俾受公平審判之保障特別羅列應賦予刑事被告選任令其信賴辯謨人之機會在於凸顯正當法律程序之目的在於提供刑事被告之信賴則法院審判程序須得始被告信賴其得受公平公正之審判乃屬當然二刑事訴訟法第17條第8款最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點釋字178號解釋文意旨之適用將造成同一審級之同一合議庭繼續參與同一案件之審理此際倘若是次審判之合議庭曾經於以往程序中無論是下級審甚或前次判決表遠對被告之不利心證且此點又為該刑事訴訟被告所知則將如何期待被告信賴是次訴訟程序而此種信賴感之剝奪將肇致公平審判保障之基礎為之掏空使憲法保障人民訴訟權之意旨流於具文終將產生人民不信賴司法之惡果三參考憲法第16條訴訟權所保障之公平法院之規範第三審法宫曾參與前次發回更審裁判再行參與者是否不在刑事訴訟第12頁共27頁法第17條第8款之前審範圍而不屬應自行迴避之列自應以一個合理第三人之角度觀察法院能否維持公正之外觀為判斷標準一憲法第16條保障公平法院之内涵在於程序正義1.公平法院究竟有何内涵聲請人主張公平法院之内涵在程序正義proceduraljustice的實踐現代民主法治國家莫不以增進人民對司法之信賴作為施政重要方針而程序正義的實踐則被認為是增進人民對司法信賴感之重要手段美國關於程序正義之實證研究即發現不論個案之勝敗若司法程序重視程序正義二造對於司法之信賴感均會大幅提升反之若司法體系不重視程序正義則即令勝訴之一方仍可能對司法體系產生質疑因為人民清楚地知道勝訴的結果只是因為自己一時的幸運12.學者指出程序正義隱藏在一些過去比較不為人們所重視的細節之中例如當事人對於程序進行有多少主導的權利法官有付出哪些努力維持自身的公正性法官問案是否耐心懇切法官是否關心當事人的權利法官對於當事人律師權的關切程度如何法官是否言出必行是否毫無偏見2是以所謂的程序正義I一言以蔽之應是指裁判者是否竭盡所能地維持自身的公平性與中立性I3.蓋程序正義與實質正義不同實質正義的目的在於追求正確之結論正當的程序雖有可能增進結論的正確性但程序正義的目的毋寧更重視程序本身之獨立價值同時也更重視程序本1SeeTomR.TylerWhyPeopleObeytheLaw2006.2rl第13頁共27頁身帶給人民的觀感程序正義i強調人民對司法的信賴並不應該是預設立場i司法必須積極地從人民的觀點斟酌程序的各種細節以爭取人民對於司法之信賴二程序正義要求審判者應維持法院最基本的公正外觀L憲法第16條訴訟基本權之目的既然在保障人民受公平審判之權利則公平之定義自然不應脫離一般人民之合理想像鈎院釋字第178號解釋亦是本此意旨而於理由書強調因推事已在下級審法院參與裁判在上級審法院再行參與同一案件之裁判當事人難免疑其具有成見而影響審級之利益2.事實上刑事訴訟法第17條其他各款也都表彰了此一概念蓋系爭條文第1至7款為立法者所預設使法官無法公正行使職權的風險因素符合第1至7款任何一款的情形並不代表法官就絕對i會有偏見然法律卻將這種情況視為I法官無法正常行使職權而要求法官自行迴避換言之憲法與刑事訴訟法所關切者並非法官本人是否確實形成偏見而是法官是否有可能I形成偏見是以其重點在於法院能否取信於人民而維持公平法院原則要求下的公正外觀又因刑事訴訟法第17條無法一一列舉出所有可能影響法官公正性之因素故於第18條第2款設定一概括規定只要足認其執行職務有偏頗之虞者皆得聲請法官迴避此款規定更加彰顯刑事訴訟法之迴避規則真正之精神在於確保審判者維持其公正的外觀三公正外觀應自合理第三人角度檢視1.參諸外國立法例亦皆認為迴避之度之設計應以確保審判者公正的外觀為中心以美國為例美國聯邦法典UnitedStatesCode28USC455a規定美國聯邦法官在任何程序中之公第14頁共27頁正性可受到合理質疑時皆應自行迴避3美國聯邦法官行為準則CodeofConductforUnitedStatesJudgesCanon3C1e中更明定所謂可受到合理質疑包括但不限於法官1曾在系爭案件中擔任法官I或1曾經就系爭案件表達過意覓42.英國上議院HouseofLords於西元2002年通過新測試標準20022A.C.357at494.依該標準法官是否應自我迴避應從一個公平且受充分告知的觀察者角度經過考量事實後認為該法庭確實有可能具有偏見56而澳洲最高法院theHighCourtofAustralia在Johnsonv.Johnson一案中表示法官的自我迴避應以一個虛構的合理第三人角度來判斷該合理第三人不應是法律專業人士但是仍應對相關的法律有所了解該第三人不應過度懈怠也不應過度敏感並且了解法律的顧慮法律對法官的限制以及法官專業上的壓力5加拿大法院則認為合理可分為兩個層次判斷者本身合理以及判斷過程的合理所謂判斷者本身合理係指判斷者必須了解到所有的司法決定都有相當程度的主觀成分主事者的生活經驗必然會影響決策7所謂的合理有地域性的概念他必須是一個社群的成員並且了解這個社群的歷史與思想8至於所謂判斷過程的合理則是指判斷者必須對爭議的事實有充分的了解9南10非憲法法院則是指摘關鍵在於一個合理客觀受告知的人是否認為法官在本案中無法公正行使職權11由以上外國法例之判斷可知法官在個3UnitedStatesCode28USC455a.附件154CodeofConductforUnitedStatesJudgesCanon3Ce.附件165R.MatthewPearsonDuckDuckRecuseForeignCommonLawGuidance8cImprovingRecusalofSupremeCourtJustices62Wash.LeeL.Rev.179918192005.citingPorterv.Magill20022A.C.357494H.L..附件176Idat1823.citingJohnsonv.Johnson2000201C.L.R.488508-09.7Idat1816-17.citingCommforJusticeLiberty19781S.C.R.at395deGrandpreJ.tdissenting8Id.at1817.citingR.D.S.19973S.C.Rat507-08LHeureux-DubeMcLachlinJJconcurring9Id.at1817.citingCommforJusticeLiberty19781S.C.R.at394deGrandpreJ.dissenting10Id.at1826.citingSARFU19997BCLR725CC1999SACLRLEXIS18at78-79.第15頁共27頁案中是否存有偏見I之風險而應迴避若自公平法院I也就是程序正義的實踐進行論述此判準有兩項要素第一覲察的角度不應流於司法院本位而應從合理第三人i角度檢視之第二不以法官確實受到前審之成見影響為必要只要風險存在即為足夠故刑事訴訟法第17條第8款之前審也應該以相同標準進行詮釋重點不在審級說或拘束說之異同也不是法官本身是否有可能不受前審影響更非法律人對於程序之強行割裂法官應否迴避之判斷基準應該是一般人能否合理期待法院在系爭案件的法律或事實判斷上依然維持公正之外觀四自合理第三人之角度檢視已參與審判之法官於案件發回更審後再次參與審理必然具有不可避免的偏見風險應已不符合公正法院之外觀一隧道視野造成審判者的偏見1.關於前審法官再次參與審判所可能造成之偏見風險近年來美國冤獄成因的相關研究指出造成冤獄的其中一個重要要素在於法律專業者的隧道視野Itunnelvision所謂的隧道視野現象指的是一旦作出事實認定後人們會傾向忽略所有嗣後出現與自己已為之事實認定相矛盾之證據以維持自己所作成決定之一致性這種心理情狀雖然是潛意識且無惡意的卻往往造成誤判的發生112.隧道視野就是心理學上之確認偏誤confirmationbias這種認知錯誤的行為表現確認偏誤會使得人們在求證的過程中SeeKeithA.FindleyMichaelS.ScottTheMultipleDimensionsofTunnelVisioninCr历se62006Wrs.L.Rev.2912922006.