主旨:司法行政部函,以不動產所有權人於同一不動產設定典權後可否再設定抵押權,司法院院字第一九二號解釋適用不無疑義,請轉司法院大法官會議解釋一案,請惠予解釋見復。
說明:
一、本件根據司法行政部六三–三○台六三函民○○八六四號函辦理。
二、司法行政部函略以關於不動產所有權人於同一不動產設定典權後,可否再設定抵押權疑義,司法院民國十八年十二月二十三日院字第一九二號解釋係採肯定說;惟最高法院民刑庭總會五十三年十月二十七日議決認為民國十九年五月五日民法物權編施行後,應採否定說,並據以作成裁判。在理論上言,司法院上開解釋似無不合,惟最高法院民刑庭總會既有相反議決,則該解釋於物權編施行後,能否繼續適用,不無疑義。根據司法院大法官會議四十二年釋字第十八號解釋,請函轉司法院大法官會議解釋。
三、不動產所有權人於同一不動產設定典權後,可否再設定抵押權?依司法院院字第一九二號解釋:「按不動產所有權人將標的物出典於人後,依法雖有不得重典之限制,但所有權既未喪失,故於不妨害典權之範圍內,仍得為他人設定抵押權。至典權與抵押權在已實行登記制度之省分,均非登記不生對抗力,若兩者均已登記,自應以先後為準」。係採肯定說。惟最高法院五十三年五月十四日台上字第一三五四號判決則採否定說。其裁判要旨:「不動產所有人,於同一不動產上,設定典權後,能否設定抵押權,在民法物權編施行前(民國十九年五月五日施行)之解釋例,固採肯定說,但在民法物權編施行後,依同法第九百十八條第一項,既僅規定出典人於典權設定後,得將典物所有權讓與他人,非如同法第八百六十六條及八百六十七條,特明文准許不動產所有人設定抵押權後,除得將該不動產該與他人外,尚得設定地上權及其他權利,自應認為典權成立後,不得設定其他之物權」。最高法院民刑庭總會五十三年十月二十七日議決亦同此旨意;並謂典權依民法第八百八十二條規定,既得為抵押權之標的物,倘許出典人就同一不動產為債務之擔保,而以典物設定抵押,不但權利行使發生衝突,且使法律關係愈趨複雜,殊非社會經濟之福,且縱令認為典權設定後,得設定抵押權,然典權一經設定,所有人已不能對該不動產使用收益,其所餘者,實即回贖權,在回贖期間屆滿前,該所有權(回贖權)尚可執行拍賣,但迄回贖期間屆滿,則典權人之典權尚屬存在,而所有權人又不得回贖,是其拍賣者已無內容,陷於一面無人拍賣,一面典權人就其回贖期限屆滿所取得之所有物,永留一個不生不滅之抵押權存在之狀態,顯失立法本意。乃採否定說;認同一不動產設定典權後,不能設定抵押權。
四、按典權乃支付典價而占有他人不動產為使用收益之權。典權設定與其性質不相容之權利,如典權、地上權及永佃權等,固非法之所許。但設定典權後,尚有餘存之交換價值者,所在多有;而抵押權為不移轉標的物之占有以擔保債務之履行而設定之擔保物權,對典權人之占有收益,並無牴觸。此時若不准土地所有人加以利用設定抵押權以融通資金,即未能盡該物之用,有礙經濟之發展,再以民法通例,擔保物權設定後,再再設定擔保物權,亦可再設定用益物權,但所有人再設定擔保物權尚無不可。典權之性質無論採取「擔保物權說」或「用益物權說」,均非不可再設定抵押權,民法雖無准予再設定抵押權之規定,但亦無禁止之明文,自應許其設定為宜。
五、又以出典人將其不動產設定典權後,仍保有該不動產之所有權,並保有該不動產之部分價值,無論基於所有權之權能或基於典物價值之作用,出典人對典物所有權均仍有支配力。雖典權人依民法第八百八十三條之規定可設定抵押權,然與出典人所設之抵押權其標的物並不相同,一以典權為標的,一以典物之所有權為標的,二者各行其道。縱二者均發生實行抵押權而拍賣,其結果亦互不干擾,一方拍定人取得典權,一方拍定人取得典物所有權,其彼此間仍可繼續典權關係,在權利行使上並不發生衝突,而設定典權後,出典人就同一不動產所設定之抵押權,縱出典人就典物回贖之期限屆滿而不得回贖,典權人取得典物所有權時,抵押權自應隨同移轉。至於典權人原有之典權,因於典權人取得典物所有權而消滅。如典物在典權價值外,尚有餘存之價值,抵押權人於得行使抵押權時,當無不予行使之理;若抵押權人不予行使,則其於債權消滅或其抵押權依民法第八百八十條規定消滅時,典權人亦得請求塗銷其抵押權之登記,不致發生不生不滅之狀態。故知不動產所有權人於同一不動產設定典權後,應可再設定抵押權;司法院民國十八年十二月二十三日院字第一九二號解釋,尚稱允當。惟該解釋於民法物權編公布施行後,能否繼續適用,就前引最高法院判決及民刑庭總會議決所採見解以言,實不無疑義。參照司法院大法官會議釋字第十八號解釋所示,中央或地方機關對於行憲前司法院所為之解釋發生疑義者,得聲請解釋之旨意,函請惠予解釋。