抄監察院函
受文者：司法院
主 旨：關於營業稅法第四十一條規定：「營利事業匿報營業額逃漏營業稅，於事實發生之日起，五年內未經發現者，以後不得再行課徵。」其五年期間，究應自該法公布施行之日起開始計算，抑或在事實發生之日起計算，函請釋明見復。
說 明：
一、本院據某君陳訴略稱：其經營之某商號，自五十二年五月至五十四年十二月，因未依法申請營業登記而營業，及未依規定自行辦理所得稅結算申報暨未給與他人憑證，被台北市稅捐稽徵處及國稅局分別以違反營業稅法及所得稅法逃漏稅款，移送法院處罰。惟依照五十四年十二月卅日修正公布之營業稅法第四十一條規定，營利事業匿報營業額逃漏營業稅，於事實發生之日起五年內未經發現者，以後不得再行課徵。台北市稅捐稽徵處於六十年一月間，以（60）（1)（19）北市稽法（甲）字第三五二號通知謂其逃漏營業稅，嗣移送法院裁處，均已逾上開不得再行課徵期間，故該處之移送及法院處罰，皆屬違法云。
二、查依據財政部55台財稅發字第六八五○號，59台財稅字第二一一二三號令解釋，營業稅法第四十一條所列五年期間，應自該法公布生效之日起計算。本件法院即係根據該部此項解釋，而作不利於陳情人之裁判。行政院台六十二財第九一一○號函復稱：「關於財政部對營業稅法第四十一條五年期間之解釋，應自本法公布生效之日起計算一案，經研究與營業稅法原立法意旨尚無違背」。顯係持同一見解。
三、本院認為營業稅法第四十一條五年期間，應自匿報營業額逃漏營業稅事實發生之日起算，而不應於該法公布生效之日起算，理由如下：
（一）按營業稅法第四十一條規定：「營利事業匿報營業額逃漏營業稅，於事實發生之日起五年內未經發現者，以後不得再行課徵」。其應自逃漏營業稅事實發生之日起算，文義至為明顯，不應另作其他解釋。
（二）按財政部補充說明所謂：「法律不溯既往之原則，係指依變更前法律所應享之權利及應盡之義務，不因法律變更而受影響，至於該權利及義務是否已告終結，應非所問」云云，不無誤解行政法規不溯及既往之原則。按行政法規不溯及既往，係指行政法規發生效力前所終結之事實，不適用該法規而言；至於在該法規頒發時，事實尚在繼續未終結者，除另有特別規定者外，自應適用新頒之法規，此則為新法優於舊法之原則，與不溯既往原則，不得混為一談，乃為學者所持之通論。營業稅法第四十一條既經立法院增訂，對增訂時尚未終結之事實，自應適用新訂法規，方始符合增訂之意旨。至於財政部所引所得稅法施行細則第一○一條規定：「本法（即所得稅法）第一百十五條各項之時間，均自本法施行生效日起計算」。乃屬上述原則之特別規定。營業稅法既無類似規定，即無比附援引之餘地。
四、按上述期間起算時間不同之見解，關係當事人利益至鉅。爰依司法院大法官會議法第七條之規定，檢附有關文件抄本，函請 釋示見復。