吳俊龍刑事司法實踐者共同的願景與挑戰-論錯誤定罪之救濟與預防司法週刊第1582期頁22012第I6頁共27頁過度看重符合自己認定結果的證據而忽略其他可能被用來推翻原本認定結果的資訊例如在一個經典實驗中研究人員在受試者面前擺上四張卡片這四張卡月上面分別寫著AB23實驗人員告訴受試者一項假設卡片一面若是英文字母的母音其另一面必然搭配數字的偶數接著實驗人員詢問受試者若要驗證這樣的假設他會先翻開哪一張卡片實驗結果發現大多數受試者都選擇翻開上面寫著A或2的卡片卻沒有選擇翻開可能提供最多資訊的3因為如果寫有3的卡片另一面上寫著母音即可推翻前述母音必搭配偶數的假設相對的翻開寫著A或2的卡片並無法獲得該給定假設以外之資訊只是用以證明該假設内容成立這個實驗結果顯示大多人在認知心理學上傾向尋求可以支持假設的證據而相較之下忽略可以推翻假設的證據123.在另一個實驗中實驗人員發給所有受試者一系列問題用以探知一個人的人格特質一半的受試者的任務是探求該人是否為外向另一半受試者則需要探求該人是否内向研究結果發現受試者多選擇能用以正面證明其所給定假設結果的題目例如在前者的情況中受試者的問題類似於在派對中你會做什麼事情炒熱派對氣氛而後者的題目則例如為何一個許多人的團體會讓你感到不自在13這項實驗再次說明人們在探求證據時傾向選擇符合假設結果而非推翻假設結果的證據例如前者並不會以團體如何讓你感覺不自在的問題而導致可能產生此人並非外向與原假設相衝突的結果12W.at310.13W.at311.第17頁共27頁4.確認偏誤不只會影響資訊的接收擷取還可能影響到資訊價值的輕重許多心理學研究顯示人們在已有既定印象的情況下無法合理判斷證據的價值也就是說我們會傾向過度看重與自身成見相符的資訊而過度貶低與自身成見相矛盾的資訊145.確認偏見說明了法院判決中同一審判者重複審判所潛在的偏頗性當審判者先前已做出不利於某方的判決嗣後又碰到該方請求重新審理的同一案件審判者在已經形成心證或說已經有認定結果的情況下難以不受此確認偏見所左右而於後審判中僅接納支持其原認定結果的證據新舊證據皆同而忽略可能推翻其原先認定結果的證據這也是為何同一審判者難以真正公平公正為二次審判的原因6.需要強調的是受隧道視野影響之原因不在於審判者為壞人而乃是因為其與吾等同樣均是人因而有其侷限性與無期待可能性受過專業訓練之法官亦不例外此乃人在進行決策時所不可避免的問題為實踐憲法對於人民訴訟權之保障法律程序之制定應儘量降低司法決策過程中所可能產生之類似風險而刑事訴訟法中的迴避規定正可作為降低產生隧道視野風險的有效方法二曾參與前審之法官再次參與審判已不符合人民對於公平法院之期待1.美國聯邦第三巡迴上訴法院在Clemmonsv.Wolfe中即曾明確表態主張曾參與前審的法官應在特別救濟程序中迴避在該案中被告針對確定判決向聯邦地方法院提起救濟habeascorpus而該聯邦法院的法官曾於任職州法院時就同一案件為裁判第三巡迴上訴法院認為此時該法官應該自行迴避美國Id.at313.第18頁共27頁聯邦巡迴上訴法院在該案中認為在法官可能已受到汙染的情況下若法官不為迴避將會造成公眾對於司法之信心無法彌補的傷害15該判決並強調儘管該名曾參與前審裁判的法官是位有良知而勤奮的審判者在程序的進行中也未懷有任何的惡意惟法官在該救濟程序是否確實顯露出偏頗並非迴避的要件因為正義只有經由正義的外觀才能彰顯16該名法官未自行迴避的不作為已使得司法程序的進行有了不適當的外觀而使得公眾對於司法程序的信心有被侵蝕之虞I172.美國北卡羅莱納州於西元2007年通過之北卡無罪調查委員會程序法TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProcedures中更明訂決定是否開啟再審程序之委員對於系爭案件若曾有任何的涉入18即必須自行迴避開啟再審程序後負责審理之三名法官中亦不可包含曾經實質涉入系爭案件的審判者19顯見為保障人民訴訟權曾參與審理之法官自應避免再參與該案件審理以確保公平法院之外觀三本案第三審法官曾參與前次發回更審裁判再行參本案裁判已違憲法第J條平等權以及憲法第16條與政治權利國際公約第14條第1項對於人民訴訟基本權之保障五不予迴避制度之目的正當性檢驗一目的不明人民受憲法保障之基本權利雖非不得限制但須具有正當目的手段與目的間須合乎比例原則始符合憲法第23條之意旨法15Clemmonsv.Wolfe377F.3d322325附件2016Clemmons377F.3dat328.17Clemmons377F.3dat328.18TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProceduresart6C附件2119TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProceduresart.7A.第I9頁共27頁官曾參與前次審者與曾參與下級審裁判者相同皆可能存在先入為主之偏見影響判決之公正性釋字178號解釋文將聲請迴避範圍限縮於參與下級審裁判之法官其作不同規範之目的為何實難明瞭目的不明罔論其目的之正當性違反憲法第23條之意旨二避免法官員額不足之事由非屬正當理由或有認為此限制之目的在於避免法院之法宫多遭迴避員額不足以組成審判庭之窘境然而此目的並非正當1.此窘境可歸責於國家不應由刑事被告承擔不利益姑不論此窘境於我國之現實上是否果真會發生此窘境只可能發生於第三審法院屢屢發回更審之情形而此情形必為第二審法院於認定事實有重大瑕疵可歸責於國家此不利益不應由刑事被告來承受是故避免法官員額不足之目的並非正當2.非重大急迫之目的刑事審判結果事涉人身自由與人格權皆為人民核心之基本權利故刑事審判之訴訟權保障密度應格外提高應採取最嚴格的違憲審查密度從而限制訴訟權之目的不能僅為達成一般的政府利益而須為追求重大急迫之公眾利益避免法官員額不足僅係為司法行政方便考量雖能節省司法資源惟此僅為一般的經濟利益尚非重大急迫之公共利益是故此目的並不正當3.目的縱使於過去正當於今日也已不正當第20頁共27頁況按釋字第178號解釋理由書已明揭至曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事在第三審復就同一案件參與裁判以往雖不認為具有該款迴避原因但為貫徹推事迴避制度之目的如無事實上困難該案件仍應改分其他推事辦理意旨為貫徹推事迴避制度之目的必須懷抱一個基本精神就是只要該法官曾經審理過系爭案件如無事實上困難應改分其他推事辦理以免當事人懷疑法官具有成見4.違反比例原則1適合性將前審限縮解釋為下級審雖可能有助於避免法官員額不足之窘境發生堪可達成上開目的惟上開避免法官員額不足之目的顯不具備正當性縱使適合目的達成亦具有達憲疑慮2必要性特別法官之指派等制度皆能達成目的又不侵害被告之訴訟權將r前審限縮解釋為下級審並非於達成目的之前提下最小侵害人民訴訟權之手段不符比例原則中之必要性原則3衡平性迴避制度影響審判之公平性於刑事審判中牽涉人身自由與人格權等核心基本權利另一方面釋字第178號解釋文將前審限縮解釋為下級審相較認定構成應予迴避事由而改以特別法官之指派等制度解決爭議二者比較而言至多僅能達成方便司法行政之一般政府利益卻犧牲人民訴訟權核心基本權利第21頁共27頁為代價換取司法行政之一般政府利益損益顯然失衡不符比例原則中之衡平性原則六公政公約第14條所揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會之一般性意見具有國際法及國内法之拘束力而公平法院正是落實公平審判權的充分必要條件一立法院於98年3月31日制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法以下簡稱兩公約施行法並於同年12月10日施行兩公約施行法第2條規定兩公約所揭示保障人權之規定具有國内法之效力第3條規定適用兩公約規定應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋第4條規定各級政府機關行使其職權應符合兩公約有關人權保障之規定避免侵害人權保護人民不受他人侵害並應積極促進各項人權之實現其中所稱各級政府機關應該包括法院是以公政公約揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會對此之一般性意見均具有國際法及國内法的拘束力二公政公約第14條第1項規定人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問規範被告應受無偏頗之法院審理係為公平法院之規範依據再