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案號
110年度憲三字第23號

公開書狀日期
2021-12-28

受理日期
2021-12-23

聲請人
臺灣高等法院刑事第二庭

案由
- 為審理臺灣高等法院108年度原上訴字第95號毒品危害防制條例案件，認應適用之中華民國104年2月4日修正公布之毒品危害防制條例第4條第1項規定，違反憲法第15條、罪刑相當原則、公民與政治權利國際公約第6條，並認司法院釋字第476號解釋有重新檢討而變更解釋之必要，聲請解釋案。

案件公告

書狀
聲請人聲請書、補充聲請書
- 臺灣高等法院刑事第二庭110.08.10釋憲聲請書_OCR

言詞辯論

言詞辯論影音

說明會

說明會影音

宣示判決影音

{"news":[],"pub_news":"","oral_debate_video":"","briefing_session_video":"","declare_judgment_video":"","atts":[{"doc_att_id":438379,"doc_id":310010,"doc_att_group":"openAtt1","doc_att_type":3,"doc_att_title":"臺灣高等法院刑事第二庭110.08.10釋憲聲請書_OCR","doc_att_content":"/uploads/docAtt/ac0a954b-0260-4e1c-8982-ee690b48d01f.pdf","doc_att_content_real":"臺灣高等法院刑事第二庭110.08.10釋憲聲請書_OCR.pdf","doc_att_sort":0,"doc_att_size":null,"doc_att_note":null,"doc_att_txt":"釋憲聲請書壹聲請解釋憲法之目的本院審理108年度原上訴字第95號黃志照違反毒品危害防制條例案件認為應適用之毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪法定刑僅有死刑與無期徒刑二者嚴酷的刑罰並不論行為人犯罪情節之輕重均處以死刑無期徒刑之重度自由刑相繩法院難以具體考量行為人違法行為之危害程度對違法情節輕微之個案例如販賣數量極少1次施用完畢的同儕間轉賣或只是代為交貨或收取費用者縱適用刑法第59條規定酌減其刑最低刑度仍達15年有期徒刑無從具體考量行為人所應負責任之輕微為易科罰金或緩刑之宣告尚嫌情輕法重致罪責與處罰不相當可能構成顯然過苛之處罰而無從兼顧實質正義參照釋字第790號解釋理由書此外販賣毒品並未侵害他人生命法益連侵害身體法益的實害結果都尚未發生只能謂係危險犯性質惟其最重法定刑竟為死刑除死刑以外也僅有同樣嚴酷終身剝奪人身自由的無期徒刑可以選擇認為已遠反憲法第15條生存權保障之意旨及公民與政治權利國際公約以下稱公政公約第6條關於生命權的保障不符合第6條第2項犯情節嚴重之罪最嚴重之犯罪始得處以死刑的規定並未侵害生命法益的犯罪立法者又不論販賣第一級毒品的數量情節違法情節程度一律要求司法者處以死刑或無期徒刑刑罰顯已違反罪刑相當性原則釋字第669號777號790號解釋公民與政治權利國際公約以下稱公政公約第6條所宣示的恣意剝奪禁止原則及憲法第7條的平等原則至於民國88年間作成的釋字第476號解釋一來作成於兩公約生效前與公政公約保障生命權的規定有所扞格再者也與上述大法官解釋所宣示的不容許法律違反罪刑相當及比例原則的意旨有所牴觸就算大法官堅持不符補充解釋的要件但已有重新檢討而不得不變更解釋的必要貳疑義之性質與經過及涉及之憲法條文一疑義之經過第一審的犯罪事實就是被告黃志照分別與曾文鑫黃雅玲共同基於販賣第一級毒品海洛因第二級毒品曱基安非他命之犯意聯絡分別於如附表編號12所示時地與如附表編號12所示之人分別交易地第一二級毒品曾文鑫黃雅玲分別所涉犯行部分業經前案判處有罪在案附表毒品種編時間地點類數量及交易方式對象號價金陳永泉於左揭日以門號0000000000號手機與曾107年1月29日曾文鑫位13時54分至14在新竹縣文鑫使用門號時48分許間之某0000000000號手機聯繫海洛因不陳永1購買毒品曾文鑫在左揭時許起訴書原記詳重量泉1000元載13時16分許之住處交付左揭毒品給黃後某時經檢察官住志照由黃志照下樓交付左揭毒品給陳永泉並收當庭更正處取左揭價金黃雅玲於107年2月3曰23時許在左揭住處將甲基安非107年2月4日5左揭毒品交付黃志照黃黃雅玲同廖耿他命1公2至6時許間之某上址住志照復於左揭時地將左B軍克2500揭毒品販賣廖耿暉廖耿時許處元暉當場施用後尚未交付價金即遭警方查獲經聲請人受命法官進行準備程序後所得發見與量刑相關的事實補充如下實則曾文鑫黃雅玲為男女朋友被告黃志照是黃雅玲的堂弟黃志照因投靠堂姊同住曾文鑫黃雅玲平日販賣第一二級毒品曾文鑫黃雅玲分別與如附表所示買家談妥交易價格數量後囑託黃志照下樓交付毒品給買家及收款黃志照分文未取只是單純代為交貨及收取價金依實務標準均認為黃志照所為已構成共同販賣毒品既遂黃志照與曾文鑫共同販賣第一級毒品罪部分黃志照經第一審分別適用毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕及刑法第59條酌減其刑判處有期徒刑7年7月但主要的獲利者曾文鑫因為尚有供出毒品來源另適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑僅判處有期徒刑3年10月同樣的販賣第二級毒品部分黃志照與黃雅玲因為都符合上述兩種減刑規定均被判處有期徒刑1年9月被告黃志照所犯兩罪經第一審定其應執行刑為有期徒刑7年8月7年7月1年9月7年8月看似兩罪僅加1個月實貝ij此顯然是參照共犯曾文鑫黃雅玲的罪刑而來因為曾文鑫所涉販賣毒品案共有11罪第一級毒品5罪第二級毒品6罪定其應執行刑為7年10月黃雅玲則犯3個販賣毒品罪第一級毒品2罪第二級毒品1罪定其應執行刑為7年9月黃志照只犯2罪第一審也4知道定應執行刑若高於曾文鑫黃雅玲顯有不公所以才會在7年7月上只酌加1個月成為7年8月但是結果也只比曾文鑫黃雅玲分別少2個月與1個月被告黃志照係受曾文鑫黃雅玲指使只是單純為其等交付毒品營利及獲利者為曾文鑫黃雅玲黃志照參與的犯罪情節輕微卻分別較之僅少2個月與1個月被告黃志照因而提起本院上訴請求再為輕判但是聲請人即使用盡現有所有減刑規定販賣第一級毒品部分仍要判處有期徒刑7年6月第二級毒品1年9月定執行刑最少最少還是7年6月也只比第一審的7年7月少1個月一個遠少於曾文鑫黃雅玲的罪數以及顯然輕於其等的犯罪情節卻獲判與其堂姊及男友幾近相同的刑罰其事理難平明顯何以如此只要檢視毒品危害防制條例即知就是因為販賣第一級毒品法定刑不分犯罪情節輕重只有兩種最嚴苛之刑死刑與無期徒刑而立法者再依序就販賣第二三四級毒品分別制定較上一級毒品為輕的法定刑然而構成要件只有販賣卻全無區別犯罪情節給予法官不同類型化精細的不同或裁量範圍較大的法定刑聲請人確信就是因為立法者對於販賣毒品罪不分參與犯罪情節的輕重一律科以幾無裁量權的嚴苛重刑而現行得以減輕其刑的法律規定根本也沒有就情節輕微者另設減刑規定導致吸毒同儕間的少量轉賣第一級毒品的行為竟與大盤毒梟面