憲法法庭

司法院新聞稿
　司法院大法官於九十四年四月十五日舉行之第一二六一次會議中，就陳０庭為違反商標法案件，認臺灣高等法院臺南分院九十年度上易字第五二五號判決所適用之商標法第六十二條、第七十七條規定，有違憲疑義，聲請解釋案，作成釋字第五九四號解釋。
解釋文　　
人民身體之自由與財產權應予保障，固為憲法第八條、第十五條所明定；惟國家以法律明確規定犯罪之構成要件與法律效果，對於特定具社會侵害性之行為施以刑罰制裁而限制人民之身體自由或財產權者，倘與憲法第二十三條規定之意旨無違，即難謂其牴觸憲法第八條及第十五條之規定，本院釋字第四七六號、第五五一號解釋足資參照。
商標權為財產權之一種，依憲法第十五條之規定，應予保障。又商標或標章權之註冊取得與保護，同時具有揭示商標或標章所表彰之商品或服務來源，以保障消費者利益，維護公平競爭市場正常運作之功能。中華民國八十二年十二月二十二日修正公布之商標法第七十七條準用第六十二條第二款規定，旨在保障商標權人之權利，並避免因行為人意圖欺騙他人，於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布，致一般消費者對商品或服務之來源、品質發生混淆誤認而權益受有損害，故以法律明定之犯罪構成要件，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金，符合法律明確性之要求，且為保障商標權人權利、消費者利益及市場秩序所必要，並未牴觸憲法第二十三條規定，與憲法第八條、第十五條保障人民身體自由及財產權之意旨，尚無違背。
解釋理由書
　人民身體之自由與財產權應予保障，固為憲法第八條、第十五條所明定；惟國家以法律明確規定犯罪之構成要件與法律效果，對於特定具社會侵害性之行為施以刑罰制裁而限制人民之身體自由或財產權者，倘與憲法第二十三條規定之意旨無違，即難謂其牴觸憲法第八條及第十五條之規定，本院釋字第四七六號、第五五一號解釋足資參照。
又立法者於立法定制時，得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念而為相應之規定。如法律規定之意義，自立法目的與法體系整體關聯性觀點非難以理解，且個案事實是否屬於法律所欲規範之對象，為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以認定及判斷者，即無違反法律明確性原則，亦迭經本院釋字第四三二號、第五二一號解釋闡釋有案。
商標權為財產權之一種，依憲法第十五條之規定，應予保障。又商標或標章權之註冊取得與保護，同時具有揭示商標或標章所表彰之商品或服務來源，以保障消費者利益、維護公平競爭市場正常運作及增進公共利益之功能，此觀八十二年十二月二十二日修正公布之商標法第一條規定「為保障商標專用權及消費者利益，以促進工商企業之正常發展，特制定本法」之意旨自明。
商標法為實現上開憲法所保障之財產權及公共利益之目的，於第七十七條關於服務標章之保護準用第六十二條第二款規定：意圖欺騙他人，於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金。旨在保護他人註冊之商標或標章權，並避免一般消費者對商品或服務之來源、品質發生混淆誤認致權益受有損害，其目的洵屬正當。且本件立法機關衡酌商標或標章權之侵害，對於人民財產權、消費者利益、公平競爭之經濟秩序及工商企業發展危害甚鉅，乃對意圖欺騙他人之行為施以刑罰制裁；又考量法益受侵害之程度及態樣，而選擇限制財產或人身自由之刑罰手段，以補充刑法第二百五十三條偽造仿造商標商號罪適用上之不足，尚未逾越必要之範圍，並未牴觸憲法第二十三條規定，與憲法第八條、第十五條保障人民身體自由及財產權之意旨，尚無違背。
上開法律規定所禁止之行為，應以行為人所附加之商標或標章與他人註冊商標或標章是否相同或近似，依相關消費者施以通常之注意力，猶不免發生混淆誤認之虞為斷，其範圍應屬可得確定，從合理謹慎受規範行為人立場，施以通常注意力即可預見，無悖於罪刑法定原則中之構成要件明確性原則，符合法治國原則對法律明確性之要求，故立法機關是否採行由行政程序就具體個案進行第一次判斷或施以行政管制後，受規範行為人仍繼續或重複其違法行為者，始採取刑罰制裁，乃立法者自由形成範圍，併予指明。

　該次會議由司法院院長翁大法官岳生擔任主席，大法官城仲模、林永謀、王和雄、謝在全、賴英照、余雪明、曾有田、廖義男、楊仁壽、徐璧湖、彭鳳至、林子儀、許宗力、許玉秀出席，秘書長范光群列席。會中通過之解釋文、解釋理由書及許大法官玉秀提出之部分協同意見書、徐大法官璧湖提出之協同意見書，均經司法院以院令公布。
　附（一）許大法官玉秀提出之部分協同意見書。
（二）徐大法官璧湖提出之協同意見書。
（二）本件陳０庭聲請案之事實摘要。


釋字第五九四號解釋事實摘要
陳０庭聲請解釋案