根據聯合國人權事務委員會第32號一般性意見第19點指出第14條第1項關於獨立無私之法定管轄法庭的規定是一項絕對的權利不得有任何例外第21點再指出無私的規定涉及兩方面第一法官作判決不得受其個人傾向或偏見之影響不可對其審判的案件存有成見也不得為當事一方的利益而損及另一當事方第二法院由合情理的人來看也必須是無私的例如根據國内第22頁共27頁法規本應被取消的法官若參加審理而使審判深受影響通常不能被視為無私的審判2三1985年11月29日聯合國大會決議之關於司法機關獨立的基本準則其中第2點明文司法機關應不偏不倚以事實為根據並依法律規定來裁決其所受理的案件而不應有任何約束也不應為任何直接間接不當影響慫恿壓力威脅或干涉所左右不論其來自何方或出於何種理由2006年7月27日聯合國經濟及社會理事會第41次全體會議通過加強司法行為基本原則22鼓勵締约國採納班加羅司法行為原則TheBangalorePrinciplesofJudicialConduct來制定司法機關成員職業和道德行為的規則以之對前述關於司法機關獨立的基本準則予以進一步發展及補充根據班加羅司法行為原則準則2公正無私一項即舉其原則為在正當執行司法職務時公正無私極之重要該項準則不僅適用於判決本身亦適用於達致有關判決之司法程序於此項原則下對法官作出以下要求2.1法官執行司法職務時不得偏私亦不可存有偏見或成見2.2法官應確保其法庭内外的行為能維持及增進公眾法律專業及訴訟人對法官及司法機關公正無私的信心2.3在合理範圍内法官之行為應盡量避免讓法官得退出案件聆訊或判案的情況發生所謂無私impartialj即無偏頗1985年8月26日至9月6日在米蘭舉行的第7屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過此一基本準則經同年11月29日聯合國大會第4032號決議及同年12月13日第40146號決議核5j決議原文參照聯合國網站httpwww.unodc.orgpdfcorruptioncorruption_judicia1一res_c.pdfo第23頁共27頁2.4在法官負責審理或將會負責審理之法律程序中如他明知評語在他合理預期中將會影響判決結果或損害法律程序的公正性法官不得作出有關評語在公開或其他場合法官亦不得作出對任何人的公平審訊或論據造成影響之評語2.5倘若法官不能作出公正無私的判決或根據合理的旁觀者的看法法官將不能作出公正無私的判決時該法官需自行退出審理有關法律程序有關法律程序包括但不限於以下情況a法官對程序的任何一方有具體偏見或成見或法官本人知悉與程序有關之受爭議證據事實b法官曾任爭論事項的律師或關鍵證人或c法官或法官家人對爭論事項的結果具有經濟利益惟若沒有其他審判庭可以接辦案件或由於情況緊急如不接辦案件將會發生嚴重司法不公情況法官毋須退出審理案件四參照公政公約第14條所揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會之一般性意見由無偏頗之公平法院進行審理應係公政公約第14條第1項之核心規範如再參照上述班加羅司法行為原則2.5之内容可知曾參與前審並為判決之法官已有先前之定見而與一般未曾參與案件而可維持客觀中立無偏頗進行審理之法官有間依據合理旁觀者之角度已難期待該法官無所偏頗地進行審判為保司法公信本應自行迴避由上開規範意見内容可見釋字第178號解釋文已不符合公政公約與聯合國人權事務委員會對於公平法院之要求而侵害人民受公政公約公平審判權之保障第24頁共27頁伍結論綜上所述前次參與第三審審判之法官參與同一案件第二次上訴第三審從客觀理性第三人之角度觀察應可認為存在高度的偏見風險而就該前次審法官能否為公平之裁判產生懷疑刑事訴訟法作為國家行使刑罰權之基本自應對於此一人性之盲點以及在此盲點下所產生之程序及實質不正義有所認識及防免本件原因案件確定終局判決最高法院100年度台上字第6514號刑事判決所實質援用之最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點已嚴重侵蝕公平法院之外觀有違憲法第7條平等權第16條對於人民訴訟基本權之保障亦違反公政公約第14條第1項公平審判公平法院之國家義務而本件確定終局判決所實質援用之刑事訴訟法第17條第8款規定所謂參與前審之裁判應包含最高法院法官曾參與前次發回更審裁判之情形鉤院釋字第178號解釋亦有補充之必要另與本案聲請意旨相同之陳錫卿強制性交殺人案件會台字第13204號蕭仁俊強盜殺人等案會台字第13205號黃春棋擄人勒睹案會台字第13770號李崑銘強盜殺人等案107年度審二字第36號及王柏英強盜殺人等案107年度審二字第71號業經鈎院排入待審案件一賢表附件16益證本案確實有聲請解釋暨補充解釋案之必要陸爰提呈釋憲聲請書如上謹請鈞院鑒核此致司法院公鑒第25頁共27頁附件名稱除委任狀外均影本及件數附件1最高法院100年度台上字第6514號刑事判決即本件原因案件確定終局判決1份附件2臺灣高等法院100年度上重更六字第20號刑事判決即本件原因案件確定终局判決1份附件3聲請人原因案件之歷審判決案號查詢表1份附件4臺灣高等法院94年度上重訴字第76號刑事判決節本1份附件5最高法院96年度台上字第1318號刑事判決節本1份附件6臺灣高等法院96年度上重更一字第15號刑事判決節本1份附件7最高法院97年度台上字第6466號刑事判決節本1份附件8臺灣高等法院97年度上重更二字第63號刑事判決節本1份附件9最高法院98年度台上字第3288號刑事判決節本1份附件10臺灣高等法院98年度上重更三字第26號刑事判決節本1份附件11最高法院99年度台上字第592號刑事判決節本1份附件12臺灣高等法院99年度上重更四字第12號刑事判決節本1份附件13最高法院99年度台上字第6089號刑事判決節本1份附件14臺灣高等法院99年度上重更五字第40號刑事判決節本1份附件15最高法院100年度台上字第2257號刑事判決節本1份附件16司法院大法官待審案件一覽表107628網頁1份附件17法律扶助基金會專用委任狀正本1份第26頁共27頁中華民國107年7月2曰聲請人林旺仁代理人高烊輝律師扶助律師第27頁共27頁","doc_att_category":1},{"doc_att_id":359360,"doc_id":309910,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"林旺仁111.01.03釋憲聲請書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/f3439cad-07bf-431d-a78f-b9b474dada85.pdf","doc_att_content_real":"林旺仁111.01.03釋憲聲請書_OCR.pdf","doc_att_sort":2,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"正本釋憲聲請書聲請人林旺仁民國年月日生身份證統一編號現於台北看守所新北市土城區立德路2號代理人翁國彥律師地址台北市中正區忠孝東路一段55號6樓茲依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款及第8條第1項之規定聲請解釋憲法並將有關事項敘明如下壹聲請解釋憲法之目的一最高法院100年度台上字第6514號刑事判決實質援用之刑事訴訟法第17條第8款規定司法院釋字第178號解釋文最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點適用結果排除第三審法官曾參與前次發回更審裁判亦應適用刑事訴訟法第17條第8款規定即所謂參與前審之裁判應包含第三審法官曾參與前次發回更審裁判之情形予以迴避違反憲法所保障之人民訴訟基本權與公平法院原則最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點應宣告違憲不再適用釋字第178號解釋文應予補充解釋二最高法院100年度台上字第6514號刑事判決實質援用之刑法第19條規定未於聯合國公民與政治權利國際公約以下稱公政公約及身心障礙者權利公約以下稱CRPD在我國正式施行後配合修正增列對心智障礙者包含精神障礙及智能障礙者不問障礙程度均不得判處死刑之規定