臨同樣的僅有死刑與無期徒刑刑罰如原因案件受指使單純交付毒品的被告其判處刑罰竟等於甚或輕於獲利者的主嫌就算援用刑法第59條減輕其刑也是最輕要15年有期徒刑此種犯罪情節輕微者立法者未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定而對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制已經與歷來大法官所宣示的憲法罪刑相當原則不符參見釋字第669號777號790號解釋意旨特別是釋字第790號解釋也是針對毒品條例第12條的解釋既然意圖供製造毒品之用而栽種大麻情節輕微者如一律處5年或經動用刑法第59條減刑後的2年6月以上有期徒刑會違反罪刑相當原則那麼販賣毒品情節輕微者卻必須判處死刑無期徒刑或經動用刑法第59條減刑後的15年焉有不違反罪刑相當原則之理二疑義之性質及涉及之憲法條文憲法第15條保障人民生存權一般以為生命權即為生存權的核心98年12月10日生效的兩公約施行法賦與兩公約具有國内法之效力而公政公約第6條第1項規定人人皆有天賦之生存權亦有譯為生命權此一權利應受法律保障任何人之生命不得無理剝奪第2項規定凡未廢除死刑之國家非犯情節最重大之罪且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律不得科處死刑死刑非依管轄法院終局判決不得執行另第7條規定任何人不得施以酷刑或予以殘忍不人道或侮辱之處遇或懲罰非經本人自願同意尤不得對任何人作醫學或科學試驗1966年12月16曰聯合國大會決議通過1976年生效的公民與政治權利國際公約ICCPR經濟社會文化權利國際公約ICESCR即所謂兩公約與聯合國更早於1968年12月10日發表的世界人權宣言三者合稱為國際人權法典InternationalBillofRights兩公約至今已有超過160個締約國簽署多年來早已具有強行國際法或國際習慣法的地位兩公約施行法第2條更明定兩公約所揭示保障人權之規定具有國内法律之效力第8條也要求各機關檢討其主管法令各級政府機關應依兩公約規定之内容檢討所主管之法令及行政措施有不符兩公約規定者應於本法施行後2年内完成法令之制訂定修正或廢止及行政措施之改進第4條更要求各機關行使職權不得違反兩公約人權保障的規定各級政府機關行使其職權應符合兩公約有關人權保障之規定避免侵害人權保護人民不受他人侵害並應積極促進各項人權之實現足認兩公約在我國取得法律位7階的效力而且具有人權基本法的憲法位階至少是特別法優於普通法後法優於前法之效力實則兩公約於我國未有實定法律效力前大法官就不乏直接據為憲法解釋之基礎早在民國83年釋字第392號解釋理由書第三段第十八段即參酌聯合國公民及政治權利國際盟約第9條第3項之規定認為憲法第8條的該管法院限於狹義的審判法院不包括檢察官10年後的93年釋字第582號解釋理由書第二段大法官更直接引用聯合國公民及政治權利國際公約第14條第3項第5款認為凡受刑事控訴者均享有詰問對其不利之證人的最低限度保障足見刑事被告享有詰問證人之權利乃具普世價值之基本人權指出這在我國憲法不但為第16條訴訟基本權所保障且屬憲法第八條人身自由正當法律程序所保障之一種權利至於各別大法官之意見書引用兩公約者更不勝可數兩公約施行法生效前有劉鐵錚大法官於釋字558號解釋不同意見書楊仁壽大法官於釋字571號解釋不同意見書許宗力林子儀許玉秀大法官於釋字第636號解釋部分協同意見書李震山大法官於釋字第665號解釋部分不同意見書兩公約施行法生效後則有許宗力大法官於釋字670號解釋部分不同意見書李震山許玉秀陳春生大法官於釋字8662號解釋部分不同意見書李震山大法官於釋字第689號解釋部分不同意見書李震山林子儀大法官於釋字第690號解釋部分不同意見書釋字第694號解釋更有葉百修大法官出具協同意見書羅昌發大法官出具部分協同部分不同意見書湯德宗大法官出具部分協同部分不同意見書均引.用兩公約補充我國基本權的解釋羅昌發大法官其後又陸續於釋字第696號解釋提出協同意見書釋字第697號解釋提出不同意見書引用兩公約值得一提者李震山林子儀大法官於釋字690號解釋部分不同意見書直接引用公民政治與權利公約第9條第34項說明由法官事前事中或事後迅速介入審查人身自由剝奪之合法性對照我國憲法第8條第2項第3項及第4項規定人民得請求該管法院提審法院不得拒絕或遲延之意旨相符批評多數意見容許人身自由剝奪僅以嗣後行政救濟權充法官保留的作法更是等而下實屬不能忽視的鏗鏘之語而大法官羅昌發則一再強調我國已透過兩公約施行法施行兩公約雖該施行法在我國國内屬於法律位階然在我國法律體系内納入並執行國際人權公約亦可證明我國對於該公約所承認之人權普世價值有明確且直接之肯定其内容自得做為解釋我國憲法基本權利内涵之重要考量依據參見釋字694號解釋696號解釋697號解釋之意見書就第15條的生存權而言大法官葉百修於釋字第694號解釋協同意見書為了說明生存權之憲法意義是從生死一線到人性尊嚴也強調我國已制定兩公約施行法認為我國憲法第15條雖然僅規定生存權之保障然從憲法其他人民權利保障及基本國策相關規定同時參照外國憲法實務見解兩公約相關規定於本院解釋憲法生存權保障之意涵時均足以資參照並逕引用經濟社會文化權利國際公約第11條第1項第12條第1項規定具體例示生存最低限度保障之生理與心理要求大法官羅昌發更於釋字第697號解釋不同意見書直接引用公民與政治權利國際公約第7條前段禁止酷刑之規定指出所謂殘酷處罰並未有所界定然其文義顯然不限於禁止就生命刑與自由刑所施以之殘酷處罰而認為系爭貨物稅條例第32條第1款按補徵稅額處五倍至十五倍罰鍰之規定處罰過苛而違憲即使承認死刑法制之前提下公民與政治權利國際公約第6條第2項亦限於犯情節最重大之罪TheMostSeriousCrimes者為限販賣第一級毒品罪的法定刑僅有死刑或無期徒刑兩者惟此非侵犯生命權法益之犯罪已不符犯情節最重大之罪之要件不論處以死刑或無期徒刑更是不折不扣的酷刑已違反憲法第15條之生存權及公民與政治權利國際公約第6條第7條就本案的適用結果言更突顯尚違反憲法第7條之平等原則第23條之比例原則因為販賣第一級毒品罪的法定刑僅有死刑或無期徒刑兩者以本案被告僅僅是代替堂姊及其男友交付微量的價值1千元的第一級毒品給欲供己施用的買家及收費轉交最輕就必須處以無期徒刑明顯過重更遑論死刑又即令適用釋字第263號解釋所創設的情輕法重標準適用刑法第59條減刑之規定被告至少亦應處以有期徒刑15年仍嫌過重好在被告於偵查審理中有自白另依毒品危害防制條例第17條第2項減刑也仍然至少要判處有期徒刑7年6月依據釋字第669號第790號解釋意旨除已違反罪刑相當性原則外本條未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制有違憲法第23條4比例原則爰請宣告法定刑僅有死刑無期徒刑之販賣第一級毒品罪違反憲法第15條及公政公約第6條第7條且不區分販賣情節之輕重僅有上述死刑無期徒刑重刑有違罪刑相當性原則平等原則及比例原則並懇請一併附帶重新檢視釋字第467號解釋是否已有補充或更正之必要参聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解一販賣第一級毒品處以死刑侵害憲法第15條保障之生存權公政公約