抄臺灣花蓮地方法院法官朱光仁聲請書
壹、聲請解釋憲法之目的
本院受理八十五年度易字第九六八號被告徐０明被訴觸犯妨害兵役治罪條例 (以下簡稱
本條例) 第十一條第一項第三款、第三項「後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報
，致使召集令無法送達，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金」之罪嫌，認為
該條文有牴觸憲法第十條人民有居住及遷徙之自由及第二十三條比例原則等規定之疑義
，爰依司法院釋字第三七一號解釋，以該法律是否違憲為本案審判之先決問題，聲請 貴
院大法官解釋並宣告上述規定為違憲而無效。
貳、疑義或爭議之性質與經過，及涉及之憲法條文
本院受理上開案件，係以被告徐０明經檢察官提起公訴，認其為花蓮縣團管區司令部所
屬後備軍人，原住花蓮縣瑞穗鄉瑞美村００新村００號，於民國 (下同) 七十七年間，
居住處所遷移，無故不依規定申報，致花蓮縣團管區司令部所發指定應於八十五年四月
十七日下午二時前往光復國中活動中心報到之點閱召集令無法送達，案經臺東師管區司
令部移送偵辦。經檢察官偵查後，認定被告上開行為涉嫌觸犯本條例第十一條第一項第
三款、第三項「後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，處
一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金」之罪，而於八十五年七月二十四日向本院
提起公訴。經本院調查審理後，認定被告右揭犯行，業據其於偵審時供承其於七十七年
間即已遷出花蓮縣瑞穗鄉瑞美村００新村００號之戶籍地至臺北地區工作等語不諱，核
與證人李０財 (即管區警員) 、姚０(被告外祖母之夫) 及黃０妹 (被告之母) 所述情節
相符，此外併有點閱召集令受領回執、戶籍謄本及花蓮縣團管區司令部八十五年六月七
日瀕磊勇字第二八五二號妨害兵役案件報告書各一件在卷可按，事證已臻明確，被告犯
行足堪認定。核被告居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達之行為，
係犯本條例第十一條第一項第三款、第三項之罪，而應依同條例第七條第二項論科，惟
查：本條例第十一條第一項第三款「後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報」之行
為，得處「一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金」之規定，已過度限制後備軍人
之居住及遷徙自由，顯已違反憲法第十條所保障人民有居住及遷徙之自由及同法第二十
三條之比例原則。本條例第十一條第三項「後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報
，致使召集令無法送達者」之行為，以意圖避免召集論，而分別依其係何種召集令無法
送達，依本條例第六條或第七條科刑之規定，乃對於無法益侵害之行為，科以刑罰，違
反無法益即無犯罪之法理，且其未區別平時或戰時之不同情形，一律繩之以刑罰，亦違
反憲法第二十三條手段與目的必須相當之比例原則。因認本條例第十一條第一項第三款
、第三項之規定，有牴觸憲法第十條及第二十三條之疑義，爰依 貴院釋字第三七一號解
釋，以該項問題為本案判決之先決問題聲請釋憲 (本案被告雖係犯本條例第十一條第三
項之罪，而應依同條例第七條第二項科刑，但第十一條第三項之構成要件應分別適用同
條第一項第三款之罪及第三項之罪 (多了一個致使召集令無法送達之要件) ，而本院認
該二罪均有牴觸憲法之嫌，且均係本案判決應適用之法律，故一併聲請之，併此指明。
參、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解
一、本條例第十一條第一項第三款之部分
(一) 按依「世界人權宣言」及「公民權暨政治權國際公約」之規定，居住及遷徙自由之
具體內容應包括「在一國領土內合法居留之人，在該國領土內有遷徙往來的自由以及選
擇住居的自由；人人有權離開任何國家，包括其本國在內；上述權利僅受為保護國家安
全、公共秩序、公共衛生或道德、或他人的權利及自由所必須且與其他人權規定不相牴
觸的法律規定之限制；人人有權進入其本國，此權利不得無理剝奪；在一國合法居留之