違反具有國内法律效力之公政公約第6條第1項課予禁止恣意剝奪生命第1頁共28頁權之國際人權法義務以及CRPD第10條保障身心障礙者生命權之意旨應宣告違憲並在本案中不予適用貳疑義之性質與經過一本件原因案件聲請人即林旺仁因涉犯刑法殺人案件前經臺灣基隆地方法院檢察署以93年度偵字第23692798號起訴書提起公訴嗣經臺灣高等法院以100年度上重更六字第20號判決原判決撤銷認定聲請人殺人處死刑褫奪公權終身並經最高法院100年度台上字第6514號判決驳回聲請人之上訴而終局確定二惟觀諸聲請人之歷審判決自更二審階段起即有第三審程序合議庭逾半數法官重覆未自行迴避之情形包括1更二審上訴最高法院98年度台上字第288號判決有合議庭法官丨石木欽丨洪佳邊丨呂丹玉段景榕重覆而未自行迴避之情形更三審上訴最高法院99年度台上字第3592號有合議庭法官I呂丹玉重覆而未自行迴避之情形更四審上訴最高法院99年度台上字第6089號更五審上訴最高法院100年度台上字第2257號及更六審上訴最高法院100年度台上字第6514號均有合議庭法官賴忠星呂丹玉gS雨葉麗霞重覆而未自行迴避之情形聲請人謹針對本案自更二審上訴三審以後歷次最高法院法官重覆而未迴避之情形整理如下表格個別法官重覆之情形均以粗體底線之方式標明裁判曰期法官編號判決字號臺灣高等法院94年度上重95年11月21曰1陳正雄蔡光治許宗和第2頁共28頁訴字第76號2最高法院96年度台上字第96年03月15日呂潮澤吳昆仁孫增同1318號趙文淵吳燦3臺灣高等法院96年度上重97年09月30日蔡秀雄謝靜恒許文章更一字第15號497年12月11曰最高法院97年度台上字第石木欽陳世淙洪佳濱6466號呂丹玉段景榕5臺灣高等法院97年度上重98年04月02日何菁莪江振義李麗珠更二字第63號6最高法院98年度台上字第98年06月11日石木欽洪佳濱韓金秀3288號呂丹玉段景榕7臺灣高等法院98年度上重98年11月25日張連財楊照男吳啟民更三字第26號8最高法院99年度台上字第99年02月04曰賴忠星呂丹玉吳燦3592號蔡名曜葉麗霞9臺灣高等法院99年度上重99年06月10日王聰明陳憲裕黃雅芬更四字第12號10最高法院99年度台上字第99年10月07曰賴忠星呂丹玉吳燦6089號蔡名曜葉麗霞1年01月13曰11臺灣高等法院99年度上重曾德水王復生宋松璟更五字第40號121年05月05曰賴忠星呂丹玉吳燦最高法院1年度台上字第2257號蔡名曜葉麗霞臺灣高等法院100年度上131年07月05曰吳鴻章曾淑華汪梅芬重更六字第20號141年11月24日最高法院1年度台上字賴忠星呂丹玉吳燦第3頁共28頁第6514號蔡名曜葉麗霞三按刑事訴訟法第17條第8款規定推事於該管案件有左列情形之一者應自行迴避不得執行職務八推事曾參與前審之裁判者上開條文旨在避免法院執行職務有偏頗之虞因而列舉是項情形推事應自行迴避以擔保法院之無私公正且依據同法第379條第2款規定違反迴避規定之判決其判決當然違背法令四雖然鈞院大法官釋字第178號解釋指出刑事訴訟法第17條第8款所稱推事曾參與前審之裁判係指同一推事就同一案件曾參與下級審之裁判而言但釋字第256號解釋理由書又指出憲法第16條規定人民有訴訟之權旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權益現行民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定即在當事人就法官曾參與之裁判聲明不服時使該法官於其救濟程序不得再執行職務以保持法官客觀超然之立場而維審級之利益及裁判之公平因此法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者固應自行迴避對於確定終局判決提起再審之訴者其參與該確定終局裁判之法官依同一理由於再審程序亦應自行迴避五經查本案最終局判決即最高法院100年度台上字第6514號刑事判決判決理由中並未針對有無適用刑事訴訟法第17條第8款釋字第178號解釋文及最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點表示見解惟查有無應予迴避之法官參與審判乃刑事法院職權調查事項本案最高法院100年度台上字第6514號判決中其5位合議庭法官與前次更五審上訴判決即最高法院100年度台上字第2257第4頁共28頁號判決之合議庭法官全數相同甚至5位法官都曾經參與再前一次即更四審之上訴判決即最高法院99年度台上字第6089號判決換言之本案最終局判決即最高法院100年度台上字6514號刑事判決顯然僅適用最高法院笫二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點而未依據刑事訴訟法第17條第8款令重複之法官自行迴避職此最高法院100年度台上字第6514號刑事判決縱来於理由中交代適用最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點刑事訴訟法笫17條第8款及释字第178號解釋文之見解實質上仍產生適用之效果六對此聲請人認為本件原因案件最高法院法官曾參與前次發回更審裁判之情形亦屬法官應自行迴避之事由最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點規定不僅牴觸法定法官原則及公民與政治權利國際公約第14條第1項規範並與蕙法第16條保障人民訴訟權第7條保障人民平等權之意旨相互違背鈞院釋字第178號顯然有再為補充解釋之必要故聲請人以最高法院100年度台上字第4196號判決為確定終局判決並就該判決所適用刑事訴訟法第17條第8款最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點依據司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款及第8條第1項之規定聲請鈞院解釋憲法並就鈞院釋字第178號解釋文聲請予以補充解釋七再者本案事實審法院將被告送交精神醫療院所實施精神鑑定後認定依據被告之心理衡鑑結果作為終局判決之最高法院100年度台上字第4196號判決也認為被告具有刑法第19條之精神障礙或其他心智缺陷並無疑義但衡酌被告辨識行為違法或依其辨識而行為之能力並未當然喪失或顯著降低行為時並未因精神障礙或心智缺陷致不能辨識其行為違法或第5頁共28頁欠缺依其辨識而行為之能力亦無顯著降低之情事自應負擔完全責任能力乃據此維持事實審法院量處之死刑八經查公政公約與CRPD國内法化後具有國内法效力之聯合國人權事務委員會以下稱HRC之相關解釋以及聯合國CRPD委員會之相關解釋均可拘束我國行政機關立法機關乃至於法院且HRCCRPD委員會我國自辦公政公約與CRPD國際審查之國際獨立專家結論性意見也一再強調締約國不得對心智障礙者科處死刑然而現行刑法第19條並未配合增修導致類似本案聲請人之狀況中縱使經精神醫療院所與事實審法院認定行為時具有精神障礙且應無疑義仍被科處死刑定瓛導致判決結果直接牴觸公政公約第6條及CRPD第10條規定因此最高法院100年度台上字第6514號刑事判決實質援用之刑法第19條規定未配合國際人權公約在我國之施行修正增列法院對心智障礙者不得判處死刑之規定違反公政公約第6條第1項及CRPD第10條禁止恣意剝奪生命權保障身心障礙者生命權之意旨應予宣告違憲並在本案中不予適用参涉及之憲法條文一憲法第7條平等權第15條生存權第16條訴訟權之保障二公政公約第14條第1項前段一人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問所規定之公平法院原則之國際人權法義務三公政公約第6條第1項一人人皆有天賦之生存權此種權利應受法律保障任何人之生命不得無理剝奪法定管轄法庭第6頁共28頁公正公開審問所規定之禁止恣意剝奪生命權之國際人權法義務四CRPD第10條一締約國重申人人享有固有之生命權並應採取所有必要措施確保身心障礙者在與其他人平等基礎上確實享有生命權所規定之保障身心障礙者生命權之國際人權法義務肆聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解公平法院原則部分一迴避制度係憲法所保障人民訴訟權以及人身自由正當法律程序之内涵一按人民有請願訴願及訴訟之權憲法第16條就人民訴訟權之保障定有明文復按鈞院大法官釋字第178號解釋理由書指出按刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法以發現實體真實俾刑罰權得以正確行使為目的為求裁判之允當因有特殊原因足致推事執行職務有難期公平之虞時特設迴避之規定又按聯合國公民與政治權利國際公約以下稱公政公約第14條第1項前段宣示一人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問...