聲請人陳０庭係名家美興業有限公司之負責人，明知「名佳美」係名佳美股份有限公司已註冊取得專用權在案，並指定使用於超級市場、百貨公司等營業種類之服務標章。惟聲請人未經商標權人之許可或同意，連續自八十八年五月起在其營業所，於相同種類營業之廣告、商品價格標籤、目錄、包裝袋上使用近似於「名佳美」服務標章之「名家美」名稱，經名佳美去函通知停止使用後，仍繼續使用。案經起訴並被處有期徒刑陸月確定。聲請人遂以確定終局判決所適用之上開商標法第六十二條第二款規定，使用「相同或近似」文字為刑罰構成要件，違反罪刑法定原則與構成要件明確性原則，有牴觸憲法第八條、第十五條之疑義，聲請解釋。



釋字第594號解釋部分協同意見書　　　　 大法官許玉秀

刑罰規範皆涉及人民各種行為自由的限制，且進而以剝奪或限制人身自由，乃至剝奪生命權，作為制裁手段，所適用的合憲審查標準或審查階層，理應與非以剝奪或限制人身自由為法律效果的其他法律規範有別，本號解釋多數意見首度針對刑罰規範，採取有別於其他法律規範之審查模式，然仍有未盡之處，爰提出部分協同意見書補充論述審查標準如后：

壹、 刑罰規範之審查準據應有別於其他法律規範
對於規範審查標準（密度），至今本院大法官有一個基本模式，即規範目的採低密度標準，規範效果則視基本權的類別，採低密度、中密度或嚴格審查標準。舉凡立法目的為社會秩序、國家安全、公共利益 或本件系爭規範商標法第1條所規定「為保障商標專用權及消費者利益，以促進工商企業之正常發展」，皆以目的尚（洵）屬正當，而通過目的合憲審查。就刑罰規範以外的法律規範而言，如著重於對目的與手段進行比例原則的審查，而作寬嚴不同程度的合憲控制，的確即可善盡憲法的審查職責，但就刑罰規範而言，因為行為規範本身已涉及各種行為自由的限制，而制裁規範除涉及財產權的剝奪或限制之外，尚涉及人身自由乃至生命權的剝奪，不但應該採取嚴格的審查標準，且應該就行為規範及制裁規範分別審查 。
然而對刑法的制裁規範，顯然無法採取嚴格的審查標準，因為舉凡剝奪人身自由及生命權的刑罰規定，皆將無法通過最小侵害程度的審查，而無合憲餘地 。既然對制裁規範顯然不能採取嚴格的審查標準，則剝奪或嚴重限制基本權的刑罰規範，豈不是反而只能採取低密度或中密度的審查標準？一旦對刑罰規範採取低密度或中密度的審查標準，憲法控制刑罰規範的機能或者喪失殆盡，或者僅能在刑度高低的狹隘範圍內，保留一點憲法的控制機能，如此一來，將完全不符合規範合憲審查的基本原則。
規範合憲審查的基本原則，是針對基本權的類型，訂定不同的審查標準。雖然實務和學理對各種基本權類型所採行的審查標準可能有不同見解 ，但對剝奪生命權、終身剝奪人身自由以及長期或短期剝奪人身自由的刑罰規範，不可能容許以低密度標準、甚至中密度審查標準進行合憲審查。因此，如果對於制裁規範無法進行嚴格的審查，而對於行為規範的審查，可能因為所限制的自由權，只須經低密度審查，則勢必只能就規範所要保護的法益，另立嚴格審查關卡。

貳、 應罰性與需罰性的二階檢驗程序
在國際刑法思潮中，自從20世紀50年代以來，刑法學理檢討刑事立法時，在法理（法釋義學）上的檢驗準據是應罰性(Strafwürdigkeit)，在刑事政策上的檢驗準據是需罰性(Strafbedürftigkeit) 。具有應罰性的行為，方具有犯罪適格，而行為的應罰性，取決於該行為是否侵害刑罰所要保護的法益而具有社會侵害性；對於具備刑罰應罰性的行為，是否必須採取刑罰手段予以制裁，則取決於需罰性的判斷，需罰性所考量的是刑罰對應不法的必要性。換言之，訂定刑罰規範時，應該斟酌規範客體的應罰性與需罰性，則對於刑罰規範進行合憲審查時，亦不應脫離這個二階層的檢驗程序：第一個階層，即法益審查，刑法法益必須具備憲法所核可的法益位階，方能通過合憲審查；第二個階層，即比例原則的審查。其中對於制裁規範的審查，則應該依最後手段原則 及罪罰(刑)相當原則 審查，以一般預防目的及所保護法益的重要性，檢驗刑罰手段的必要性與有效性，以及刑罰種類與刑罰高度的適當性。

參、 審查法益
一、法益必須與基本權連結
在刑罰規範的目的審查，就是法益審查，因為刑罰規範的任務在於保護法益 。如果欠缺保護法益的正當理由，刑罰規範就是赤裸裸侵害人民基本權的法律。所謂藉由法益對規範目的進行嚴格審查，無非就是質問特定刑罰規範所限制的行為自由是什麼？因而所要保護的法益是什麼？憲法在什麼情況下，可以為了保護法益，而准許法律剝奪人民的身體自由或生命權？
無論是行為規範或制裁規範，刑罰規範都會限制人民的行為自由。行為規範所限制的是各種自由權，例如刑法第239條限制人民的性自主權、第310條限制人民的言論自由、第320條限制人民取得財產的行為自由、本件聲請系爭規範商標法第62條第2項限制人民的營業自由；制裁規範則主要限制人身自由及財產權，亦可能剝奪人身自由及生命權。當行為人受憲法保障的基本權遭到限制或剝奪時，憲法可以容忍而不出面干涉，必定是因為這種對基本權的限制或剝奪，可以為憲法帶來相同或更高位階的利益。究竟憲法所能獲得的利益是什麼？無非就是人民的基本權能夠獲得保障、憲政秩序不會遭受破壞。申言之，刑罰規範所要保護的利益如果和憲法所要保護的利益相同，憲法自然不會否決刑罰規範的目的正當性，亦即，刑法規範所欲保護的利益，必須與憲法上的基本權或憲政秩序法益連結。