第6條規定如下第1項人人皆有天賦之生存權此種權利應受法律保障任何人之生命不得無理剝奪第2項凡未廢除死刑之國家非犯情節重大之罪且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律不得科處死刑死刑非依管轄法院終局判決不得執行第3項生命之剝奪構成殘害人群罪時本公約締約國公認本條不得認為授權任何締約國以任何方式減免其依防止及懲治殘害人群罪公約規定所負之任何義務第4項受死刑宣告者有請求特赦或減刑之權一切判處死刑之案件均得邀大赦特赦或減刑第5項未滿十八歲之人犯罪不得判處死刑懷胎婦女被判死刑不得執行其刑第6項本公約締約國不得援引本條而延緩或阻止死刑之廢除公政公約第7條則規定任何人不得施以酷刑或予以殘忍12不人道或侮辱之處遇或懲罰非經本人自願同意尤不得對任何人作醫學或科學試驗雖然99年5月8曰司法院第1358次不受理案件其中會台字第8409號第9471號曾援引公政公約第6條第2項規定維持自釋字第194號263號及476號解釋以來認同死刑法律合憲之立場謂按公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第二條規定兩公約所揭示保障人權之規定具有國内法律之效力公民與政治權利國際公約第6條第6項雖規定該公約締約國不得援引該條而延緩或阻止死刑之廢除惟依同條第2項前段規定之意旨凡未廢除死刑之國家如犯情節重大之罪且依照犯罪時有效並與該公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律尚非不得科處死刑等語惟該案係當時44位死刑受刑人的聲請案件而其等經判決確定所適用之法律均係侵害生命權如殺人強盜殺人強制性交殺人擄人勒贖殺被害人等罪並無因為販賣或運輸第一級毒品犯罪確定之死刑受刑人因而該不受理決議不能援引至本件聲請案例合先敘明更遑論大法官先係以公政公約第6條第6項公約締約國不得援引本條而延緩或阻止死刑之廢除卻又緊接著引用第2項作為維持死刑之依據殊不知第2項係過去式絕非未來式亦即在13無奈的情形下先有限度的容許尚有死刑法律的國家參與締約但未來應朝廢除刑的方向前進始符本條保障生命權之意旨即使依據公政公約第6條第2項容許仍得科處死刑之法律也絕不應包括未侵害生命權的販賣毒品犯行首先公政公約第6條第2項的英文原文為TheMostSeriousCrimes直譯應為最嚴重罪行惟我國官方文件卻翻譯為情節重大之犯罪顯不符合該公約文義而有放寬至雖非最嚴重之犯罪但其情節重大之犯罪之嫌丨兩公約施行法第3條規定適用兩公約規定應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋正如適用我國憲法不能不參照大法官解釋否則難以從言簡意賅的條文文字理解並延申所欲保障人權的基本價值是一樣的道理依據聯合國人權事務委員會第6號一般性意見generalcomments認為雖然按照公民與政治權利國際公約第6條第2項至第6項的規定來看締約國並沒有義務徹底廢除死刑但他們有義務限制死刑的執行特別是對最嚴重罪行以外的案例廢除這種刑罰因此締約國必須考慮參照這項規定審查該國的刑法同時無論如何它們有義務把死刑的適用範圍偈限於最嚴重罪行本1參見黃明展論公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法之施行對判決與執行死刑之影響司法周刊1492期99年5月20曰14條款也一般性地提到廢除死刑採取強烈語氣建議各國廢除死刑人權事務委員會進一步認為最嚴重罪行這個詞的意義必須嚴格限定他意味著死刑應當是十分特殊的措施非常例外之刑罰人權事務委員會亦認為將下列犯罪處以死刑是不符合公民與政治權利國際公約第6條第2項規定的這些犯罪包括政治犯沒有遭致死亡之犯罪一般公務員與軍人共同預謀犯罪貪污罪經濟犯罪暴力搶奪犯罪叛亂罪間諜罪及拒絕公布過去政治活動等行為以下有一些犯罪恐怕不能被認為屬於最嚴重罪行而判處死刑諸如叛國罪侵害智慧財產權罪強盜罪運送有毒物品罪加工自殺罪即教唆自殺毒品相關犯罪包括運毒財產侵害犯罪妨礙兵役罪背信罪同性戀公務侵佔罪加重竊盜罪未造成死亡的擄人勒贖罪經濟犯罪通姦罪貪污罪或是任何沒有造成死亡的犯罪有關毒品犯罪部分人權事務委員會認為將死刑擴張至所有與販毒有關之行為包括買賣與吸食毒品乃是過度之考量人權事務委員會亦認為定義不明確之犯罪例如違反和平人道或人權罪或以對公眾敵視為犯意之戰爭犯罪等都不應處以死刑人權事務委員會在Thompsonv.St.VincentandtheGrenadines案件中也確認唯一死刑規定使得當事國判處死刑的考量標準只限15於犯罪的種類而沒有就個案情況不同而給予不同的考量如此將侵犯生命權232018年最新的第36號一般性意見第35點更是強調情節最重大之罪最嚴重罪行一詞必須作嚴格解讀僅限於涉及故意殺人的極嚴重罪行在第6條的架構内未直接和故意導致死亡的罪行如謀殺未遂腐及其他經濟和政治罪行武裝搶劫海盜行為綁架以及毒品和性犯罪儘管具有嚴重性質但絕不能作為判處死刑的理由同樣地有限度地參與或共犯即便情節最重大之罪例如為謀殺提供實際工具也不能作為判處死刑的理由締約國有義務審查其刑事法律以確保不對未構成情節最重大之罪的罪名判處死刑締約國還應撤銷對未構成情節最重大之罪的死刑判決並採取必要的法律程序對此類罪行已被定罪的人重新判決另外依據聯合國經濟及社會理事會在1984年決議的死刑保障條款DeathPenaltySafeguards第1條就規定最嚴重之犯罪TheMostSeriousCrimes之定義範圍不能超出蓄意且造成致命或極端嚴重後果之犯罪標準3此決議並得到聯合國大會的認同42參見廖福特保障生命權與邁向廢除死刑-公民與政治權利國際公約第六條之内涵第17-18頁3Incountrieswhichhavenotabolishedthedeathpenaltycapitalpunishmentmaybeimposedonlyforthemostseriouscrimesitbeingunderstoodthattheirscopeshouldnotgobeyondintentionalcrimeswithlethalorotherextremelygraveconsequences..