明確揭示公平法院原則而刑事訴訟法第17條第8款規定推事曾參與前審之裁判者應自行迴避之規定乃因推事曾參與前審裁判復又參與同案之裁判難期法官能予公平審判蘊含實踐上開大法官解釋暨國際人權公約應保障被告受公平審判之訴訟權獲得正當法律程序之誡命第7頁共28頁二按憲法第8條揭橥蕙法上人身自由之正當法律程序鈞院大法官釋字第639號解釋理由書也指出人身自由為重要之基本人權應受充分之保護對人身自由之剝奪或限制尤應遵循正當法律程序之意旨本院釋字第384號第436號第567號解釋參照闡明鈞院一貫立場此種正當法律程序之保障固非一絕對之標準而應隨基本權利之侵害類型而浮動因此鈞院大法官釋字第639號解釋理由書即謂惟相關程序規範是否正當合理除考量憲法有無特別規定及所涉基本權之種類外尚須視案件涉及之事物領域侵害基本權之強度與範圍所欲追求之公共利益有無替代程序及各項可能程序之成本等因素綜合判斷而為個案認定於闡述原理後該號解釋隨即說明羈押規定之合蕙前提在於已提供係由審理受羈押被告之合議庭以外之另一合議庭審理之救濟機會方無違正當法律程序此處提出所謂另一合議庭之概念者明白表示訴訟程序之救濟手段若非由不同法官予以審理即無從合於正當法律程序可證人身自由上正當法律程序之標準在於提供刑事被告有不同且獨立法官審理之程序而成為迴避制度之立論基礎三最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點規定牴觸法定法官原則釋字第256號解釋憲法第7條平等權憲法第16條訴訟基本權及公政公約第14條第1項之規定1.按針對刑事訴訟法第17條第8款有關前審之規定學說上向來有審級說與拘束說之爭議審級說指系爭規定重在保護當事人之審級利益如在下級審已就該案件參與審判之法官於上級審仍容許其執行職務則審級制度即失其存在之意義是以所謂前審係指下級審而言第8頁共28頁拘束說則重在維護裁判之自缚性依拘束說之見解同一法官應受自身意見之拘束因此所謂前審係指前次審而言學者並謂除純以法律觀點檢討前次審判之缺失外無論為下級審或同級審推事曾參與前審之裁判時則應認為符合刑事訴訟法第17條第8款始得維持公平之法院之審判鈞院大法官釋字第665號解釋對於法定法官原則亦有明確之闡釋世界主要法治國家中德意志聯邦共和國基本法第101條第1項雖明文規定非常法院不得設置任何人受法律所定法官審理之權利不得剝奪一此即為學理所稱之法定法官原則其內容包括應以事先一般抽象之規範明定案件分配不得恣意操控由特定法官承辦以干預審判惟該原則並不排除以命令或依法組成含院長及法官代表之法官會議Prasidium訂定規範為案件分配之規定德國法院組織法第21條之5第1項參照...法院案件之分配不容恣意操控應為法治國家所依循之憲法原則我國憲法基於訴訟權保障及法官依法獨立審判亦有相同之意旨台灣高等法院錢建榮法官亦曾撰文對於最高法院内部分案決議之合憲性提出質疑法定法官原則要求的就是法院案件之分配不容恣意操控也就是隨機盲目的分案方為原則更不得恣意操控由特定法官承辦以最高法院撤銷廢棄發回再上訴的案件而言更有釋字第178號及256號強調如無事實上的困難原承辦法官應迴避這不僅是審級利益更是維護公平法院的要求錢建榮法官認為最高法院内部分案決議不從案件當事人的角度而只從司法行政方便管考的角度出發内容等於牴觸隨機盲目分案的法定法官原則此一決議已非一般抽象之規範而是個別具體的指定法官尤其重大刑案上訴之後被告的命運就註定交給特定法官手中而由同一第9頁共28頁位法官繼續承辦更審上訴後的相同案件等於自己審理先前自己的裁判4.我國刑事訴訟實務自鈞院大法官釋字第178號解釋以降多採取審級說包括釋字第178號解釋謂刑事訴訟法第17條第8款所稱推事曾參與前審之裁判係指同一推事就同一案件曾參與下級審之裁判而言是依據本號解釋之見解系爭規定所謂前審似指下級審如採此一見解則本件原因案件合議庭並未參與下級審即無迴避之適用5.惟查鈞院大法官釋字第256號解釋對於再審程序似改採拘束說之見解其解釋理由書謂憲法第16條規定人民有訴訟之權旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權益現行民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定即在當事人就法官曾參與之裁判聲明不服時使該法官於其救濟程序不得再執行職務以保持法官客觀超然之立場而維審級之利益及裁判之公平因此法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者固應自行迴避對於確定終局判決提起再審之訴者其參與該確定終局裁判之法官依同一理由於再審程序亦應自行迴避換言之若依照釋字第256號解釋明確揭示民事訴訟再審仍有因參與前審而迴避的問題則本件原因案件之情形參與第一次上訴第三審審判之法官於第二次以後上訴第三審案件基於其已於前次審判表示過量刑之見解依照鈞院釋字第256號解釋意旨亦應自行迴避對此鈞院釋字第178號解釋與第256號解釋之關係為何釋字第256號解釋是否適用刑事案件相關爭議均有再予釐清有再為補充解釋之必要6.或有謂釋字第256號解釋僅適用於民事案件刑事案件無適用餘地云云惟查依據前揭釋字第256號解釋理由書之意旨迴避規則源自於憲法第16條訴訟基本權訴訟權之目第10頁共28頁的在於保障人民受公平審判之權利由訴訟權所衍伸出之公平審判權i要得以實現必先有公平法院I之形成作為前提而公平法院最基本的要素即在法院必須由客觀無偏見之審判者組成此一由憲法位階之訴訟基本權所推導之原則顯然不應區別民事案件或刑事案件而有所不同四實則法官自行迴避的規範目的在於公平審判而刑事訴訟法第17條第8款前審的解釋應該如同其他各款應以能否維持公平審判作為依歸本案最高法院1年度台上字第4196號刑事判決實質適用刑事訴訟法第17條第8款最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點釋字第178號解釋之結果導致刑事被告於同一個刑事審判程序中可能先後受到法院内同一合議庭之審理此效果不僅顯然限縮刑事訴訟法關於迴避之規定更導致刑事被告無法信賴法院能夠為公平審判詳後述鑒於刑事訴訟程序可能剝奪人民人身自由甚或是生命權例如本案最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點釋字第178號解釋文對憲法第16條訴訟權第8條人身自由正當法律程序以及憲法保障人民生命權應有之嚴謹訴訟程序顯然都已造成限制二公平審判制度的核心在於賦予刑事被告足資信賴之程序一正當法律程序之意義在於賦予刑事被告公平審判之保障已如前述參諸釋字第654號解釋理由書憲法第16條規定人民有訴訟權旨在確保人民有受公平審判之權利依正當法律程序之要求刑事被告應享有充分之防禦權包括選任信賴之辯護人俾受公平審判之保障特別羅列應賦予刑事被告選任令其信賴辯護人之機會在於凸顯正當法律程序之目的在第11頁共28頁於提供刑事被告之信賴是以法院審判程序須提供得始被告信賴其得受公平公正之審判乃屬當然二刑事訴訟法第17條第8款最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點及釋字178號解釋意旨之適用將造成同一審級之同一合議庭繼續參與同一案件之審理此時若該次審判之合議庭曾經在以往程序中無論是下級審或前次判決中表達對被告之不利心證且此一事實又為該刑事被告所知悉則將如何期待被告信賴該次訴訟程序之公平公正而此種信賴感之剝耷將導致公平審判保障之基礎遭到掏空使憲法保障人民訴訟權之意旨流於具文終將產生人民不信賴司法之惡果三參考憲法第16條訴訟權所保障之公平法院精神第三審法官曾經參與前次發回更審裁判再行參與者是否不在刑事訴訟法第17條第8款之前審範圍而不屬應自行迴避之列應以一個合理第三人之角度觀察以及法院能否維持公正之外觀作為判斷標準一憲法第16條保障公平法院之内涵在於程序正義1.