二、刑法法益與基本權的關係
刑法上的法益，是刑法所保護的社會生活利益；所謂社會生活利益，就是人民營社會生活所必須擁有的資源。憲法對於基本權的保護，無非就是賦予人民享有營社會生活所需資源的自由，因為權利的內涵就是行動自由，所謂有權利就是有做什麼或不做什麼的自由 。例如對於財產權，稱為取得使用、收益、處分財產的自由，對於生存權稱為享有生命、發展生命和決定生命存在與否的自由。刑法所保護人民營社會生活所需要的利益，必定是憲法認為必須予以保障的利益，如果不是憲法所認可的必要生活利益，憲法不可能准許以剝奪人民生命權及身體自由權的方式加以保護。
現行刑法中各種犯罪類型所標示的法益包括生命、身體、自由、財產、秘密、名譽、公共安全、國家權力的有效運作及憲政秩序等等，都可以在憲法上找到對應的法益(剝奪生命的刑罰規範，必須面對憲法對生命價值絕對保護的檢驗)。例如刑法上對生命及身體法益的保護，來自憲法對生存權的保障；對身體自由的保護，來自憲法對人身自由乃至遷徙自由的保障；對財產權的保護，來自憲法對財產權、工作權的保障；對秘密和名譽的保護，來自憲法對隱私權和人性尊嚴的保障；對胎兒的保護，也就是孕育中、成長中生命的保護，來自憲法對生存權的保障，生存權的保障不是從已經生存才開始，不只是避免生命不能存續，而是必須從創造生命開始，對創造生命的保障，就是支持孕育中的生命有成形的權利 (反映生命價值的絕對性)。又如公共危險罪所侵害的法益，無非是對社會大眾生命、身體、自由、財產等複合法益的多重侵害，許多人的許多種法益構成公共安全，因此，所保護的法益可以和憲法上多數人的各種基本權相連結；至於妨害投票罪的法益，則涉及憲政秩序中的民主原則和平等權的維護；瀆職罪保護國家權力機關運作的公正廉潔，也是涉及人民平等權及憲政秩序的保障；而內亂罪、外患罪所侵害的法益，不管是否稱為國家法益 ，終究都涉及所有國民生命、身體、自由、財產等等權利以及憲政秩序的侵害。
說明刑法法益與憲法法益的關係，並非認為所有憲法所保障的法益受到侵害，都必須施以刑罰制裁，而只表示可以用刑罰的制裁方式，保護憲法上的基本權，至於動用刑罰手段與否，還需要衡酌比例原則，以確定侵害基本權的行為具有需罰性。

肆、 本件聲請另一種可能的審查論述
符合上述應罰性與需罰性二階層、行為規範與制裁規範二階段及法益雙重審查的解釋文及解釋理由書理應如此論述：
解釋文
憲法第15條工作權及財產權保障人民營業自由(釋字第514號解釋參照)，商品標示為提供商品或服務資訊之方式，應受營業自由之保障，惟為保障他人財產法益及公平競爭之交易秩序，依憲法第23條規定之意旨，自得為必要之限制。
國家對於特定侵害他人財產權之行為施以刑罰制裁，在於實現憲法第15條保障人民財產權之意旨，其對於行為人身體自由或財產權之限制，倘未違背憲法第23條之規定，與憲法第8條及第15條保障人民身體自由及財產權之意旨即無牴觸。
商標或標章權之註冊取得與保護，旨在保護商標權人之財產權，並具有揭示商品或服務之來源、品質等重要交易訊息，以維護市場之公平競爭，進而保障消費者、工商企業或其他市場參與人之經濟利益，應為憲法第15條所保障。中華民國82年12月22日修正公布之商標法第77條準用第62條第2款規定：「意圖欺騙他人，於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣20萬元以下罰金」，係保護他人已經註冊之商標或標章權，並避免一般消費者、工商企業或其他市場參與人，對商品或服務之來源、品質發生誤認致權益受有損害之有效手段，且未逾越限制營業自由之必要程度，與憲法第15條及第23條之規定均無違背。又衡酌商標或標章權之侵害，對於人民財產權、公平競爭之經濟秩序及工商企業發展危害甚鉅，非對行為人施以刑罰制裁，不足以達到一般預防之目的，而考量法益受害之程度，選擇限制財產權或人身自由之刑罰手段，尚屬適當。是上開規定符合最後手段原則及罪罰（刑）相當原則，未牴觸憲法第23條之規定，與憲法第8條、第15條保護人民身體自由及財產權之意旨並無違背。
另，上開商標法明確規定犯罪之主觀構成要件、行為態樣、行為客體及刑罰效果，符合罪刑法定原則中之構成要件明確性原則，與法治國原則對法律明確性之要求並無違背，併此指明。

解釋理由書　
憲法第15條工作權及財產權保障人民營業自由(釋字第514號解釋參照)，商品標示為提供商品或服務資訊之方式，應受營業自由之保障，惟為保障他人財產法益及公平競爭之交易秩序，依憲法第23條規定之意旨，自得為必要之限制。