參見糜福特同上註17頁黃明展註1文中文翻譯同後作者因為兩公約施行法第8條要求各級政府機關應依兩公約規定之内容檢討所主管之法令及行政措施有不符兩公約規定者應於本法施行後二年内完成法令之制訂定修正或廢止及行政措施之改進換言之最後期限是100年12月10日法務部於98年9月公布各機關檢討結果法務部就其所主管之法令認為與公民與政治權利國際公約第6條第2項規定相衝突之條文共計有4個條文系爭販賣第一級毒品罪即名列榜上其他尚有刑法第261條毒品危害防制條例第6條第1項第15條第1項均係與毒品有關之犯罪45法務部檢察司認為牴觸公政公約第6條第2項的理由為上開規定並未造成生命法益之剝奪或侵害應非屬犯罪情節重大之犯罪甚且因應方式記載為本部將於100年11月30日前完成檢討修正刪除各該條文死刑之刑罰6但10年過去無庸置疑的這些與兩公約牴觸的現行法律仍未修正或廢止值得注意的是兩公約的主管機關法務部亦以有無造成生命法益之剝奪或侵害來界定是否4參見廖福特同上註17頁5刑法第261條公務員利用權力強迫他人犯前條之罪者處死刑或無期徒刑毒品危害防制條例第4條第1項製造運輸販賣第一級毒品者處死刑或無期徒刑處無期徒刑者得併科新臺幣一千萬元以下罰金毒品危害防制條例第6條第1項以強暴脅迫欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者處死刑無期徒刑或十年以上有期徒刑處無期徒刑或十年以上有期徒刑者得併科新臺幣一千萬元以下罰金毒品危害防制條例第15條第1項公務員假借職務上之權力機會或方法犯第四條第二項或第六條第一項之罪者處死刑或無期徒刑處無期徒刑者得併科新臺幣一千萬元以下罰金6參見法務部人權大步走網頁各機主管法令及行政措施是否符合兩公約規定檢討清冊17屬於公政公約第6條第2項的犯情節重大之犯罪概念較接近前述聯合國經濟及社會理事會所定義的蓄意且造成致命或極端嚴重後果之犯罪標準死刑屬公政公約第7條所禁止的酷刑種類更無疑問特別是我國執行死刑至今仍由法警以開槍射擊心臟之手段為之人權事務委員會認為死刑之執行應以對身體及精神最小傷害之方式為之在Coxv.Canada案中人權事務委員會不認為以注射致死之方式會構成殘忍不人道或侮辱之處遇或懲罰Ngv.Canada案中認為以瓦斯毒氣致死違反以對身體及精神最小傷害之方式原則因為此方式會延長受苦時間而無法馬上致死因而構成殘忍不人道之處遇當然公開執行死刑也是7106年1月20日的國際專家審查結論性意見第57點先是恭賀臺灣政府全面禁止各種形式之體罰適用範圍遍佈社會各部門包括警軍學校家庭司法或紀律處罰等全面遵守國際法律和司法體系要求之完全禁止體罰的規定但是在第58點接著表示深感遺憾的是在廢除體罰最極致形式的死刑上卻無任何進展儘管國際法越來越體認到死刑違反人類尊嚴但近年來執行死刑的數量仍和過去無7廖福特不受酷刑作為基本權一以國際標準建構我國憲法規範及内涵第七屆憲法解釋之理論與實務學術研討會2009年12月論文14頁第36號一般性意見書第40點也重申死刑執行方法違反酷刑禁止包括公開行刑異臺灣政府持續以絕大數民眾支持死刑的民意為由保留死刑第59點更呼籲審查委員會敦促現今的臺潸政府和蔡英文總統帶頭加強民眾對酷刑和非人道懲罰的認識而非一味強調民意的重要性對此審查委員會強烈建議臺灣政府採取果斷的步驟即刻暫停執行死刑同時以在不久的將來全面廢除死刑為終極目標或許有人會懷疑依目前司法實務不會有法官將販賣或運輸毒品者判處死刑系爭條文的死刑刑罰僅有象徵性的嚇阻意義聲請人要說的是以死刑做為嚇阻犯罪的手段不僅從未成功反而有礙我國邁向人權國家的目標何況實務上真的沒有因為販賣或運輸毒品經法官判處死刑案例嗎戡亂及戒嚴時期的絕對死刑時代比比皆是固毋論即使是解嚴後的平時法制下的毒品案件仍有案例也不過是十幾年前而已參見臺灣高等法院台南分院94年上重訴第58號案件本案發生在92年底至93年1月間被告楊世銘為味丹公司負責人之子其因為意圖販賣而販入第一級毒品海洛因並運輸入台高達一百塊總淨重三萬多公斤被查獲法院撤銷第一審無期徒刑判決改判死刑其理由僅為所謂販賣情節各異有僅出售毒品者有販入兼賣出者有僅販入尚未出售者依最高法院見解均以販賣既遂罪論處本件被告楊世銘販賣第一級毒品海洛因碑達十五塊走私運輸第一級毒19品海洛因碑更高達一百塊犯罪情節極為重大不宜輕縱被告出身富裕家庭只要實在做人認真做事就可以有很好的前程但他不若此想反而挺而走險不顧社會治安國民健康大量販賣走私運輸高純度海洛因碑以牟取不法利益且在本件走私運輸毒品部分見證據對其不利仍然避重就輕僅承認幫助犯行而為不實之供述被告有緘默權無說謊權將責任推給共同被告侯國柱陳智平犯後態度極為不佳運抵臺灣後雖不及出售即被查獲尚未得到任何利益但此種行徑實不可原諒本院思慮再三實有使被告楊世銘與社會隔離之必要因此本院認檢察官對被告揚世銘求處死刑為適當又被告楊世銘並無依刑法第五十九條減輕其刑之理由因此其辯護人請求判處被告最高有期徒刑十五年亦不可採從而本院認為判處被告楊世崎死刑褫奪公權終身為宜二審並且指出第一審僅判處無期徒刑不當撤銷的理由為目前施用毒品者導致家庭破碎者比比皆是被告又是本件走私毒品海洛因磚壹佰塊之主導者而此一百塊若走私成功將造成無數人之受害及無數家庭之破碎危害社會實在太大被告揚世銘事後又極力否認犯行毫無悔過之意原審僅從輕量處無期徒刑即有未洽且經上訴最高法院後雖經撤銷發回惟撤銷的理由對於量處死刑是否有當全然未著墨而僅挑剔認定事實的枝微末節參見最高法院94年度20台上字第3753號且發回更審後的更一審仍然維持死刑判決除照抄前審判決理由外並增加一段死刑與民意的論述謂按死刑之存廢亦即國家是否有權剝奪人民之生命論爭不斷廢除死刑之主張論述每隔一段期間即會成討論之議題惟依民調之顯示始終是少數主張並非主流之民意是立法之動向亦不敢輕易廢除死刑而司法之立場依數據顯示雖亦對死刑之審認亦更加嚴謹但對罪大惡極之行為亦仍判處死刑直到又上訴最高法院第二度撤銷發回最高法院96年度台上字第2598號判決同樣沒有指摘量刑不當但是更二審改判無期徒刑後其後數次更審始不再出現死刑結果本案終於在101年5月17曰經最高法院判決上訴駁回確定最高法院101年度台上字第2492號判決最後的事實審台南高分院更八審所幸沒有以被告罪大惡極之行為亦仍判處死刑避重就輕為不實之供述並強調被告有緘默權但無說謊權犯後態度極為不佳此種行徑實不可原諒等理由又改判被告死刑而是以無期徒刑確定畢竟本罪僅有兩種刑罰可以選擇量處無期徒刑變成是從輕量刑更別說三萬多公斤的海洛因與本案僅有1千元價值估計零點幾公克的海洛因相較都只判處無期徒刑如何能謂公平總之在總統宣示簽署兩公約為其重大人權政策時我們就註定必須面臨國内死刑法律不符兩公約尤其公政公約的質疑相信這也是21對岸中華人民共和國雖然於1998年簽署兩公約但至今只願准經濟社會文化權利國際公約卻持遲遲不願批准公政公約的重要原因之當歷任總統均始終不放棄宣示我國未來要朝廢除死刑邁進民意反對廢除死刑的比率也始終居高不下然而民主政治政府難脫精英立場政府有義務主導教育並形塑民意而階段性廢除死刑也是政t府掛在嘴上的因應方式為免流於口號距離民國74年79年維持絕對死刑合憲的釋字第194號263號解釋已超過30年即使是88年採以比例原則審查的釋字第476號解釋也已超過20年看似有檢驗標準的釋字第476號解釋其實卻相對趨於保守畢竟販賣毒品根本未造成生命權的實害連身體實害都沒有根本搆不上最嚴重罪行而微量的毒品交易也不可能是情節重大之犯罪尤其最高法院105年度台上字第141號判決也以公政公約第6條第2項為依據認為毒品危害防制條例就運輸按上訴案件為運輸犯罪第一級毒品所設之法定刑度為死刑或無期徒刑關於死刑部分其於公民與政治權利國際公約内國化後依該公約第6條第2款規定非犯情節最重大之罪不得科處死刑及依人權事務委員會相關解釋所謂情節最重大之罪限於蓄意殺害並造成生命喪失者方屬之則運輸第一級毒品罪顯然並不符合上開之情節最22重大之情形該罪有關死刑之處罰雖已形同被凍結但仍不分犯罪情況及結果如何概以無期徒刑為法定刑立法甚嚴有導致情法失平之虞所稱有關死刑之處罰形同被凍結等於承認本罪僅有無期徒刑已屬單一刑罰絕對刑期之罪更是嚴重剝奪法官在量刑上的裁量權而違憲實則依據兩公約施行法第8條規定系爭販賣第一級毒品條文的死刑效果早於100年12月10日已然失效因為牴觸公政公約第6條第2項這不僅是主管機關法務部早就承認的