公平法院究竟有何内涵聲請人主張公平法院之内涵在於程序正義proceduraljustice的實踐現代民主法治國家莫不以增進人民對司法之信賴作為施政重要方針而程序正義的實踐則被認為是增進人民對司法信賴感之重要手段美國關於程序正義之實證研究即發現不論個案之勝敗若司法程序重視程序正義兩造對於司法之信賴感均會大幅提升反之若司法體系不重視程序正義則即令勝訴第12頁共28頁之一方仍可能對司法體系產生質疑因為人民清楚地知道勝訴的結果只是因為自己一時的幸運12.學者也指出程序正義隱藏在一些過去比較不為人們所重視的細節之中例如當事人對於程序進行有多少主導的權利法官有付出哪些努力維持自身的公正性法官問案是否耐心懇切法官是否關心當事人的權利法官對於當事人律師權的關切程度如何法官是否言出必行是否毫無偏見2產以所謂的程序正義I一言以蔽之應是指裁判者是否竭盡所能地維持自身的公平性與中立性I3.蓋程序正義與實質正義不同實質正義的目的在於追求正確之結論正當的程序雖有可能增進結論的正確性但程序正義的目的毋寧更重視程序本身之獨立價值同時也更重視程序本身帶給人民的觀感程序正義強調人民對司法的信賴並不應該是預設立場i司法必須積極地從人民的觀點斟酌程序的各種細節以爭取人民對於司法之信賴二程序正義要求審判者應維持法院最基本的公正外觀1.憲法第16條訴訟基本權之目的既然在保障人民受公平審判之權利則公平之定義自然不應脫離一般人民之合理想像鈞院大法官釋字第178號解釋亦本於相同意旨而於理由書中強調因推事已在下級審法院參與裁判在上級審法院再行參與同一案件之裁判當事人難免疑其具有成見而影響審級之利益2.事實上刑事訴訟法第17條其他各款也都表彰相同概念蓋系爭條文第1款至第7款内容為立法者所預設使法官無法公正行使職權的風險因素符合第1至7款任何一款的情1SeeTOMR.TYLERWHYPEOPLEOBEYTHELAW2006.2Id.第13頁共28頁形雖不代表法官就絕對會有偏見但法律仍將該等情況視為i法官無法正常行使職權而要求法官必須自行迴避換言之憲法與刑事訴訟法所關切者並非法官本人是否確實形成偏見而是法官是否有可能i形成偏見是以其重點在於法院能否取信於人民而維持公平法院原則要求下的公正外觀又因刑事訴訟法第17條無法一一列舉出所有可能影響法官公正性之因素故於第18條第2款設定一概括規定只要足認其執行職務有偏頗之虞者當事人皆得聲請法官迴避此款規定更加彰顯刑事訴訟法之迴避規則真正之精神在於確保審判者維持其公正的外觀三公正外觀應自合理第三人之角度檢視1.參諸外國立法例大多都認為迴避制度之設計應以確保審判者公正的外觀為中心以美國為例美國聯邦法典UnitedStatesCode28USC455規定美國聯邦法官在任何程序中之公正性受到合理質疑時皆應自行迴避3美國聯邦法官行為準則CodeofConductforUnitedStatesJudgesCanon3C1e中更明定所謂可受到合理質疑包括但不限於法官系爭案件中擔任法官I或曾經就系爭案件表遠過意H42.英國上議院HouseofLords於西元2002年通過新測試標準20022A.C.357at494.依據該標準法官是否必須自我迴避應從一個公平且受充分告知的觀察者角度經過考量事貫後認為該法庭確實有可能具有偏見5而澳洲最南法院theHighCourtofAustralia在v.案中也表示法官的自我迴避應以一個虛構的合理第三人角度來判斷3UnitedStatesCode28USC455a.4CodeofConductforUnitedStatesJudgesCanon3C1e.5R.MatthewPearsonDuckDuckRecuseForeignCommonLawGuidanceImprovingRecusalofSupremeCourtJustices62Wash.LeeL.Rev.179918192005.citingPorterv.Magill20022A.C.357494RL..第14頁共28頁該合理第三人不應是法律專業人士但是仍應對相關的法律有所了解該第三人不應過度懈怠也不應過度敏感並且了解法律的顧慮法律對法官的限制以及法官專業上的壓力6加拿大法院則認為合理可區分為兩個層次判斷者本身合理以及判斷過程的合理所謂判斷者本身合理係指判斷者必須了解到所有的司法決定都有相當程度的主觀成分主事者的生活經驗必然會影響決策7所謂的合理有地域性的概念他必須是一個社群的成員並且了解這個社群的歷史與思想8至於所謂判斷過程的合理則是指判斷者必須對爭議的事實有充分的了解9南非憲法法院則是指出關鍵在於一個合理客觀受告知的人是否認為法官在本案中無法公正行使職權10由以上外國法例之判斷可知法官在個案中是否存有偏見I之風險而應迴避若自公平法院I也就是程序正義i的實踐進行論述此判準有兩項要素第一觀察的角度不應流於司法院本位而應從合理笫三人1肖度檢視之第二不以法官確實受到前審之成見影響為必要只要風險存在即為足夠故刑事訴訟法第17條第8款之前審也應以相同標準進行詮釋重點不在審級說或拘束說之異同也不是法官本身是否有可能不受前審影響更非法律人對於程序之強行割裂法官應否迴避之判斷基準應該是一般人能否合理期待法院在系爭案件的法律或事實判斷上依然維持公正之外觀6Id.at1823.citingJohnsonv.Johnson2000201C.L.R.488508-09.7Mat1816-17.citingCommforJusticeLiberty19781S.C.R.at395deGrandpreJ.dissenting8Id.at1817.citingR.D.S.19973S.C.R.at507-08LHeureux-DubeMcLachlinJJ.concurring9Id.at1817.citingCommforJusticeLiberty19781SC.R.at394deGrandpreJ.dissenting10Id.at1826.citingSARFU19997BCLR725CC1999SACLRLEXIS18at78-79.第15頁共2S頁四自合理第三人之角度檢視已參與審判之法官於案件發回更審後再次參與審理必然具有不可避免的偏見風險應不符合公正法院之外觀一隧道視野造成審判者的偏見1.關於前審法官再次參與審判可能造成之偏見風險近年來美國冤獄成因的相關研究一再指出造成冤獄的其中一個重要要素在於法律專業者的随道視野Itunne丨vision所謂的隧道視野現象指的是一旦作出事實認定後人們會傾向忽略所有嗣後出現與自己已為之事實認定相矛盾之證據以維持自己所作成決定之一致性這種心理情狀雖然是潛意識且無惡意的卻往往造成誤判的發生112.随道視野其實正是心理學上之確認偏誤confirmationbias此種認知錯誤的行為表現確認偏誤會使人們在求證的過程中過度看重符合自己認定結果的證據而忽略其他可能被用來推翻原本認定結果的資訊例如在一個經典實驗中研究人員在受試者面前擺上四張卡片這四張卡片上面分別寫著AB23實驗人員告訴受試者一項假設卡片一面若是英文字母的母音其另一面必然搭配數字的偶數接著實驗人員詢問受試者若要驗證這樣的假設他會先翻開哪一張卡片實驗結果發現大多數受試者都選擇翻開上面寫著A或2的卡片卻沒有選擇翻開可能提供最多資訊的3因為如果寫有3的卡片另一面上寫著母音即可推翻前述母音必搭配偶數的假設相對地翻開寫著A或2的卡片並無法獲得該給定假設以外之資訊只是用以證明該假設内容成立這11SeeKeithA.FindleyMichaelS.ScottTheMultipleDimensionsofTunnelVisioninCriminal2006WIS.L.Rev.2912922006.吳俊龍刑事司法實踐者共同的願景與挑戰-論錯誤定罪之救濟與預防司法週刊第1582期頁22012第16頁共28頁個實驗結果顯示大多數人在認知心理學上傾向尋求可以支持假設的證據而相較之下忽略可以推翻假設的證據123.在另一個實驗中實驗人員發給所有受試者一系列問題用以探知一個人的人格特質一半受試者的任務是探求該人是否為外向另一半受試者則需要探求該人是否内向研究結果發現受試者大多選擇能用以正面證明其所給定假設結果的題目例如在前者的情況中受試者的問題類似於在派對中你會做什麼事情炒熱派對氣氛而後者的題目則例如為何一個許多人的團體會讓你感到不自在13這項實驗再次說明人們在探求證據時傾向選擇符合假設結果而非推翻假設結果的證據例如前者並不會以團體如何讓你感覺不自在的問題而導致可能產生此人並非外向與原假設相衝突的結果4.