商標或標章權之註冊取得與保護，具有揭示商品或服務之來源、品質等重要交易訊息，以維護市場之公平競爭，進而保障消費者、工商企業或其他市場參與人之經濟利益，應為憲法第15條所保障。民國82年12月22日修正公布之商標法第77條準用第62條第2款規定，禁止出於欺騙他人之意圖，於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而予以陳列或散布，係保護他人已經註冊之商標或標章權，並避免一般消費者、工商企業或其他市場參與人，對商品或服務之來源、品質發生誤認致權益受有損害之有效手段，且未逾越限制營業自由之必要程度，與憲法第15條及第23條之規定均無違背。
又國家對於特定侵害他人財產權之行為施以刑罰制裁，在於實現憲法第15條保障人民財產權之意旨，其對於行為人身體自由或財產權之限制，倘未違背憲法第23條之規定，與憲法第8條及第15條保障人民身體自由及財產權之意旨即無牴觸。
前開商標法第62條第2款規定，對於意圖欺騙他人，於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣20萬元以下罰金。衡酌商標或標章權之侵害，對於人民財產權、公平競爭之經濟秩序及工商企業之發展危害甚鉅，非對行為人施以刑罰制裁，不足以達到一般預防之目的，符合最後手段原則；考量法益受害之程度，而選擇限制財產權或人身自由之刑罰手段，且為因應社會經濟發展時空之遷移，於商標法制定特別構成要件，並提高最高法定刑，以補刑法第253條偽造仿造商標商號罪適用上之不足，尚屬適當，符合罪罰（刑）相當原則，未牴觸憲法第23條之規定，與憲法第8條、第15條保護人民身體自由及財產權之意旨並無違背。
查立法者於立法定制時，得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念而為相應之規定。如法律規定之意義，自立法目的與法體系整體關聯性觀點非難以理解，且個案事實是否屬於法律所欲規範之對象，為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以認定及判斷者，即無違反法律明確性原則，迭經本院釋字第432號、第521號解釋闡釋有案。
本件系爭之商標法規定所禁止之行為，以行為人所附加之商標或標章與他人已經註冊商標或標章是否相同或近似，依一般消費者施以通常之注意力，猶不免發生有混淆誤認之虞為斷，其範圍應屬可得確定；如受規範之商品行銷行為人，施以專業上之注意力即可預見，即無悖於罪刑法定原則中之構成要件明確性原則，而符合法治國原則對法律明確性之要求。至立法機關是否採行由行政程序就具體個案進行第一次判斷或施以行政管制後，受規範行為人仍繼續或重複其違法行為者，始採取刑罰制裁，乃立法者合理之形成範圍，併予指明。

伍、 結語
憲法上的審查標準(Prüfungsmaßstab)，類似於刑法上的犯罪階層體系，刑法藉由犯罪階層體系保障犯罪判斷的公平與精確 ，憲法上的審查標準如能形成一套審查階層體系，定然有利於釋憲論述的精確與釋憲實務的運作。至今不論德國或美國釋憲實務，確實已累積不少根據基本權的類型，而形成的審查標準或審查密度準則 ，但是在憲法研究領域尚未能建構一套穩定的審查階層體系，本席針對刑罰規範的審查標準，所提出的應罰性與需罰性二階層、行為規範與制裁規範二階段及法益雙重審查準據，期盼有助於本院大法官釋憲實務的運作，爰提出部分協同意見書如上。









協同意見書
大法官徐璧湖
本案係審查中華民國（以下除標明公元者外，均同）八十二年十二月二十二日修正公布之商標法（以下除標明修正日期者外，均同）第七十七條準用第六十二條第二款之刑罰規定，是否因違反罪刑法定原則及法律明確性原則，而侵害人民之身體自由與財產權。本院通過之本號解釋，認上開商標法所為規範之目的正當，且未逾越必要範圍，並未牴觸憲法第二十三條規定，亦未違反罪刑法定原則及法律明確性原則，與憲法第八條及第十五條保障人民身體自由及財產權之意旨，尚無違背，本席敬表贊同，然就獲致該結論之理由，認尚有補充說明之處，爰提出協同意見書如下：
壹、商標應予保護之憲法上理由
一、商標之功能
現代經濟社會中，商標（註一）除具有識別商品及表彰商品來源之傳統功能外，更具有表彰商品之品質及作為商品廣告之功能。玆分述商標之功能如下：
（一）識別功能 (Identification Function)
商標可識別自己之商品，以與他人之商品相區別，亦即表示商品同一性之功能，此為商標之基本功能。商品若無商標以資識別，消費者將無從辨識商品之良窳，無法選擇自己喜好而欲購買之商品，則營業者將不重視其商品之優劣，因而商品品質之競爭將無由存在。故營業者在商品附上商標，猶如吾人在文件上簽名蓋章，以資識別，為商業競爭上重要不可或缺之利器。
（二）來源功能 (Source Function)
