監察院函
受文者:司法院
主 旨:關於刑事訴訟法第十七條第八款「推事參與前審之裁判者」,於該管案件應自行迴避,不得執行職務之規定,本院認為所謂「前審」,不僅指當事人所聲明不服之下級審裁判,且應包含經第三審撤銷發回更審前之裁判,以及「前前審」之第一審裁判在內,方能符合立法之本旨,以期裁判之公平,而使當事人之衷心折服,此與貴院 70.08.07 (70)院台廳二字第○四五二六號函復本院之見解,顯然有異,依照司法院大法官會議法第七條前段規定,函請解釋見復。
說 明:
一、本案經本院司法委員會提報本年四月十五日本院第一千七百零三次會議決議:「由院函請司法院解釋見復」。
二、本院受理陳訴人蘇0子陳訴,為被控違反國家總動員法案件,最高法院枉判一案,據該陳訴人陳訴略以:彼所涉案件,在二審法院曾由高廷彬推事任審判長,有台灣高等法院六十八年度上更(三)字第三○四號判決可憑,而本案上訴於最高法院,仍蒙高廷彬推事參與審判,復有最高法院七十年度台上字第二九八七號判決駁回陳訴人之上訴而告確定在卷,依刑事訴訟法第十七條第八款規定,推事曾參與前審之裁判者,於該管案件應自行迴避,不得執行職務。又依同法第三七九條第二款規定,依法律或裁判應行迴避之推事參與審判者,其判決當然違背法令。準此,上開最高法院判決參與裁判推事高廷彬竟為本案前審參與裁判之推事,顯屬違背法令且因囿於成見,冤屈陳情人,請予伸雪等語。
三、查本院前受理黃0炎陳訴,其被訴瀆職案件,歷經前後二、三審,均為推事黃雅卿陪席參與裁判,認與刑事訴訟法第十七條第八款之規定有違,經本院司法委員會決議函請貴院查明見復一案,嗣准貴院 70.08.07 (70)院台廳二字第○四五二六號函復:「……說明三、按刑事訴訟法第十七條第八款所謂推事參與前審之裁判者,依最高法院二十三年抗字第四四○號,二十九年上字第三二七六號判例意旨,係指對於當事人所聲明不服之裁判,曾經參與其下級審之裁判,又再就此項不服案件執行上級審裁判職務而言。至推事曾參與第二審之裁判,已經第三審撤銷發回,另為之更審裁判,其未參與更審判決之推事,在上級審參與裁判,即非參與前審裁判之推事,與法定迴避原因無關。……」
四、按法院職員因具備一定之資格而任用,屬於其職務範圍內之任何事務,固均具有處理之一般權能,但對於一定之案件,因有特別情形,即應排斥其職務之執行,以維裁判之公正與威信,而得當事人之折服,此所以承認迴避制度,而於刑事訴訟法明定法院職員迴避之各項規定者也。刑事訴訟法第十七條第八款規定「推事曾參與前審之裁判者」,於該管案件應自行迴避,不得執行職務。所謂「前審」,指下級審而言,此不僅為當事人所聲明不服之裁判,即經第三審撤銷發回更審前之裁判,亦應包括在內,以期裁判之公平,始符立法之本旨。申言之,法文所謂「前審」,且應包括「前前審」在內,例如甲推事曾就某事件參與第一審之判決,嗣升任第三審推事,該事件一再上訴而至第三審,甲推事對該事件應否迴避,解釋上應有本條款之適用。(見程元藩、曹偉修合著「刑事訴訟法釋義」上冊七十二頁)。參與「前前審」推事既應迴避,參與更審前「前審」推事,更應迴避,其理甚明。從而本院對於貴院前項函復意見,自未便苟同。
五、此外,關於貴院前開復函所引用最高法院二十三年抗字第四四○號及二十九年上字第三二七六號判例,經詳研其內容,均為同一審級之推事,參與發回更審前裁判,而於更審中執行職務,不在應行迴避之列,有所闡明,亦即所謂參與「前次」審判之推事,不必迴避,並非指「前審」裁判。此二判例之意旨,要與本案情節無關,似未可牽引附會,而為最高法院對於蘇案及黃案曾由參與前審裁判推事執行職務毌庸迴避之參證,併此說明。
六、檢附貴院前開復函,台灣高等法院六十八年度上更(三)字第三○四號,最高法院七十年度台上字第二九八七號判決影印本各一份。