確認偏誤不只會影響資訊的接收擷取還可能影響到資訊價值的輕重許多心理學研究顯示人們在已有既定印象的情況下無法合理判斷證據的價值也就是說我們會傾向過度看重與自身成見相符的資訊而過度貶低與自身成見相矛盾的資訊145.確認偏見說明了法院判決中同一審判者重複審判所潛在的偏頗性當審判者先前已作出不利於某方的判決嗣後又碰到該方請求重新審理的同一案件審判者在已經形成心證或已經有認定結果的情況下難以不受此一確認偏見之左右而於後審判中僅接納支持其原認定結果的證據新舊證據皆同而忽略可能推翻其原先認定結果的證據這也是為何同一審判者難以真正公平公正作二次審判的原因12Mat310.13Id.at311.14Mat313.第17頁共28頁6.需要強調的是受隧道視野影響之原因不在於審判者為壞人I而乃是因為其與吾等同樣均是人I因而有侷限性與欠缺期待可能性受過專業訓練之法官亦不例外此乃人在進行決策時所不可避免的問題為實踐憲法對於人民訴訟權之保障法律程序之制定應儘量降低司法決策過程中可能產生之類似風險而刑事訴訟法中的迴避規定正是作為降低產生隧道視野風險的有效方法二曾參與前審之法官再次參與審判已不符合人民對於公平法院之期待1.美國聯邦第三巡迴上訴法院在Cfewmora1v.灰沢判決中即曾明確主張曾參與前審的法官應在特別救濟程序中迴避在該案件中被告針對確定判決向聯邦地方法院提起救濟habeascorpus而該聯邦法院的法官於任職州法院時曾就同一案件進行裁判第三巡迴上訴法院認為此時該位法官應自行迴避美國聯邦巡迴上訴法院在該案中也認為在法官可能已受到汙染的情況下若法官不為迴避將會造成公眾對於司法之信心無法彌補的傷害15該判決並強調儘管該名曾參與前審裁判的法官是位有良知而勤奮的審判者在程序的進行中也未懷有任何的惡意惟法官在該救濟程序是否確實顯露出偏頗並非迴避的要件因為正義只有經由正義的外觀才能彰顯16該名法官未自行迴避的不作為已使得司法程序的進行有了不適當的外觀而使得公眾對於司法程序的信心有被侵银之虞I1516172.美國北卡羅萊納州於西元2007年通過北卡無罪調查委員會程序法TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProcedures其中更明訂決定是否開啟再審程序之委員對15Clemmonsv.Wolfe377F.3d322325.16Clemmons377F.3dat32817Clemmons377F.3dat328.第18頁共28頁於系爭案件若曾有任何的涉入1819即必須自行迴避開啟再審程序後負責審理之三名法官中亦不可包含曾經實質涉入系爭案件的審判者19顯見為保障人民訴訟權曾參與審理之法官自應避免再參與該案件審理以確保公平法院之外觀三本案第三審法官曾參與前次發回更審裁判再行參與本案裁判已遠反憲法第7條平等權第16條訴訟權保障與公政公約第14條第1項對於人民訴訟基本權之保障五不予迴避制度之目的正當性檢驗一目的不明人民受憲法保障之基本權利雖非不得限制但必須具有正當目的手段與目的間須合乎比例原則始符合憲法第23條之意旨法官曾參與前次審判者與曾參與下級審裁判者相同皆可能存在先入為主之偏見影響判決之公正性大法官釋字178號解釋文將聲請迴避範圍限縮於參與下級審裁判之法官其作不同規範之目的為何實難明瞭既然目的不明罔論其目的之正當性應已違反憲法第23條之意旨二避免法官員額不足並非正當理由或有認為此限制之目的在於避免法院之法官多遭迴避員額不足以組成審判庭之窘境然而此一目的顯然並非正當1.此一窘境可歸責於國家不應由刑事被告承擔不利益姑不論此一窘境於我國法制現實上是否果真會發生但此窘境只可能發生於第三審法院屢次發回更審之情形而此情形必為18TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProceduresart.6C19TheNorthCarolinaInnocenceInquiryRulesandProceduresart.7A.第19頁共28頁第二審法院於認定事實上有重大瑕疵可歸責於國家此不利益顯然不應該委由刑事被告承受是故避免法官員額不足之目的難謂正當2.欠缺重大急迫之目的刑事審判結果涉及人身自由與人格權之侵害皆為人民最核心之基本權利故刑事審判之訴訟權保障密度應格外提高必須採取最嚴格的違憲審查密度從而限制訴訟權之目的不能僅為達成一般的政府利益而必須為追求重大急迫之公眾利益避免法官員額不足僅係出於司法行政方便之考量雖能節省司法資源惟此僅為一般的經濟利益並非具有重大急迫之公共利益故此目的並不正當3.目的縱使於過去正當於今日也已不正當況按大法官釋字第178號解釋理由書已明揭至曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事在第三審復就同一案件參與裁判以往雖不認為具有該款迴避原因但為貫徹推事迴避制度之目的如無事實上困難該案件仍應改分其他推事辦理為貫徹推事迴避制度之目的必須懷抱一個基本精神就是只要該法官曾經審理過系爭案件如無事實上困難應改分其他推事辦理以免當事人懷疑法官具有成見4.違反比例原則適合性將前審限縮解釋為下級審雖可能有助於避免法官員額不足之窘境發生或可達成上開目的惟上開避免法官員額不足第20頁共28頁之目的顯然不具備正當性縱使適合目的達成亦具有違憲疑慮2必要性特別法官之指派等制度應能夠達成目的又不侵害被告之訴訟權是以將前審限縮解釋為下級審並非於達成目的之前提下最小侵害人民訴訟權之手段不符比例原則中之必要性原則3衡平性迴避制度影響審判之公平性於刑事審判中牽涉人身自由與人格權等核心基本權利另一方面大法官釋字第178號解釋將前審限縮解釋為下級審相較於認定構成應予迴避事由而改以特別法官之指派等制度解決爭議前者至多僅能達成方便司法行政之一般政府利益卻犧牲人民訴訟權核心基本權利作為代價換取司法行政之一般政府利益損益顯然失衡不符合比例原則中之衡平性原則六公政公約第14條所揭橥之公平審判權以及聯合國人權事務委員會之一般性意見應具有國際法及國内法之拘束力而公平法院正是落實公平審判權的充分必要條件一立法院於98年3月31日制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法以下簡稱兩公約施行法並於同年12月10日施行兩公約施行法第2條規定兩公約所揭示保障人權之規定具有國內法之效力第3條規定適用兩公約規定應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋第4條規定各級政府機關行使其職權應符合兩公約有關人權保障之規定避免侵害人權保護人民第21頁共28頁不受他人侵害並應積極促進各項人權之實現其中所稱各級政府機關應包括法院是以公政公約揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會對此權利提出之一般性意見均具有國際法及國内法的拘束力二公政公約第14條第1項規定人人在法院或法庭之前悉屬平等任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問規範被告有權利接受無偏頗之法院審理即為公平法院之規範依據聯合國人權事務委員會在第32號一般性意見第19點也指出第14條第1項關於獨立無私之法定管轄法庭的規定是一項絕對的權利不得有任何例外第21點再指出無私的規定涉及兩方面第一法官作判決不得受其個人傾向或偏見之影響不可對其審判的案件存有成見也不得為當事一方的利益而損及另一當事方第二法院由合情理的人來看也必須是無私的例如根據國内法規本應被取消的法官若參加審理而使審判深受影響通常不能被視為無私的審判三1985年11月29日聯合國大會決議之關於司法機關獨立的基本準則其中第2點明文指出司法機關應不偏不倚以事實為根據並依法律規定來裁決其所受理的案件而不應有任何約束也不應為任何直接間接不當影響慫恿壓力威脅或干涉所左右不論其來自何方或出於何種理由I2006年7月27日聯合國經濟及社會理事會第41次全體會議通過加強司法行為基本原則鼓勵締約國採納班加羅司法行為原則TheBangalorePrinciplesofJudicialConduct來制定司法機關