商標可表彰商品之來源，此亦為商標之基本功能。就商標之發展觀之，早期商標僅表彰商品之物質來源(physical source)，即僅能表彰由商標權人所營業商品，此稱之為「嚴格來源理論」(strict source theory)。基此理論，授權使用商標，因係被授權者使用其經授權之商標營業商品，而非直接由該商標權人自行營業，自不得為之。嗣因工商科技發達，營業方法隨之開拓，現代市場中商品品目繁多，交易過程複雜，消費者未必知悉商品營業者之姓名或名稱、所在，商標表彰商品來源之觀念逐漸從寬，改採「不具名來源準則」(anonymous source rule)，蓋購買人不知或不介意商品之經營者之姓名或名稱，而認為凡使用同一商標之商品，即係表彰出自同一來源，但毋庸知悉其精確來源，是無須知悉商標權人之姓名或名稱、所在等。基此，商標乃得授權他人使用。
（三）品質功能 (Quality Function)
商標可表彰其所附之商品具有程度一致之品質，此功能係於二十世紀三十年代始自前述來源理論衍生擴展而來，認為商標不僅表彰商品之產銷來源，並為表彰商品品質標準之來源（註二）。商標表彰商品品質之功能，非謂商標表彰其商品具有高水準之品質，而係附有同一商標之商品具有相同品質，不論其品質係屬優、劣或中等，亦不論其物質來源。消費大眾因商標而認知及信賴附有商標之商品品質，商品之營業者因而產生累積公眾信賴之效果，經由商標之品質功能而建立營業者之營業信譽及顧客吸引力之重要效益。
（四）廣告功能 (Advertising Function)
商標旨在使目睹或使用該商標商品者於腦中刻認其商品之特點及營業者之營業信譽印象，進而利用此印象產生再購用之意願，並將之轉告其他需要該商品之人，故其本身即為一種廣告。此係隨著市場之擴張，複雜銷售制度之演進，及大規模廣告之發展，新增加之商標廣告功能。因對已用過商品之人，會透過商標，對商品及營業信譽留下印象，對未用過商品之人，賴商標以灌輸印象，引發其購買商品之慾望，故商標具有廣告宣傳商品之作用。
蓋人非機器，選購商品非全憑理性為之，常受感情心緒之影響，商標為其商標權人與消費者直接接觸之媒介，可激發或加強消費者對商品之購買慾，為促銷商品及創造營業信譽之利器，故有謂商標為商標權人之無言推銷員(silent salesman)， 誘人標誌指引(attractive sign manual)。際此大量生產、大量銷售、大量傳播之工商業高度發展社會，商標之廣告功能愈形重要。
二、商標權為財產權
商標權為依商標法註冊而創設之一種無體財產權（註三），係具有排他性之專用權，屬支配權之一。其積極權能，為商標權人於法令許可之範圍內，得自由使用、收益、處分其商標權；其消極權能，為商標權人得禁止他人不當使用其商標，其商標權受侵害時，有侵害排除請求權及侵害防止請求權（註四）。商標權係商標權人營業上之重要資產，自屬憲法第十五條規定所保障之財產權。
三、小結
在太初社會一切自給自足，並無商品交易行為，自不須使用商標，迨社會進步，工商發達，交易頻繁，商標因應而生，成為商場競爭之重要武器，已蔚為推銷商品之捷徑，其運用愈形重要，乃經法律保護而成為商標權人之無體財產權。又商標策略攸關國家重大公益，其運用是否適當，常能決定企業經營之成敗，商標制度是否完善，更與一國經濟之榮枯有密切關係，現幾為世界各國所共認（註五）。故依憲法保障財產權及公共利益之意旨，自應予以保護。
貳、系爭法律以刑罰制裁作為保護商標之方法，並未牴觸憲法第二十三條規定之比較法及立法沿革上理由
商標最主要之功能在於識別商品來源，此識別功能的發揮，是維護現代自由競爭市場正常運作不可或缺之機制。惟少數不良之營業者不顧商業道德，抱持投機取巧、坐享其成之心態，在急功近利之驅策下，其商品或有關之物件使用或附加仿冒他人之商標，以偽亂真，藉提高其商品之銷售量，賺取快速醵積之厚利。其不僅剽竊商標權人在商標上所耗費之資金與心血，斲喪商標激勵商標權人投資以維持、改良其商品品質及促進其商標優良形象等必要措施之功能；且消費者因混淆誤認而購買仿冒商標商品，致不能購得所欲購買之商品，侵蝕其對被仿冒商標之信賴，更因購得劣質之仿冒商標商品而遭受損失；破壞市場公平競爭秩序，導致經濟成長遲滯，阻礙工商企業之正常發展。因此多數國家對於故意或詐欺之侵害商標行為，均施以刑罰制裁（註六）。
一、以刑罰制裁作為保護商標方法之比較法例
1、與貿易有關之智慧財產權協定
公元一九九四年四月十五日簽訂，於翌年一月一日生效之「與貿易有關之智慧財產權協定」（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，簡稱TRIPS），為現行國際上保護與貿易有關之智慧財產權最完整之多邊協定，其第六十一條規定：「會員至少應對具有商業規模而故意仿冒商標或侵害著作權之案件，訂定刑事程序及罰則。救濟措施應包括足可產生嚇阻作用之徒刑及（或）罰金，並應和同等程度之其他刑事案件之量刑一致。必要時，救濟措施亦應包括對侵權物品以及主要用於侵害行為之材料及器具予以扣押、沒收或銷毀。會員亦得對其他侵害智慧財產權之案件，特別是故意違法並具商業規模者，訂定刑事程序及罰則。」
2、美國、日本、英國、德國立法例
（1）美國立法例