更是上述最高法院判決所以宣示死刑已凍結之故然而立法院至今仍不動如山大法官如果真的將生命權保障奉為信仰真的將兩公約放在眼裏就不應該放任已經違法違憲的系爭條文任由立法形成自由決定存廢何不由大法官藉此宣告系爭條文侵害生命權違憲以免斲傷兩公約的保障人權承諾也為政府一再宣稱未來要朝向廢除死刑邁進完成階段性的里程碑二販賣第一級毒品處以死刑有違罪刑相當性及比例原則販賣毒品罪應定性為抽象危險犯基本上並未直接侵害到不特定多數人的生命身體與健康更未直接侵害購買者的身體健康法益因為只是完成毒品交易或取得毒品只要購毒者尚未施用就稱不上生命身體健康受到危害換言之販賣毒品罪尚未發生實23害惟立法者就販賣第一級毒品罪卻限定司法者僅能選擇兩種超越生命權及身體權極限的刑罰一死刑無期徒刑大法官質疑刑罰過於苛重而宣告違憲的有名案例當屬釋字第669號解釋本號解釋重申釋字第646號第551號第544號解釋意旨謂人民身體之自由應予保障憲法第八條定有明文鑑於限制人身自由之刑罰嚴重限制人民之基本權利係屬不得已之最後手段立法機關如為保護合乎憲法償值之特定重要法益並認施以刑罰有助於目的之達成又別無其他相同有效達成目的而侵害較小之手段可資運用雖得以刑罰規範限制人民身體之自由惟刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益仍須合乎比例之關係尤其法定刑度之高低應與行為所生之危害行為人責任之輕重相符始符合罪刑相當原則而與憲法第23條比例原則無違檢驗刑罰法律的合憲性尤其罪刑是否相當的合理判斷確屬難事正如許宗力大法官於釋字第669號解釋提出的協同意見書所言對刑罰應採取何種密度之審查一直是難以委決的問題一方面刑法制裁動辄剝奪人民之財產自由名譽乃至於生命具嚴峻性與最後手段性從刑罰對人民權利影響重大之觀點似應以嚴格審查標準審視刑罰之合憲性否則輕易容任國家濫刑重罰人民最核心的人身自由與生命不免時時懸於國家合法暴力的威脅但他方面嚴格違憲24審查卻有其現實困難因為有關何種行為應予處罰及應受何種處罰涉及複雜的社會環境歷史文化犯罪現象群眾心理及犯罪理論等因素立法機關所具之民主正當性較諸司法機關更能反映當代社會紛呈的多元價值對前者基於民主論辯所為之決定後者要難率爾取代是由事務領域與機關功能最適之角度司法機關原則上似應支持刑罰之立法政策僅以合理審查標準審查之至於罪刑相當原則之審查權衡法定刑有無違反罪刑相當性如何具體操作向來甚為棘手何種行為處以何種刑度係屬過分嚴苛之處罰倘若欠缺客觀明確且有理論基礎的標準據以操作不可諱言地易流於主觀法感情的論斷無從具體確認國家刑罰權的行使是否在憲法界線之内一在我國所採之抽象遑憲審查制度下因脫離具體個案事實情節僅能從抽象的構成要件與刑度規定判斷審查難度尤高這是本案在解釋方法上所面臨的主要困難本院早期之釋字第476號解釋曾謂就法定刑規定尤不得單以個人之價值判斷執以否定立法之價值體系其保守的態度即是出於恐怕審査流於人言言殊的考量而遲遲不能有所突破等語無論如何相較自民國初年即制定但幾乎不曾適用過的鴉片罪章刑法分則第20章第256條至第265條販賣或運輸第一級毒品嗎啡海洛因為3年以上10以下之罪鴉片罪則屬7年以上25有期徒刑惟不論戒嚴時期的肅清煙毒條例或解嚴後的毒品危害防制條例販賣運輸第一級毒品不是絕對死刑也僅有無期徒刑可供司法者裁量觀其法定刑顯然係重刑迷思下典型特別刑法的例證就此而言應採取嚴格審查之審查密度根據比例原則審查系爭刑度規定之合憲性亦即分別就立法目的是否在保護具有憲法位階之特定重要法益目的施以刑罰是否有助目的達成適合性是否別無其他相同有效達成目的而侵害較小的手段可資運用必要性以及刑罰之於所欲維護之法益是否符合比例關係狹義比例性加以審查值得注意的是許宗力大法官建議在刑度審査中狹義比例性的内涵已經為罪刑相當性原則或說是過苛處罰之禁止所充實亦即衡量刑度是否合乎比例最重要的是以處罰輕重及犯罪危害程度兩相權衡二者必須相當8固然以刑罰的最後手段性而言屬對於人民基本權侵害最為嚴苛之刑罰手段很難通過比例原則所要求的侵害最小原則正如許玉秀大法官於釋字第594號解釋之部分協同意見書所言刑罰規範皆涉及人民各種行為自由的限制且進而以剝奪或限制人身自由乃至剝奪生命權作為制裁手段所適用的合憲審査標準或審査階層理應與非以剝奪或限制人身自由為法律效果的其他法律規範有參見許宗力大法官釋字第669號解釋協同意見書26別因而許玉秀大法官亦不諱言的指出對刑法的制裁規範顯然無法採取嚴格的審查標準因為舉凡剝奪人身自由及生命權的刑罰規定皆將無法通過最小侵害程度的審査而無合憲餘地既然對制裁規範顯然不能採取嚴格的審查標準則剝奪或嚴重限制基本權的刑罰規範豈不是反而只能採取低密度或中密度的審査標準一旦對刑罰規範採取低密度或中密度的審査標準憲法控制刑罰規範的機能或者喪失殆盡或者僅能在刑度高低的狹隘範圍内保留一點憲法的控制機能如此一來將完全不符合規範合憲審查的基本原則等語無怪乎大法官自釋字第445號解釋以來對於刑罰規範之審查作出違憲解釋之案例微乎其微直到近來即本屆大法官始陸續有釋字第775號第777號第790號及第791號等解釋宣告刑法法律違憲這其中第777號及790號解釋也都是質疑系爭肇事逃逸罪與猜栽重大麻罪違反罪刑相當性原則而為違憲聲請人以為比例原則的審查標準運用於刑罰規範及非刑罰規範之審查時或應有不同的操作及判斷模式否則以傳統比例原則之審查標準恐僅能任諸立法形成自由甚難得出刑罰規範違憲之結論就此而言大法官於釋字第594號解釋理由書已有別於以往比例原則操作的模式出現大法官固然先重申釋字第476號第551號解釋所謂人民身體之自由與財產權應予保障固為憲法第827條第15條所明定惟國家以法律明確規定犯罪之構成要件與法律效果對於特定具社會侵害性之行為施以刑罰制裁而限制人民之身體自由或財產權者倘與憲法第23條規定之意旨無違即難謂其牴觸憲法第8條及第15條之規定惟大法官迴避了侵害最小原則必要性之標準先肯定修正前商標法第77條為實現上開憲法所保障之財產權及公共利益之目的制定刑罰旨在保護他人註冊之商標或標章權並避免一般消費者對商品或月艮務之來源品質發生混淆誤認致權益受有損害其目的洵屬正當且本件立法機關衡酌商標或標章權之侵害對於人民財產權消費者利益公平競爭之經濟秩序及工商企業發展危害甚鉅乃對意圖欺騙他人之行為施以刑罰制裁又考量法益受侵害之程度及態樣而選擇限制財產或人身自由之刑罰手段以補充刑法第253條偽造仿造商標商號罪適用上之不足尚未逾越必要之範圍並未牴觸憲法第23條規定與憲法第5條第15條保障人民身體自由及財產權之意旨尚無違背對於刑罰規範的違憲審查標準大法官雖然不再提侵害最小原則惟應該以如何的標準内化或取代之聲請人以為許玉秀大法官於釋字第594號解釋之部分協同意見書以及另撰專文9所提出的9詳細内容請參見許玉秀大法官刑罰規範的違憲審查標準收錄於民主人權正義一蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集2005年9月元照出版公司初28二階層應罰性與需罰性二階段行為規範與制裁規範及法益雙重審查行為規範獨立為目的審查制裁規範為目的與手段審查標準足為參考簡言之刑罰手段不可能是侵害最小的手段甚麼樣的公共利益可以與人身自由乃至個人生命相比如果所謂刑罰最後手段原則的審查祇是虚有其表又難以為剝奪生命及人身自由是侵害最七的手