行政院函
中華民國七十三年六月七日
台七十三法九一四四
主旨：
裁判確定後復另行犯罪者，其合併執行之有期徒刑是否仍受不得超過二十年之限制，貴院院字第六二六號解釋，於現行刑法及刑事訴訟法公布施行後，能否繼續適用？不無疑義，請轉請貴院大法官會議惠予解釋見復俾供嗣後處理此類案件之依據。
說明：
一、本案係根據法務部七十三年五月二十一日法７３檢字第五四四七號辦理。
二、法務部原函稱：最高法院檢察署七十三年五月四日（７３）台自字第五一七六號函略以：
1 按現行刑法第三十三條所稱之主刑，指可以獨立科處，有別於附隨存在之從刑而言，且刑為國家對於人之犯罪行為之制裁，無論單純一罪，實質上一罪，或裁判上一罪，除免刑外，刑事實體有罪判決一罪，必須處以一個主刑，是以現行刑法第三十三條規定之主刑，係指一罪應處之主刑而言，至數罪併罰（即舊刑法所稱併合論罪）之情形，必須合於現行刑法第五十條規定，即裁判確定犯數罪之要件，方可依同法第五十一條各款之規定，定其應執行之刑，而數罪數個主刑不合於刑法第五十條規定之要件者，則應按司法院十八年院字第四二號解釋，就數罪數個獨立之主刑合併執行之。因之凡在裁判確定後更犯他罪者，祇能與裁判確定前犯罪所處之刑合併執行，不適用現行刑法第七章數罪併罰併罰之規定，乃當然之法理。
2 司法院院字第六二六號解釋：「第五問乃位於累犯與併合論罪中間之一種特殊情形，本應合併執行其刑，但仍不得超過第四十九條第三款二十年（舊刑法）之限制，除由檢察官聲請法院以裁定更定其刑外，別無他法」。依此解釋，裁判確定後犯罪所處之刑與其確定前犯罪所處之刑合併執行之刑期，如仍受舊刑法第四十九條第三款但書不得逾二十年之限制，並由檢察官聲請法院以裁定更定其刑，衡之現行刑法及刑事訴訟法似乏依據，且與法律規定不無牴觸。
3 首就合併執行有期徒刑之刑期，應否受舊刑法第四十九條第三款但書不得逾二十年之限制問題言之。按除一罪處以一個有期徒刑之主刑，當然受舊刑法第四十九條第三款但書之限制外，數罪數個主刑之情形有二：即數罪併罰及數罪合併執行兩種，數罪併罰有數個有期徒刑主刑之情形，舊刑法第七十條第三款已有明文規定，如果依司法院院字第六二六號解釋意旨，數罪數個有期徒刑主刑，均應受舊刑法第四十九條第三款但書二十年之限制，則同法第七十條但書又何必重複再為「不得逾二十年」之規定，顯見該院字第六二六號解釋所持之見解，非無商榷餘地。況數罪數個有期徒刑之主刑，應受舊刑法第四十九條第三款但書不得逾二十年之限制，如果正當，則數罪數個拘役之主刑，依同一理由，亦亦受現行刑法第三十三條第四款但書不得逾四個月之限制，惟實務上數罪數個拘役主刑之合併執行，從未有此限制。
4 次就合併執行之罪，能否由檢察官聲請法院以裁定更定其刑問題言之，查舊刑事訴訟法第四百九十八條第一項規定：「依（舊）刑法第六十七條應更定其刑者，或依（舊）刑法第七十二條及第七十三條應依第七十條第三款至第五款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官向該法院聲請之」，是依該條規定，由檢察官聲請法院以裁定更定其刑者，僅限於舊刑法第六十七條、第七十二條及第七十三條規定之情形，舊刑法第六十七條為累犯加重而更定其刑，同法第七十二條及第七十三條係併合論罪而更定執行刑，祇限於此兩種情形，方得由檢察官聲請法院更定其刑，至裁判確定前犯罪所處之刑與其確定後犯罪所處之刑，兩者合併執行之刑期，舊刑事訴訟法及現行刑事訴訟法均未規定可以更定其刑，當然不合法定更定其刑之要件，且司法院院字第一九一四號、院解字第二九八八號及同院大法官會議釋字第九十八號解釋，均已明示：先犯罪經裁判確定後，另犯他罪之合併執行，不能適用數罪併罰之例，定其應執行之刑各在案，況當時及現行之刑事實體法及程序法，對於先犯罪經裁判確定後，另犯他罪之合併執行，既皆無由檢察官聲請法院以裁定更定其刑之規定，是上開院字第六二六號解釋之意旨似已為以後解釋所變更。
5 再申言之，如果司法院院字第六二六號解釋所持之見解可以成立，則犯罪經判處有期徒刑合併執行已滿二十年者，祇須不再犯最重本刑為死刑或無期徒刑之罪，此後即有永久免於執行有期徒刑之可能，縱使經常觸犯本刑為有期徒刑之罪，仍可終身享有不受有期徒刑執行之特權，不啻鼓勵犯罪，且製造社會混亂，後果堪虞，恐非立法者之原意，尤與今日刑事政策背道而馳，實非所宜。
6 本署前以司法院院字第六二號解釋現已不能援用，曾於民國七十二年五月二十日，對於台灣高等法院台中分院六十八年度聲字第六九○號刑事確定裁定，認為違法，提起非常上訴，最高法院七十二年度台非字第一二二號刑事判決，以合併執行有期徒刑之期間，基於刑法之立法精神，仍應受不得超過二十年之限制，該院字第六二六號解釋，為補充立法之缺陷，具有法律同等之效力云云，依照前開說明，其判決理由自有未合。惟既有該解釋之存在，最高法院非常上訴判決似尚不易突破此一範疇，該解釋於現行刑法及刑事訴訟法公布施行後，究竟能否繼續適用，不無疑義。
三、按裁判確定後復另行犯罪者，其合併執行之有期徒刑是否不得超過二十年之問題，係對於行憲前所為之解釋發生疑義，爰參照貴院大法官會議釋字第十八號解釋，請轉貴院大法官會議惠予解釋。