美國公元一九八四年商標仿冒法（Trademark Counterfeiting Act of 1984），即美國法典第十八編§2320（a）（18 U.S.C.§2320（a））規定：「任何人故意或意圖交易商品或服務，且明知而使用仿冒標章於該商品或服務上或與其相關者，若係個人，處二百萬美元以下罰金或科或併科十年以下有期徒刑；若非屬個人，處五百萬美元以下罰金。累犯本條之罪者，個人處五百萬美元以下罰金或科或併科二十年以下有期徒刑；若非屬個人，處一千五百萬美元以下罰金。」（註七）又同條(e)(2)規定：「本條所稱交易，係指有對價為運輸、移轉或其他處置與他人，或意圖前述運輸、移轉或處置而所有或持有。」
（2）日本立法例
日本商標法第七十八條規定：「侵害商標權或專用權者，處五年以下有期徒刑或科五百萬日圓以下之罰金。」
（3）英國立法例
英國公元一九九四年商標法第九十二條規定：
「(1)意圖為自己或他人不法之所有或意圖損害他人利益且未得專用權人之同意而為下列行為者應構成犯罪：
(a)使用相同或幾近於誤認程度之註冊商標圖樣之標識於商品或其包裝上，或
(b)出售、出租於商品或其包裝上使用此種標識之貨物或提供為出售、出租，或為出售、出租而陳列，或為之經銷者，或
(c)意圖為自己或第三人進行前述(b)款之犯罪，而其於商業上持有、保管或控制此種商品。
(2)意圖為自己或他人不法之所有或意圖損害他人利益且未得專用權人之同意而為下列行為者應構成犯罪：
(a)使用相同或幾近於誤認程度之註冊商標圖樣之標識於材料上而意圖使用：
(i)作為標示或包裝商品之用，
(ii)作為商品有關之商業文書，或
(iii)為促銷商品，或
(b)在商業行為中使用標有此種標識之材料用以標示或包裝商品或使用作與商品有關之商業文書或為促銷商品之用，或
(c)意圖為自己或第三人進行前述(b)款之犯罪，而由其於商業行為上持有、保管、控制標有此種標識之材料。
(3)意圖為自己或他人不法之所有或意圖損害他人利益且未得專用權人之同意而為下列行為者應構成犯罪：
(a)製造特別設計或採用之物件以製造相同或幾近於誤認程度之註冊商標圖樣之複製品，或
(b)於商業交易中持有保管或控制此種物件，而知情或可得而知該物件係被用作或將用以製造商品，或為標示或包裝商品之材料，或作為與商品有關之商業文書，或作為促銷商品之用。
(4)一人之行為不構成屬於本條之犯罪，除非：
(a)該商品係屬商標註冊時指定使用之有關之商品，或
(b)該商標於英國有相當之商譽，而使用該標識之結果會導致或可能導致不正之利益或造成或將造成對商標之區辨性或商譽產生不利之結果。
(5)當一人被控訴觸犯違反本條之罪時，得以證明其依合理之事由相信其以其使用或將使用標識之方式不會構成註冊商標之侵害作為答辯之理由。
(6)一人如依本條之規定被定罪應被：
(a)以簡易判決判處六個月以下之有期徒刑或得科或併科法定最高額之罰金。
(b)定罪於所被起訴十年以下之有期徒刑或科或併科罰金。」　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
（4）德國立法例
德國商標及其他標示之保護法（商標法）第一四三條規定：
「(1)於交易過程中，違法為下列行為者，處三年以下有期徒刑或罰金：
1. 使用標示而違反第十四條第二項第一款或第二款者；
2. 意圖獲取不正利益或損害商標之特殊性質或聲譽而違法使用標示，違反第十四條第二項者；
3. 黏貼標示違反第十四條第四項第一款或就組合物或包裝或標識方式為不法要約、進入市場、貯存、進口或出口，違反第十四條第四項第二款或第三款者，而於第三人依下列規定禁止使用標示之情形：
(a)第十四條第二項第一款或第二款；或
(b)第十四條第二項第三款，且其行為之意圖係獲取不正利益或損害具聲譽之商標之特殊性質或聲譽者；
4. 使用設計或標示違反第十五條第二項者；或
5. 使用標示其意圖係獲致不正利益或損害具聲譽之商業設計之特殊性質或聲譽者，違反第十五條第三項者。
(2)行為人之行為係以商業為目的者，處五年以下有期徒刑或罰金。
(3)其企圖有可罰性。
(4)第一項之罪須告訴乃論。但檢察官得基於公益依職權而介入。
(5)與犯罪有關之物得沒收之。刑法典(STGB)第七十四條ａ應適用之。依刑事程序法關於對被害當事人補償之規定（刑事程序法第四百○六條至第四百○六條ｃ）而准為第十八條銷毀之請求者，關於沒收之規定不適用之。
(6)刑罰經判定者，如經被害當事人之請求並陳明其法律上利益者，法院應命將處罰公告。公告之方式，於判決中記載之。」　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
二、有關系爭法律之立法沿革
