行政院函
一、案據經濟部呈以關於商標評定事件依照商標法第三十條規定「…凡關評定事項各當事人所呈之書狀商標局應鈔示對手人令依限具書答辯…」而於陷落大陸地區之商標對手人無法令其依限具書答辯可否依據商標法施行細則第三十條第二項「商標局無從送達之文書均於公報公示之自刊登公報之日起滿三十日視為已送達者」之規定適用公示送達請核示一案經交據司法行政部議復略以「商標法施行細則第三十條第二項規定商標局無從送達之文書均於公報公示之目下大陸陷匪地區既不能直接通郵又不能專人送達我政府當可認為在無從送達情形中而有商標法施行細則第三十條第二項規定之適用」等語到院
二、按公文書之不能為送達者依法固得為公示送達依照民刑案件關於法權所可及之地得為公示送達之規定不外以當事人應為送達之處所不明或掛號付郵而不能達到者為限 (參民事訴訟法一四九條刑事訴訟法五九條) 苟非具有上述情形則不得為之就中以應為送達之處所不明為聲請公示送達之理由者必須法院認為該應受送達人住居所及其他應為送達之處所確為聲請人所不知且無法探知者始可准許而所謂掛號付郵不能達到之情形亦必須對直接通郵之地區經掛號付郵由郵局收受而不能遞達者方有其適用貴院三十一年三月十八日院字第二三○四號解釋雖有「關於刑事訴訟之文書其應受送達人之住居所如係淪陷區域經掛號付郵而不能達到者得依刑事訴訟法第五十九條第二款為公示送達」之規定本案司法行政部議復意見似係依此論據惟照當前情勢言之我大陸全部陷匪不僅國家政權推行不及而且鐵幕低垂對外音信封鎖交通斷絕在此特殊情況之下根本上即不能通郵故所謂掛號付郵自亦無此可能就本案情形而論本案商標利害關係人雖係淪陷大陸然其應受送達處所原審定官署有案可稽祇以處此非常狀態政府權利不能到達無從直接通郵自非與當事人之應受送達處所不明或掛號付郵而不能達到之情形可比參以貴院三十七年六月二十二日院解字第四○四九號解釋「來文所述情形(本院受理最高法院發回更審民刑案件甚夥其當事人之住所多在外縣因情形特殊縣政府法院尚未復員或已復員而當事人住所遠在鄉間不特交通阻隔且非政府權力能到達地區掛號付郵亦不能送達以致遲延懸案不能進行可否依照司法院三十一年三月十八日院字第二三○四號解釋比照淪陷區域經掛號付郵而不能達到情形適用公示送達之程序辦理)尚難認為有民事訴訟法第一四九條及刑事訴訟法第五十九條所定情形未便為公示送達」之意旨似無適用公示送達之餘地惟查上述貴院解釋前者係在抗戰時期後者則在勝利後復員之時情勢互有不同立論顯亦歧異故就目前情況如何援引適用似尤不無疑義復查政府自遷臺以來對於涉及陷留大陸人民之權利義務糾紛事件幾經處於凍結狀態此種處置原係政府基於保護大陸人民權益應有之措施司法行政部議復意見以目下大陸陷匪地區既不能直接通郵又不能專人送達政府當可認為在無從送達之情形中而有公示送達之適用就法理上言是否適合已如上述若更衡以當前國家政策重視陷留大陸人民權益起見自尤不得不慎重將事俾免失之輕率
三、據上所論司法行政部議復意見既尚有待審酌而貴院院字第二三○四號及院解字第四○四九號先後解釋意旨未盡相同究以何所準據為宜亦屬不無疑義爰依貴院大法官會議釋字第十八號及第二十七號解釋函請查照提付大法官會議再予以解釋見復為荷