監察院函 中華民國七十一年九月廿三日
（71）監台院議字第三○九九號
受文者：司法院
副 本：本院司法委員會（含附件)
收受者
主 旨：查刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款所謂判決違背法令，不僅指違背實體法，即程序違法，而影響實體違法，諸如當事人未經合法傳喚，逕行判決，以及應於審判期日調查之證據而未予調查等情形，自亦包括在內。如原判決訴訟程序違法，而不影響於實體上犯罪事實之認定時，依同條第一項第二款規定，僅撤銷其程序違法部分即可，若原判決訴訟程序違背法令，且影響實體判決時，本院認為應有同條第一項第一款之適用，參照同條第二項之立法精神，除撤銷其程序部分外，應一併將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以維裁判之公正。惟貴院及最高法院認為僅係程序違法，而不予實體上之救濟，與本院所持見解有異，爰依司法院大法官會議法第七條函請貴院解釋見復。
說 明：
一、本院調查羅０龍陳訴，被訴詐欺案件，一審判決無罪，二審台南高分院枉法改判徒刑一案，據稱其胞兄羅０松亡故，遺產有嘉義市○○○段○○○、○○○、○○○、○○○土地四筆，彼為唯一合法繼承人，於辦理繼承登記時，稅捐機關通知需繳納遺產稅新台幣二五四萬八千一百一十二元，因毫無積蓄，經呈准稅務機關准予分期延期繳付有案，在籌款納稅期間，經黃０塔游說將上開土地介賣於黃０足，於 67.12.21 簽訂土地買賣契約書，由黃０塔以買受人黃０足名義簽發新台幣五○萬元支票一紙作為定金，總價為新台幣二二○萬元，訂明 68.02.20 再付一二○萬元，餘款應於買受人交付尾款時，將買賣標的物交割清楚，（詳原約影本）旋值中、美斷交，黃０足恐土地落價，無利可圖，冀圖毀約，藉口訂約時土地登記簿上所有權人非陳訴人名義，向嘉義地院檢察官誣告詐欺，深恐計不得售，乃改循自訴程序誣控，實則上開土地為其亡兄名義，因彼無力繳納遺產稅，一時不能更名，早為嘉義地方周知之事實，各報章雜誌均有登載，買受人等於訂約時即已深悉其情，地院推事於詳實調查後，認彼既無不法所有意圖，亦未施用任何詐術，遂判決彼無罪。迨黃０足上訴，台南高分院承辦推事對於彼並無詐欺意圖，及彼因繼承而取得之不動產，雖在未辦妥過戶前，與人預訂買賣契約，為認許之合法行為，最高法院（51)台上字一三三號著有判例，承辦推事自應稔悉，何得因陳訴人將繼承所得之土地與自訴人黃０足訂立買賣契約收取訂金，以備繳納遺產稅而指為詐欺，且訂約後即委託代書陳０德代辦登記過戶手續，經該代書到案結證屬實。法院訊彼出售土地經過，亦經依約直陳，並表示從前願賣，現仍願賣，希望自訴人依約履行，陳訴人有何詐欺可言。但二審判決，竟置黃０塔在偵查及第一審訊問時，先後所供「被告（指陳訴人）賣土地的錢要繳遺產稅」之證言於不顧，反採據土地套購分子黃０塔無任何證據價值之說辭，認彼蓄意詐欺，以（68）上易字一六五二號判決撤銷原判，改判陳訴人徒刑三月確定。
二、該案先經本院抄調查報告分函請貴院及法務部救濟見復，嗣經提起非常上訴，並經最高法院判決撤銷違法程序，惟未為實體上之救濟，於當事人並無實益。復經本院司法委員會推請委員研究結果，認為足以影響實體判決之桯序違法，不認為原判決違背法令，顯欠公平。又迭經該會第四○○、四○四次會議決議將研究及審閱報告分函請貴院及法務部研究救濟，再准貴院函復仍無法救濟。
三、按原確定判決所認定之事實與撤銷改判有罪理由，多係引據一審調查所得，認陳訴人並無詐欺情事，案屬民事糾葛，判決無罪之證據。證諸陳訴人所出售之土地，證諸陳訴人所出售之土地，證人黃０塔供明，羅０龍曾說要繳遺產稅及陳訴人委請代書陳０德辦理繼承及移轉登記情形等互觀，陳訴人主觀上無詐欺故意，以及土地尚未登記為陳訴人名義，並為自訴人所明知，事至明確。二審法院在審理中，對於陳訴人狀請傳喚代書陳０德出庭作證，乃原審竟未傳喚，而該證人對於犯罪是否成立？關係極為重要，如屬可信，則原審所採判決基礎證據，必為之動搖，原審對於動搖判決基礎之重要證據，未予調查指駁，又不傳喚證人，率爾斷罪，不僅程序上違法，其判決實體上亦屬違法。本院參酌日本判例、學者見解、對於未經合法傳喚而逕行判決之案件，除訴訟程序違背法令外，同時亦屬判決違背法令，請一併變更 44 台非字54 號判例藉資補救，以維公平正義原則。 而貴院（ 71 )院台廳二字○一一二六號函，仍依據最高法院簽提意見，以該院判決將原審關於訴訟程序違背法令部分撤銷，並無不合， 該院 44 台非字 54號判例不宜變更，故如對羅案原判決所確認之事實發生疑義，且需調查，除合於再審條件，得聲請原審法院依再審程序救濟外，別無他途。至現行法律關於非常上訴規定之檢討，於研擬修正刑事訴訟法時，當可注意審酌。等情，與本院見解有異，抑且有悖非常上訴兼具統一法令之適用與救濟確定判決錯誤之旨趣。茲為統一法令適用及救濟確定錯誤判決與維護陳訴人權益，特函請貴院依大法官會議法第七條規定解釋見復。
四、依七十一年九月十六日本院第一千七百十四次會議決議辦理。
五、附
（一）本院委員黃光平調查報告影本乙件。
（二）最高法院判決影本乙件。
（三）本院委員林亮雲等研究及審閱報告三件。
（四）司法院（70）院台廳二字○二五○二、○五四一二及（71）院台廳二字○一一二六號函三件。