我國十七年三月十日制定公布之刑法第二百六十八條規定：「意圖欺騙他人而偽造已註冊或未註冊之商標、商號者，處二年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」嗣於二十四年一月一日修正公布之同法第二百五十三條規定：「意圖欺騙他人而偽造或仿造已登記之商標、商號者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三千元以下罰金。」迄未修改。惟六十一年七月四日修正公布之商標法第六十二條增訂：「有左列情事之一者，為侵害他人之商標專用權，依刑法第二百五十三條之規定處罰之：一、於同一商品或同類商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。二、於有關同一商品或同類商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者」，增加侵害商標權之特別刑罰規定。又因前述刑罰偏低，少數不良之營業者仿冒他人商標銷售商品，在我國國際商譽上形成嚴重污染，腐蝕我國多年殷實辛勤耕耘之經濟成果，成為我國與外國國際貿易談判之重要項目，影響國際視聽，損害國家形象，前開法律規定，難收嚇阻之效，乃於七十二年一月二十六日修正公布之商標法第六十二條規定：「有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金：一、於同一商品或同類商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。二、於有關同一商品或同類商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。」（註八）本條之修正，主要為履行公元一九七八年中美貿易事務協定中，我國同意對仿冒商標者加重科處刑罰之承諾（註九）。嗣行政院於八十一年六月二十五日函請立法院審議之商標法修正草案第六十二條，為加強保護商標權，並配合物價指數之變動，參照著作權法規定，提高罰金額度，並將貨幣單位修正為新台幣，乃提高罰金為新台幣三十萬元，其餘刑度維持不變；復為配合修正條文第二十一條第二項規定，將「同類商品」修正為「類似商品」。惟經立法院經濟、司法兩委員會聯席審查會，以商標法為經濟法規，應以意圖營利為處罰要件，並將刑度及罰金減為三年及二十萬元，是八十二年十二月二十二日修正公布之商標法第六十二條規定：「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。」（註十）
三、小結
系爭法律以刑法制裁作為保護商標之方法，自比較法例及有關系爭法律立法沿革上觀察，其罪刑皆屬相當，尚未逾越必要之範圍，與憲法第二十三條規定自無牴觸。
參、系爭法律以附加相同或近似於他人註冊商標圖樣或服務標章，為犯罪構成要件之一，並未違反法律明確性原則
一、相同商標
相同商標，謂二商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，相同而言（註十一）。至於商標形象大小、文字正草、字體大小等各體及其排列方法，表示方法例如水印、烙印、浮印等，是否相同均無礙其為相同之商標。
二、近似商標
商標近似，是判斷有無混淆誤認之虞時之重要參酌因素。商標近似之判斷，隨社會交易型態、觀念之變遷而更易，且個案之具體事實千差萬別，故無亙古不變之原則。茲僅概略說明判斷近似商標最重要之三原則，以供參考（註十二）。
1、一般購買人施以通常注意之原則
商標近似之判斷，應以合理謹慎之商品購買人(reasonably prudent purchasers)，即具有通常知識經驗之一般購買人，施以通常所用之注意為準。因漠視或忽略商品商標之購買人，其對商標所施之注意力較諸一般購買人通常所用者為低，辨識商標異同之能力甚為薄弱，商標稍有近似即易混淆誤認，乃係自己之疏失致受損害，自不受法律保護；又特別之專家、具特別嗜好之鑑賞家、或非常謹慎或知識經驗異常豐富之購買人，因具有特殊專長、興趣、個性或經歷，注意力較高，對商標異同之辨識力特強，不易因商標之近似而生混淆誤認，一般購買人難望其項背；以上兩類極端之人均屬社會中之少數，自不宜以彼等之知識經驗及注意為判斷之標準。蓋商標法之目的非為保護少數之特別專家或粗心大意之購買人，而以絕大多數之一般購買人為其保護對象。又所謂通常所用之注意，係別於特別所用之注意而言，因吾人對於任何事物，如加以特別之注意時，必然會減少混淆誤認之機會，惟此非交易常情。
由於人之知識經驗各不相同，而購買人之範圍因商品之種類而有不同，其購買商品時對於商標之注意程度，亦因商品種類而有別，故判斷商標近似，應以該種商品之通常供應對象，於購買時通常所施之注意為準，因而商標近似之判斷，即有寬嚴之殊。茲依商品通常購買人之不同，分三類述之：
（1） 普通購買人 (Ordinary Buyers)
　　商品通常銷售之對象為普通購買人者，自以具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通之注意為準。普通購買人於購買時，通常欠缺細心分析商標之注意力，僅以平常所聞所見商標之不明確印象，作為選擇之基礎。故判斷商標是否近似，應依普通購買人於購買不同性質之商品，分別施以普通之注意為準。