成員職業和道德行為的規則以之對前述關於司法機關獨立的基本準則予以進一步發展及補充根據班加羅司法行為原則準則2公正無私一項即舉其原則為第22頁共28頁在正當執行司法職務時公正無私極之重要該項準則不僅適用於判決本身亦適用於達致有關判決之司法程序於此項原則下對法官作出以下要求2.1法官執行司法職務時不得偏私亦不可存有偏見或成見2.2法官應確保其法庭內外的行為能維持及增進公眾法律專業及訴訟人對法官及司法機關公正無私的信心2.3在合理範圍內法官之行為應盡量避免讓法官得退出案件聆訊或判案的情況發生2.4在法官負責審理或將會負責審理之法律程序中如他明知評語在他合理預期中將會影響判決結果或損害法律程序的公正性法官不得作出有關評語在公開或其他場合法官亦不得作出對任何人的公平審訊或論據造成影響之評語2.5倘若法官不能作出公正無私的判決或根據合理的旁觀者的看法法官將不能作出公正無私的判決時該法官需自行退出審理有關法律程序有關法律程序包括但不限於以下情況a法官對程序的任何一方有具體偏見或成見或法官本人知悉與程序有關之受爭議證據事實b法官曾任爭論事項的律師或關鍵證人或c法官或法官家人對爭論事項的結果具有經濟利益惟若沒有其他審判庭可以接辦案件或由於情況緊急如不接辦案件將會發生嚴重司法不公情況法官將毋須退出審理案件第23頁共28頁四參照公政公約第14條所揭橥之公平審判權及聯合國人權事務委員會之一般性意見由無偏頗之公平法院進行審理顯然係公政公約第14條第1項之核心規範如再參照上述班加羅司法行為原則2.5之内容可知曾參與前審並為判決之法官已有先前之定見而與一般未曾參與案件而可維持客觀中立無偏頗進行審理之法官有間依據合理旁觀者之角度已難期待該法官無所偏頗地進行審判為保司法公信本應自行迴避由上開規範意見内容可見大法官釋字第178號解釋文已不符公政公約與聯合國人權事務委員會對於公平法院之要求進而侵害人民受公政公約公平審判權之保障伍聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解禁止恣意剝奪生命權與保障心智障礙者生命權部分一按聯合國公民與政治權利國際公約以下簡稱公政公約於98年3月31日經立法院審議通過立法院並同時制訂兩公約施行法明訂兩公約内的所有權利條款均具有國内法律之地位得拘束行政及司法機關並可作為違憲審查機關解釋憲法之基礎次查公政公約第6條關於生命權保障的條款已明文揭示人人皆有天賦之生命權此一權利應受法律保障任何人均不得被恣意剝奪生命其中第3句Nooneshallbearbitrarilydeprivedofhislife國際人權法學理上大多理解為态意剝奪之禁止theprohibitionofarbitrarydeprivation換言之對於恣意的解釋應予從寬舉凡剝奪生命的決定若不適當不符正義要求欠缺可預測性反覆無常性與不成比例性且與英美法中經常使用第24頁共28頁之未經法律之正當程序說法同其意義縱使決定合法但只要構成恣意均應屬之二再查兩公約施行法第3條規定適用兩公約規定應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋關於其中應參照公約之立法意旨及公約人權事務委員會之解釋之具體内涵學理上應涵蓋人權事務委員會審查各締約國國家報告之意見個人訴訟之決定及一般性意見對於本件所涉精神障礙者得否科處死刑之爭議國際人權法之研究上均指出聯合國人權事務委員會至少在下列多個文件中明確指出締約國法院不得對心智障礙者科處死刑且該等文件均屬我國兩公約施行法第3條所稱人權事務委員會之解釋具有拘束我國政府與法院之效力1人權事務委員會在1995年審查美國之國家報告時指出美國缺乏法律以保障智能障礙者mentallyretarded免受死刑人權事務委員會在2008年審查日本之國家報告時關切精神障礙者仍被執行死刑3人權事務委員會在19年之TWmWada沉個人申訴案件中指出締約國對精神疾病者執行死刑明顯違反公政公約第7條規定三據上可知於我國兩公約施行法生效後公政公約第6條第1項已課予我國政府禁止恣意剝奪生命權之國際人權法義務另聯合國人權事務委員會已多次作成締約國不得對心智障礙者判處死刑之相關解釋此等國際人權法文件之闡釋透過兩公約施行法而具有國内法律效力若我國法院在具體之刑事審判個案中縱使被告經鑑定確認具有精神障礙但法院在適用刑法第19條審視其責任能力後仍有權對之量處死刑即可能牴觸我國依據兩公約施行法所負擔法院判決應參照人權事務委員會解釋之義務進一步構成死第25頁共28頁刑判決恣意剝奪被告之生命權而違反公政公約第6條規定四如上所述本案確定終局判決適用之我國刑法第19條規定行為時因精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者不罰行為時因前項之原因致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低者得減輕其刑前二項規定於因故意或過失自行招致者不適用之依此規定對心智障礙者包含精神障礙及智能障礙依其障礙程度之不同分別明定不予處罰及減輕刑責但在現行司法實務運作下一旦被告經鑑定確認行為時雖罹患精神疾病或具有精神障礙但只要法院參考鑑定報告後認定該等精神疾病或精神障礙不影響其責任能力亦即行為時並未因精神障礙或其他心智缺陷致其辨識行為違法或欠缺依辨識而行為之能力喪失或顯著降低時法院仍得量處死刑導致在我國現行刑事審判與刑法第19條之運作下精神障礙者仍有可能遭判處死刑此一恣意剝奪精神障礙者生命權之情形在本案中顯露無遺蓋作為終局判決之最高法院100年度台上字第4196號判決也認定被告確實具有刑法第19條之精神障礙或其他心智缺陷並無疑義但因事實審法院認定其行為時並無喪失或顯著降低責任能力之情形最高法院乃據此要求被告必須負擔完全責任能力而使死刑判決定瓛五據上現行刑法第19條既然存有上開運作上之缺失於兩公約施行法生效後依據公政公約第6條第1項及聯合國人權事務委員會要求締約國法院不得對心智障礙者判處死刑之解釋我國政府本應配合修正刑法第19條增列對於具有心智障礙之人包含精神障礙及智能障礙均不得判處死刑之排除規定或量刑減輕因素惟因主管機關法務部及立第26頁共28頁法院之長期懈怠至本案終局確定判決作成時均未完成相關修法使經鑑定後確定具有精神障礙之被告仍遭法院判處死刑定瓛顯然違反禁止恣意剝奪生命權之國際人權法義務並導致被告受憲法第15條與公政公約第6條保障之生命權遭受侵害最高法院1年度台上字第6514號刑事判決實質援用之刑法第19條規定未配合國際人權公約在我國之施行修正增列法院對心智障礙者不得判處死刑之規定違反公政公約第6條第1項及CRPD第10條禁止恣意剝奪生命權保障身心障礙者生命權之意旨應予宣告違憲並在本案中不予適用陸結論綜上所述前次參與第三審審判之法官若參與同一案件第二次上訴第三審之審判從客觀理性第三人之角度觀察應可認為存在高度的偏見風險而就該前次審法官能否為公平之裁判產生懷疑刑事訴訟法作為國家行使刑罰權之根本基礎應對於此一人性盲點以及在此盲點下所產生之程序及實質不正義有所認識及防免本件確定終局判決實質援用最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點第2點規定已嚴重侵蝕公平法院之外觀有違憲法第7條平等權憲法第16條與公政公約第14條第1項對於人民訴訟基本權之保障並違反公政公約第6條第1項禁止恣意剝奪生命權之國家義務而本件確定終局判決所實質援用之刑事訴訟法第17條第8款規定所謂參與前審之裁判應包含最高法院法官曾第27頁共28頁參與前次發回更審裁判之情形顯示鈞院大法官釋字第178號解釋亦有補充之必要又我國在兩公約施行法生效後依據聯合國人權事務委員會之解釋意旨我國法院在刑事審判上應不得對心智障礙者量處死刑否則判決結果將構成恣意剝奪被告生命權並牴觸公政公約第6條第1項規定但本案終局確定判決作成時刑法第19條内並無相關規範機制導致聲請人即使經鑑定確認行為時具有精神障礙仍遭到終審法院維持事實審法院之死刑判決定瓛判決有違憲法第15條對人民生存權之保障並違反公政公約第6條第1項禁止恣意剝奪生命權之國家義務刑法第19條規定在此範圍内應予宣告違憲並在本案中不予適用柒爰提呈釋憲聲請書如上謹請鈞院鑒核此致司法院公鑒中華民國111年01月03曰聲請人林旺仁第28頁共28頁","doc_att_category":1}],"videos":[]}