段辯解正如許玉秀大法官所強調的顯然刑罰規範的違憲審查必須集中在目的審查所謂的目的審查也就是對法益的審查1換言之首先是二階層審查即第一階段的應罰性Strafwurdigkeit與需罰性Strafbedurftigkeit的審查此部分因聲請人並無販賣毒品罪不應處罰的質疑而予省略次則進入所謂二階段及法益雙重審查j行為規範獨立為目的審查制裁規範為目的與手段審查第-階段之行為規範即要求人民為特定行為或禁止為特定行為得單獨為法益審查換言之刑法法益必須具備憲法所核可的法益位階方能通過合憲審查第二個階段對於制裁規範即規定以刑罰為制裁手段刑罰之種類及法定刑之高低的審査即比例原則的審査就目的與手段審査尤其應該依最後手段原則及罪罰刑相版第365頁以下w同上註第407頁29當原則審査以一般預防目的及所保護法益的重要性檢驗刑罰手段的必要性與有效性以及刑罰種類與刑罰高度的適當性無論如何有關販賣毒品罪適合性之審查立法者以重度自由刑處罰製造販賣運輸第一級毒品之行為取決於毒品之流通與犯罪社會治安間之關聯性高低就此而言釋字第476號解釋顯然已賦予其重刑目的的正當性而難質疑惟就内化於狹義比例原則的罪刑相當性原則的審查聲請人採取許宗力大法官於釋字第669號解釋的建議參考立法者就其他行為之評價予以體系性的比較對於刑度的嚴苛程度便能有相對客觀的參考指標以資斷定以系爭規定為例製造販賣運輸第一級毒品犯罪性質上屬於抽象危險犯將其法定刑死刑無期徒刑處無期徒刑者得併科新臺幣一千萬元現行法已提高為三千萬元以下罰金與刑法中暴力實害犯罪相較可知其甚且重於侵害生命法益之刑法第271條之殺人罪第333條之海盜罪死刑無期徒刑或十年以上有期徒刑即使是同時侵害生命身體及財產法益的刑法第332條第1項之強盜殺人罪第347條之擄人勒贖而殺人罪也輕於販賣第一級毒品罪雖就同有死刑及自由刑是一樣的但販賣第一級毒品尚有併科高額罰金之刑就此不禁令人質疑其合理性由刑法體系整體比較觀之販賣第一級毒品罪的法定刑度確實嚴峻已有罪刑失衡之虞固然釋字第476號解釋曾處理到普通刑法與特別刑法的刑度能不能相比的問題其指出要不得僅以關乎人民生命身體之自由遂執兩不相侔之普通刑法規定事項而謂其係有違於前開憲法之旨似乎暗示特別刑法既曰特別便不能與普通刑法之價值判斷比較又其理由書亦有謂保護法益不同不得用以比較刑度孰重孰輕等等但聲請人贊同許宗力大法官的質疑刑罰規定固不必要也不可能強求規定在同一部刑法典中然而無論散見何處性質上是否為特別刑法刑罰體系的價值判斷應該是一個整體沒有理由僅因系爭規定訂於他法之中或僅因立法者宣稱其為特別刑法在價值判斷上便可以與整體的刑罰體系切割開來更重要的是特別刑法的特別之處絕非得以特別之名作為違憲審查的免死金牌反因其例外法制的地位因其適用範圍的特殊性與加重之刑度而具有更高的違憲嫌疑必須嚴格審查釋字第476號解釋文字應理解為特別刑法在與整體刑法體系尤其是普通刑法的價值判斷比較後不當然因其刑度在體系性的比較中屬於較重的處罰即為違憲而是尚應考量其他的因素綜合評斷例如所謂刑度較重是重到何種程度法官在個案中之量刑裁量空間如何甚至搭配執行層面的假釋制度等等11參見許宗力大法官釋字第669號解釋協同意見書31再依釋字第669號解釋及許宗力大法官所闡釋之審查模式順序倘若規範之刑度在體系比較中顯然嚴重偏高此時應進一步審查其法定刑度是否留給法院適當的個案裁量空間一蓋嚴峻之立法一旦一併完全剝奪法院個案裁量權幾可推定為違憲反之立法機關若留予法院個案衡平的機制可大幅緩解對其情法失平的指摘這樣的審查模式據許宗力大法官的分析大法官以往已有進一步具體化為可操作的原則例如釋字第471號解釋不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要一律宣付強制工作三年限制其中不具社會危險性之受處分人之身體自由部分其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度不合憲法第23條所定之比例原則釋字第641號解釋劃一之處罰方式於特殊個案情形難免無法兼顧其實質正義可能造成個案顯然過苛之處罰立法者就此未設適當之調整機制乃有違比例原則釋字第669號解釋亦同樣在上述基礎上認為製造空氣槍的處罰規定於刑度規定起步甚高體系失衡之餘又未能針對輕微案件設置衡平條款至少對輕微案件已構成過度嚴苛之處罰與罪刑相當性原則有違值得一提的是大法官許玉秀林子儀於釋字第669號解釋提出共同協同意見書認為如法定刑度起步太高即違反比例原則而違憲不32贊同另針對特定犯罪設置衡平條款之宣告違憲模式而謂就平衡保障人民基本權及維護法益的考量而言調整法定刑度的高低並維持現行刑法對於法官裁量權的規定較能兼顧通案與個案正義如果i維持系爭規定的法定刑度另行設置情節輕微條款而擴大法官裁量權卻未能同時制定裁量標準反而有造成個案不正義的風險就此許宗力大法官以為刑度體系性之比較固然對判斷刑度嚴苛與否提供了相對客觀的衡量方法但單憑比較往往還不足以提供確定的論據得以完全肯認其刑度規定較諸系爭構成要件所有可能涵蓋的一切之事實無論具體犯罪情狀如何均屬過度嚴苛因此沒有把握單從比較方法即推導出刑度規定本身違反罪刑相當之結論相較之下有關衡平規定部分之審查卻至少可想像於情節輕微的個案當中假如沒有針對個案情節所設的衡平規定其重刑對個案違犯而言已顯屬過苛且許宗力大法官並不否認仍有可能存在因法定刑起步太高而直接宣告違反罪刑相當的案例尤其當刑罰嚴峻的極端程度使人一望即知其法定刑度規定已經嚴苛到殘酷而恣意的程度國家倘對構成要件該當者動用此種極端刑罰所造成的不正義將使社會大眾的道德感情咸感震驚不能接受至少在這個範圍内此種違反罪刑相當的刑罰單就法定刑之設定即可判定為違憲而不論立法上有無衡平條款之設33關於販賣第一級毒品罪的法定刑過於苛重最高法院亦非無質疑95年度台上字第788號判決即提醒職司量刑的事實審法官可以善用刑法第59條酌量減輕其刑按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑處無期徒刑者得併科新台幣一千萬元以下罰金然同為販賣第一級毒品之人其原因動機不一犯罪情節未必盡同或有大盤毒枭者亦有中小盤之分甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑得併科新台幣一千萬元以下罰金不可謂不重於此情形倘依其情狀處以有期徒刑即足以懲儆並可達防衛社會之目的者自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑期使個案裁判之量刑能斟酌至當符合比例原則聲請人也相信上述蘊含罪刑相當性原則的判決意旨當是影響民國95年以後迄今販賣第一級毒品罪較少出現無期徒刑確定判決的原因之一惟95年7月1日刑法總則刪除連續犯之規定後販賣毒品罪實務幾乎採取一罪一罰原則既無連續犯最高法院似亦查無採取集合犯之見解者此外刑法第65條規定無期徒刑減輕者為七年以上有期徒刑亦經修正為無期徒刑減輕者為二十年以下34十五年以上有期徒刑因而販賣第一級毒品罪即使依據刑法第59條酌減其刑最輕亦須處以有期徒刑15年據此祇要販賣兩次以上即得科處有期徒刑的上限30年即使是施用毒品友儕間為求互通有無的有償轉讓者動辄15年至30年的有期徒刑豈是立法者處以重刑之原意最高法院除了在前述105年度台上字第141