（2）專業購買人（Professional Buyers）
　　商品銷售之對象，僅為商務購買人如批發商、零售商、營造商等，或專家如醫師、藥劑師、建築師、工程師等，因彼等具有豐富之知識經驗及專業技術，對商品深入瞭解，商標之區別縱較不明顯，亦不致發生混淆誤認情形，其商標構成近似所需之近似程度應較為高。
（3）普通購買人及專業購買人
　　商品通常既銷售與批發商、零售商等商務購買人或專家，亦直接或輾轉銷售與普通購買人者，例如一般日常用品、藥品等，為兼顧彼等利益，應以最低層級之通常商品購買人之注意為準，即應以具有普通知識經驗之商品購買人，施以普通所用之注意為準（註十三）。
2、整體觀察與主要部分觀察
整體觀察又稱通體觀察，係就二商標之全部為整體觀察，有引起混淆誤認之虞者為近似。主要部分觀察又稱要部觀察，係就二商標之主要部分，亦即最惹人注意，有重要價值，且具識別商品的功能之部分，予以觀察比較，凡有足以引起混淆誤認之虞者，即為近似。實者，一般購買人購買商品時，並未仔細觀察商標之各組成部分，亦未分辨主要部分與附屬部分，僅觀看其整體，獲有大體的不明確印象，且二商標就整體觀察，有發生混淆誤認之虞者，即為近似，縱其主要部分非近似，而附屬部分近似，通體觀察足發生混淆誤認之虞者，亦然。故無先行強分主要部分之必要，且區別商標之主要部分與附屬部分亦不無困難，有時甚無從予以區分。又對商標主要部分之印象亦會影響該商標之整體印象，是宜以整體觀察為原則。
3、隔離觀察原則
隔離觀察，係將二商標在時間上異時，在空間上異地，分別觀察之。而對比觀察，則係將二商標並置一處，同時相互對照比較觀察。二商標細加對照比較，其相異之處自較隔離觀察容易察覺。惟一般購買人係憑對商標模糊之大體印象，在不同的時間或地點，為重複選購之行為，而非將商標以併列比對的方式選購商品，故細微部分之差異，在一般購買人之印象中難以發揮區辨的功能。判斷商標是否近似時，應以異時異地隔離觀察為準，且須設想一般實際購買行為之態樣。
三、小結
使用他人註冊之相同商標，當然發生混淆誤認情形，其判斷並無困難。至近似商標雖屬不確定法律概念，惟商標是否近似，係以具有通常知識經驗之一般購買人，於購買時施以通常之注意，有無混淆誤認之虞為斷，已如前述。自為系爭法律之一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以認定及判斷，其範圍應屬可得確定，是未違反罪刑法定原則中之構成要件明確性原則，符合法治國家原則對法律明確性之要求。

註一：依八十二年修正商標法，商標為表彰自己之商品，以與他人之商品相區別之識別標章（同法第二條、第五條）；服務標章係表彰自己所提供之服務，以與他人所提供之服務相區別之識別標章（同法第七十二條第一項、第七十七條、第五條）。因商標與服務標章之構成及法律效果雷同，故除予特別標明者外，本協同意見書所稱商標乃兼括服務標章，所稱商品亦兼含服務而言。又九十二年五月二十八日修正公布之商標法第二條規定：「凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應依本法申請註冊。」其所稱之商標，已包括修正前商標法所規定之商標及服務標章。
註二：參見1 J. THOMAS MCCARTHY, MCCARTHY ON TRADEMARKS AND UNFAIR COMPETITION 3-19（1999）.
註三：參見八十二年修正商標法第二十一條、第二十四條，九十二年修正商標法第二十七條、第二十九條。
註四：參見八十二年修正商標法第六十一條、九十二年修正商標法第六十一條。
註五：參見MCCARTHY，前揭註二引書，頁2-9 ～ 2-11。
註六：參見陳文吟著，商標法論，94年，頁149。
註七：本項規定於公元一九九四年之暴力犯罪防治及執行法（Violent Crime Control and Law Enforcement Act）時，併同修正提高刑度。Pub. L. 103-322, 108 Stat. 1796 (1994).
註八：參見立法院公報第72卷第4期第1593號，72年1月12日，頁17、32、33、35-37。
註九：參見馮震宇撰，中美防止仿冒商標談判及其影響，76年，頁29-31、37、38；張瑜鳳著，仿冒行為之案例研究，84年，頁133。
註十：參見法律案專輯，第一百六十八輯《商標法案》，立法院秘書處編印， 83年，頁1、54、193-204、283、284。
註十一：本案聲請人行為時有效施行之八十六年五月七日修正公布之商標法第五條第一項規定：「商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。」
註十二：參見徐璧湖著，仿冒商標問題之研究，74年，頁116-124。
註十三：參見3 J. THOMAS MCCARTHY, MCCARTHY ON TRADEMARKS AND Unfair Competition 23-195（1999）.