行政院函
中華民國七十三年六月七日
台七十三法九一四四
主旨:
裁判確定後復另行犯罪者,其合併執行之有期徒刑是否仍受不得超過二十年之限制,貴院院字第六二六號解釋,於現行刑法及刑事訴訟法公布施行後,能否繼續適用?不無疑義,請轉請貴院大法官會議惠予解釋見復俾供嗣後處理此類案件之依據。
說明:
一、本案係根據法務部七十三年五月二十一日法73檢字第五四四七號辦理。
二、法務部原函稱:最高法院檢察署七十三年五月四日(73)台自字第五一七六號函略以:
1 按現行刑法第三十三條所稱之主刑,指可以獨立科處,有別於附隨存在之從刑而言,且刑為國家對於人之犯罪行為之制裁,無論單純一罪,實質上一罪,或裁判上一罪,除免刑外,刑事實體有罪判決一罪,必須處以一個主刑,是以現行刑法第三十三條規定之主刑,係指一罪應處之主刑而言,至數罪併罰(即舊刑法所稱併合論罪)之情形,必須合於現行刑法第五十條規定,即裁判確定犯數罪之要件,方可依同法第五十一條各款之規定,定其應執行之刑,而數罪數個主刑不合於刑法第五十條規定之要件者,則應按司法院十八年院字第四二號解釋,就數罪數個獨立之主刑合併執行之。因之凡在裁判確定後更犯他罪者,祇能與裁判確定前犯罪所處之刑合併執行,不適用現行刑法第七章數罪併罰併罰之規定,乃當然之法理。
2 司法院院字第六二六號解釋:「第五問乃位於累犯與併合論罪中間之一種特殊情形,本應合併執行其刑,但仍不得超過第四十九條第三款二十年(舊刑法)之限制,除由檢察官聲請法院以裁定更定其刑外,別無他法」。依此解釋,裁判確定後犯罪所處之刑與其確定前犯罪所處之刑合併執行之刑期,如仍受舊刑法第四十九條第三款但書不得逾二十年之限制,並由檢察官聲請法院以裁定更定其刑,衡之現行刑法及刑事訴訟法似乏依據,且與法律規定不無牴觸。
3 首就合併執行有期徒刑之刑期,應否受舊刑法第四十九條第三款但書不得逾二十年之限制問題言之。按除一罪處以一個有期徒刑之主刑,當然受舊刑法第四十九條第三款但書之限制外,數罪數個主刑之情形有二:即數罪併罰及數罪合併執行兩種,數罪併罰有數個有期徒刑主刑之情形,舊刑法第七十條第三款已有明文規定,如果依司法院院字第六二六號解釋意旨,數罪數個有期徒刑主刑,均應受舊刑法第四十九條第三款但書二十年之限制,則同法第七十條但書又何必重複再為「不得逾二十年」之規定,顯見該院字第六二六號解釋所持之見解,非無商榷餘地。況數罪數個有期徒刑之主刑,應受舊刑法第四十九條第三款但書不得逾二十年之限制,如果正當,則數罪數個拘役之主刑,依同一理由,亦亦受現行刑法第三十三條第四款但書不得逾四個月之限制,惟實務上數罪數個拘役主刑之合併執行,從未有此限制。
4 次就合併執行之罪,能否由檢察官聲請法院以裁定更定其刑問題言之,查舊刑事訴訟法第四百九十八條第一項規定:「依(舊)刑法第六十七條應更定其刑者,或依(舊)刑法第七十二條及第七十三條應依第七十條第三款至第五款之規定,定其應執行之刑者,由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官向該法院聲請之」,是依該條規定,由檢察官聲請法院以裁定更定其刑者,僅限於舊刑法第六十七條、第七十二條及第七十三條規定之情形,舊刑法第六十七條為累犯加重而更定其刑,同法第七十二條及第七十三條係併合論罪而更定執行刑,祇限於此兩種情形,方得由檢察官聲請法院更定其刑,至裁判確定前犯罪所處之刑與其確定後犯罪所處之刑,兩者合併執行之刑期,舊刑事訴訟法及現行刑事訴訟法均未規定可以更定其刑,當然不合法定更定其刑之要件,且司法院院字第一九一四號、院解字第二九八八號及同院大法官會議釋字第九十八號解釋,均已明示:先犯罪經裁判確定後,另犯他罪之合併執行,不能適用數罪併罰之例,定其應執行之刑各在案,況當時及現行之刑事實體法及程序法,對於先犯罪經裁判確定後,另犯他罪之合併執行,既皆無由檢察官聲請法院以裁定更定其刑之規定,是上開院字第六二六號解釋之意旨似已為以後解釋所變更。
5 再申言之,如果司法院院字第六二六號解釋所持之見解可以成立,則犯罪經判處有期徒刑合併執行已滿二十年者,祇須不再犯最重本刑為死刑或無期徒刑之罪,此後即有永久免於執行有期徒刑之可能,縱使經常觸犯本刑為有期徒刑之罪,仍可終身享有不受有期徒刑執行之特權,不啻鼓勵犯罪,且製造社會混亂,後果堪虞,恐非立法者之原意,尤與今日刑事政策背道而馳,實非所宜。
6 本署前以司法院院字第六二號解釋現已不能援用,曾於民國七十二年五月二十日,對於台灣高等法院台中分院六十八年度聲字第六九○號刑事確定裁定,認為違法,提起非常上訴,最高法院七十二年度台非字第一二二號刑事判決,以合併執行有期徒刑之期間,基於刑法之立法精神,仍應受不得超過二十年之限制,該院字第六二六號解釋,為補充立法之缺陷,具有法律同等之效力云云,依照前開說明,其判決理由自有未合。惟既有該解釋之存在,最高法院非常上訴判決似尚不易突破此一範疇,該解釋於現行刑法及刑事訴訟法公布施行後,究竟能否繼續適用,不無疑義。
三、按裁判確定後復另行犯罪者,其合併執行之有期徒刑是否不得超過二十年之問題,係對於行憲前所為之解釋發生疑義,爰參照貴院大法官會議釋字第十八號解釋,請轉貴院大法官會議惠予解釋。