號判決再次提醒本乎司法院釋字第263號解釋意旨之相同法理個案事實倘有情輕法重情形為避免刑罰過於嚴苛法院即應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕其刑之義務庶符罪刑相當及比例原則等語更於107年度台上字第2797號判決語重心長的指出行政院依上開兩公約施行法立法意旨已陸續檢討搶砲彈藥刀械管制條例第7條第1項關於製造販賣或運輸搶砲彈藥罪刑及懲治走私條例第4條關於犯走私罪而持械拒捕或持械拒受檢查致重傷罪刑提案函送立法院修正公布刪除死刑規定參見各條文修正之立法理由惟兩公約施行法及毒品危害防制條例主管機關之行政院法務部就毒品危害防制條例第4條第1項規定製造運輸或販賣第一級毒品所設之法定刑度為死刑或無期徒刑迄今仍未予以修正容有其防制毒品氾濫澈底根絕毒害之刑事政策考量或認若有情輕法重之情形裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用足以避免過35嚴之刑罰然而一昧採行嚴刑竣法毒品案件卻逐年增加有曰益泛濫之趨勢由於在立法規範上二方面縱同為製造運輸或販賣毒品之人其犯罪情節不盡相同或有大盤毒梟者亦有中小盤之分甚或有僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓亦有之其造成危害社會之程度自屬有異法律科處此類犯罪未參照毒品危害防制條例第11條規定以毒品數量多募作為評價不法内涵孰重孰輕之標準並據此制定高低法定刑使有所區隔符合比例原則反而不分不法内涵高低所設之法定最低本刑同為無期徒刑不可謂不重而其法定刑無法適當反應具體不法行為就會迫使法院適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑自行調整處斷刑期使個案裁判之量刑能斟酌至當如此一來適用刑法第59條之量刑例外規定在某種程度上演化為原則已有過度濫用之趨勢等語正如許宗力大法官於釋字第669號解釋協同意見書所呼籲立法者的固然衡平條款配合刑法第59條規定已經能大幅降低刑罰的嚴峻性不過針對特別刑法的目的位階適合性必要性相當性明確性等仍將面臨司法者愈益嚴格的檢視蓋在嚴格審查標準下眾多特別刑法規定以嚴刑峻罰作為維護治安之手段是否能提出實證基礎支持其適合性與必要性有理由對之不敢樂觀足見不論是欠36缺其他衡平條款12或者法定刑起步即過高而違憲的角度販賣第一級毒品罪的法定刑無疑是違反罪刑相當性原則而有違比例原則的除立下典範的釋字第669號解釋外近來大法官在刑罰法律運用罪刑相當性原則檢討合憲性最有成效者莫過於釋字第777號及第790號解釋在102年大幅提高為最輕本刑1年以上有期徒刑的肇事逃逸罪釋字第777號解釋謂其犯罪情節輕重容有重大差異可能其中有犯罪情節輕微者例如被害人所受傷害輕微並無急需就醫之必要或其他對102年系爭規定所欲保護之法益侵害甚微之相類情形或被害人並非無自救力且肇事者於逃逸後一定密接時間内返回現場實施救護或為其他必要措施抑或肇事者雖離開現場但立即通知警察機關或委請其他第三人代為實施救護或為其他必要措施或有其他相類後續行為有助於維護所欲保護法益之情形然102年系爭規定一律以1年以上7年以下有期徒刑為其法定刑致對犯罪情節輕微者無從為易科罰金之宣告對此等情節輕微個案構成顯然過12或有主張毒品危害防制條例第17條另有減免其刑之規定第一項犯第四條至第八條第十條或第十一條之罪供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者減輕或免除其刑第二項犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者減輕其刑惟以死刑無期徒刑如此嚴酷刑罰以及毒品犯罪圈伴隨的暴力威脅環境期望行為人自白犯行或甚至供出來源而查獲或許是行為人的最後一塊浮木但也可能是緣木求魚先不論供出來源的查獲被最高法院愈趨嚴格限縮其效果對行為人好不容易鼓起勇氣的窩裡反卻適得其反遑論無辜的行為人會否反而因出於對司法程序的失望畏懼看不到明天的嚴酷重刑只能含淚為不實的自白換取未來尚有限的青春時光37苛之處罰於此範圍内不符憲法罪刑相當原則與憲法第23條比例原則有違同屬毒品犯罪的釋字第790號解釋大法官不願宣告具臺灣特色的共出來源及自白減刑規定第17條獨漏同條例第12條違反平等原則而寧付諸立法形成自由而是再次援用釋字第669號解釋模式直接挑戰立法者法定刑的形成自由謂所稱栽種大麻其具體情形可包含栽種數量極少至大規模種植之情形涵蓋範圍極廣基於預防犯罪之考量立法機關雖得以特別刑法設定較高法定刑但其對構成要件該當者不論行為人犯罪情節之輕重均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩法院難以具體考量行為人違法行為之危害程度對違法情節輕微之個案例如栽種數量極少且僅供己施用等縱適用刑法第59條規定酌減其刑最低刑度仍達2年6月之有期徒刑無從具體考量行為人所應負責任之輕微為易科罰金或緩刑之宣告尚嫌情輕法重致罪責與處罰不相當可能構成顯然過苛之處罰而無從兼顧實質正義是系爭規定一第12條對犯該罪而情節輕微者未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定於此範圍内對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制與憲法罪刑相當原則不符有違憲法第23條比例原則等語大法官更諭知如立法者屆期未修法的合憲措施相關機關應自本解釋公布之日起138年内依本解釋意旨修正之逾期未修正其情節輕微者法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一其情狀顯可憫恕者仍得另依刑法第59條規定酌減其刑自不待言同樣是毒品犯罪同樣是罪刑不相當大法官如願貫澈釋字第790號解釋的邏輯與脈絡套用在系爭販賣第一級毒品罪第二至四級亦有相同問題但唯有第一級毒品罪的法定刑有所調整其他毒品種類的法定刑始有可能順勢配合調整解釋理由已然形成所稱販賣毒品其具體情形可包含栽種數量極少至大規模交易之情形涵蓋範圍極廣基於預防犯罪之考量立法機關雖得以特別刑法設定較高法定刑但其對構成要件該當者不論行為人犯罪情節之輕重均僅有死刑無期徒刑之重度刑相繩竟無自由刑之可能法院難以具體考量行為人違法行為之危害程度對違法情節輕微之個案例如販賣數量極少且僅供同儕施用等縱適用刑法第59條規定酌減其刑最低刑度仍達15年有期徒刑無從具體考量行為人所應負責任之輕微為易科罰金或緩刑之宣告尚嫌情輕法重致罪責與處罰不相當可能構成顯然過苛之處罰而無從兼顧實質正義是第4條第1項對犯該罪而情節輕微者未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定於此範圍内對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制與蕙法罪刑相當原則不符有違憲法第23條比例原則39最後聲請人要再次引用許宗力大法官於釋字第669號解釋協同意見書作為本段論述的結論人民在刑事訴訟程序中面對嚴酷刑罰的恐懼面對無謂刑罰的怨慙立法者是否能體會本席不憚其煩再次懇切呼籲立法機關務必檢討特別刑法中重刑規定之構成要件是否嚴謹刑度是否合宜期許見樹不見林的重刑迷思終有終結之一曰讓刑罰在我國早曰成為名實相符的最後手段三釋字第476號解釋該變更了固然釋字第476號解釋曾經作成合憲解釋在案惟這個作成於民國88年1月間的解釋大法官援用了與民國初期刑法鴉片罪章如出一轍的立法理由謂煙毒之遺害我國計自清末以迄民國垂百餘年一經吸染萎痺終身其因此失業亡家者觸目皆是由此肆無忌憚滋生其他犯罪者俯首即得而製造運輸販賣無非在於使人吸食其吸食者愈眾則獲利愈豐因是呼朋引類源源接濟以誘人上癮為能事萃全國有用之國民曰沈湎於鴆毒之鄉而不悔其戕害國計民生已堪髮指更且流毒所及國民精神日衰身體日弱欲以鸠形鵠面之徒為執銳彼堅之旅殊不可得是其非一身一家之害直社會國家之鉅蠹自不得不嚴其於法而欲湔除毒害杜漸防萌當應特別以治本截流為急務蓋伐木不自其本必復生塞水不自其源必復流本源一經斷絕其餘則不戢自消也等語訴諸我國歷史淵源文化背景及社會現狀連行文都契合當時傳統文言文的敘字方式以喚起良善民眾的法律感情首先本號解釋足堪歷來大法官解釋中文字最文言而不無晦澀難以理解之情至於論證是否遺漏之部分正如學者所批評的大法官並未充分論證販賣毒品罪處死刑或無期徒刑如此重刑一尤其涉及人民生命權之保障一是如何的符合比例原則故罪與刑相當而不違憲綜觀解釋文及理由書大法官只說明了處罰之目的正當性何在其論證多少是建立在道德情緒的說服上且未認真嚴肅的探究死刑的刑罰目的何在至於手段必要性及限制妥當性這兩點則語焉不詳實難令人折服13甚至解釋文嘗言製造運輸販賣煙毒之行為除有上述高度不法之内涵外更具有暴利之特質利之所在不免群趨僥倖若僅藉由長期自由刑措置而欲達成肅清防制之目的非但成效難期要亦有悖於公平與正義等語言下之意似乎尚在質疑立法者為何未以唯一死刑相繩14而令人有身處舊時代之錯覺13吳志光從神主卑到國際人權法一我國大法官如何面對死刑議題收錄於大法官不給說法財團法人民間司法改革基金會2011年9月頁225至226M李念祖理性討論死刑存廢的空間何在_從大法官解釋死刑合憲與否的司法態度談起律師雜誌第251期2000年8月頁441大法官變更解釋並非無前例早期的釋字第439號解釋變更釋字第211號解釋以外近來釋字第791號解釋變更作成於18年前的釋字第554號解釋宣告刑法第239條通相姦罪違憲更為適例大法官先是肯認婚姻自受憲法所保障本為釋字第554號與第748號解釋所宣示婚姻係配偶雙方自主形成之永久結合關係除使配偶間在精神上感情上與物質上得以互相扶持依存外並具有各種社會功能乃家庭與社會形成發展之基礎婚姻自受憲法所保障惟大法官亦不否認隨著社會自由化與多元化之發展參諸當代民主國家婚姻法制之主要發展趨勢婚姻關係中個人人格自主包括性自主權之重要性已更加受到肯定與重視而婚姻所承載之社會功能則趨於相對化此由刑法第239條對婚姻關係中配偶性自主權之限制多年來已成為重要社會議題可知而認為憲法就此議題之定位與評價自有與時倶進之必要此外憲法所保障之基本權種類與範圍亦經大法官解釋而持績擴增與深化經本院釋字第585號及第603號解釋明確肯認為受憲法第22條保障之隱私權即為適例從而認為釋字第554號解釋所稱刑法第239條為維護婚姻家庭制度及社會生活秩序所必要立法者就婚姻家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷並未逾越立法形成自由之空間乙節已非42無疑尤其刑法第239條是否仍合乎憲法比例原則之要求更有本於憲法相關基本權保障之新觀念再行審查之必要88年間的釋字第476號作成迄今已超過22年因為距解除戒嚴僅幾年仍存有嚴刑重法的思維如今時空環境不再且於解釋作成10年後兩公約施行法通過該號解釋理由所說在法益保護之考量上普通刑法之其他犯罪與之並不相侔者尤不得單以個人之價值判斷執以否定立法之價值體系而以其關乎人民生命身體自由之乙端即謂係有違於前開憲法規定之保護意旨本於特別法嚴禁毒害之目的而為之處罰乃維護國家安全社會秩序及增進公共利益所必要等節已經因為公政公約第6條第1項對於生命權之保障有恣意剝奪禁止原則第2項明定限於造成生命法益之剝奪或侵害的最嚴重罪行犯罪情節重大之犯罪法務部亦認為本條因違反公政公約第6條第2項而有修正之必要等改變已非無疑有鑑於憲法就此議題之定位與評價自有與時倶進之必要系爭條文是否仍合乎憲法比例原則之要求更有本於憲法相關基本權保障之新觀念再行審查釋字第476號解釋是否已違反公政公約第6條為内容的憲法第15條生存權保障之規定因而有變更解釋之必要先進民主法治國家的立法不論是德國的麻醉藥品流通法GesetzliberdenVerkehrmitBetubungsmitteln販賣毒品原43則上是5年以下有期徒刑且涉及未成年人或數量龐大的販毒始為1年以上販賣數量輕微者則是3個月以上至5年以下參見第29條以下仍保有死刑的日本麻醉藥品暨影響精神藥品取締法最重也只有無期徒刑且最輕是1年以上有期徒刑讓法官有很彈性的量刑空間即使是中國的禁毒法也是15年有期徒刑無期徒刑或死刑而且有販賣毒品數量龐大的法定限制例如明定海洛因要50公克以上對照我國對於第一級毒品的立法不僅保有死刑且僅有無期徒刑不區分任何販賣情節輕重豈能還在懷抱那個非民主時代的清朝治亂世用重典的遺緒距離釋字第476號解釋已有22年大法官如仍拘泥於當年解釋所設下的門檻不願重新考慮變更解釋的必要未來臺灣法治人權焉能有更向前大步走的可能肆結論聲請人基於上述合理確信之理由認為毒品危害防制條例第4條第1項的販賣第一級毒品罪的死刑刑罰違反公政公約第6條的生命權保障至少在死刑未全面廢除前僅能適用於最嚴重之罪行即限縮於剝奪或侵害生命法益的犯罪蓄意且造成致命或極端嚴重後果之犯罪依據聯合國人權事務委員會及相關案例的說法包括最新的第36號一般性意見至少絕對不應適用於任何毒品犯罪44相信這應該也是兩岸間關於人權差距最大之處然而我們卻存有與對岸一樣的販毒死刑的法律此外死刑存在於本條項已造成罪刑嚴重失衡販賣第一級毒品罪部分就算宣告死刑違憲剩下單一絕對刑的無期徒刑不僅剝奪法官的裁量權之法律參見釋字第669號790號解釋意旨不分犯罪情節一律適用如此重刑違反罪刑相當性原則及比例原則而違憲甚且正因為如此不合理的重刑使得法官更形加強定罪心證導致定罪率不高重刑化思考反而輕縱了真正的犯罪人得不償失只要第一級毒品罪不合理的法定刑範圍有所調整連動的第二至四級毒品的法定刑就必須調整整部毒品危害防制條例不合理且幾無類型化的粗糙立法才有可能獲得重新檢討的空間例如僅以毒品級別區分法定刑是否合理都能一併檢討甚且就犯罪情節類型化例如區分組織販毒暴力販毒規模數量獲利龐大者始有處以重刑必要其他一般性如施用毒品同儕間獲利甚微的販賣實無處以如此重刑之必要而參與販賣情節輕微者如原因案件的被告實在沒有理由只因代販賣主嫌交付毒品自身毫無獲利動用刑法第59條減刑卻仍然要處以有期徒刑15年或7年6月兩公約施行法生效迄今超過10年該是重新檢討釋字第476號解釋的時候了將並未侵害生命法益的毒品犯罪其中的死刑宣告違45憲併同時檢討修正毒品犯罪體系甚不合理的嚴刑重罰法律刻不容緩此致司法院聲請人臺灣高等法院刑事第二庭審判長法官法官法官中華民國110年8月10日關係文件之名稱及件數附件原因案件停止審理之裁定臺灣高等法院108年度原上訴字第95號46","doc_att_category":1}],"videos":[]}