外國人，非經依法判定，不得驅逐出境，除非事關國家安全必須急速處理者，應准許其
提出不服驅逐出境之理由，申請主管當局或主管當局特別指定之人員應予以覆判，並邀
請為此目的委託代理人到場申訴」。此係近世民主法治國家俱皆保障之人民憲法上不可
恣意侵犯之基本權利，合先敘明。查本條例上述規定之意旨，無非係以後備軍人有受召
集之義務，為免兵役機關無從送達後備軍人應受召集之通知而未能按時接受召集，故課
予後備軍人申報居住處所之義務。惟：就法益之侵害而言，該法條實際上已牴觸憲法第
十條人民有居住及遷徙自由之規定，蓋就國境內之部分觀察，中華民國國民有在中華民
國國境內居住、停留、旅行之自由，應為上述憲法所保障居住及遷徙自由權利之一部，
而此為人民對於國家之防禦權，國家非基於正當合法之理由，不得加以侵害。然本條之
規定，課予後備軍人 (未收受召集令前，其身分實與一般人民無異) 遷移居住處所時，
有向主管兵役機關申報其住所之義務，如不申報，即課予一定之刑罰，而此即意謂國家
得隨時探知後備軍人遷徙之情形及居住之地點，按就自由權之角度而言，如何遷徙及住
居於何處，權利人得自由決定之，其有不受他人知悉之權，應為該權利內涵之一部分，
否則，一旦均須向國家申報，權利人行使權利時自將受到相當之壓抑與限制，此與言論
自由賦予權利人發表或不發表言論時，均毋須向他人申報，同屬理所當然，故該規定事
實上係侵害人民依憲法第十條所保障居住及遷徙之自由權利，當屬明確。接下來的問題
則是，該等侵害人民權利之規定，與其所保護之法益，在利益衡量上是否屬於必要且係
不得已之手段？
(二) 就規範之必要性而言，立法者雖非不得以法律限制人民之自由，但仍應符合憲法第
二十三條所揭櫫之手段與目的必須相當之比例原則，此為 貴院近來多號解釋所持之見解
。縱認為維護兵役召集制度之完整與有效，有課予後備軍人申報居住處所之義務，但該
制度無非係為確保後備軍人能合法收受召集令以按時接受召集，則如規定「居住處所遷
移，致使召集令無法送達者，處……」或「居住處所遷移，致未能按時接受召集者，處
……」 (至於違反上述二行為之法律效果應如何規範，則係另一問題) 之構成要件，應
已足以有效維持召集制度 (依實務處理之情形觀察，似無未申報住居所或未收受召集令
但按時前往接受召集之人，為兵役主管機關移送法辦之例) 。蓋文書之送達依民事訴訟
法或行政訴訟法之規定，亦有多種之替代方法，且亦為刑事訴訟法準用 (民事訴訟法)
之，一般人民亦多了解其使用之模式，並無必要將法律之義務提前至與目的之達成無必
要關聯之事項。按比例原則所要求者，即係手段與目的必須相當，如有多種手段可資採
取，則必須採取對於法益侵害最小之手段，且該手段與所侵害之法益相比較，仍未過分
而言。對於召集制度之維持，既有其他侵害較小之手段可資採取，自無加重人民之義務
而過度侵害居住及遷徒自由之基本權利之必要。更何況，本條規定係單純就未申報居住
處所之行為課以刑罰，然未申報住居所並無實質法益之侵害，係屬所謂無法益之犯罪，
對此等行為課以刑罰，已違反罪刑相當原則，立法或司法者更有義務不得制定或適用該
法律，故不論自何一角度觀察，該規定確已違反憲法第二十三條所揭櫫之比例原則。
(三) 即以與此相類似之出國 (自國內遷徙至國外) 而言，八十八年五月二十一日經總統
公布之「入出國及移民法」第五條第一項規定：「國民入出國，應向主管機關申請許可
；未經許可者，不得入出國。但居住臺灣地區設有戶籍國民，自本法施行一年後，入出
國不須申請許可」，已逐漸揚棄出國須經政府許可之觀念。同法第四條復規定：「入出
國者，應經查驗，未經查驗者，不得入出國」，同法第五十九條則規定未經查驗而入出
國，處「新臺幣一萬元以下罰鍰」。按「查驗」與「申報」，其性質均屬相同 (因角度
不同而異其用語) ，即係使政府機關知悉人民遷移之地點或處所。則何以後備軍人 (人
民) 在國內遷移住居所未經申報，須課以刑罰，但其等自國內遷移至國外未經查驗，卻
僅課以行政罰？此在法律體系一致性之要求上即自相矛盾。故縱令該遷移住居所之行為
有加以規範之必要，以行政罰之方式應可達其目的，並無動用刑罰之必要，足見本規定
實已過度侵犯人民之基本權。
(四) 就法律之實效性而言，現代社會，後備軍人 (人民) 或為工作、就學、旅行或其他
種種之理由，經常有遷移居住處所之行為，若謂每次遷移均須申報，其無意義與擾民實
毋庸贅言，況該規定亦無從規範事實上大量發生之遷移行為，一般人民遵守之意識因而
甚低，就法律之實效性而言，該規定實形同具文。以本案為例，被告早於十餘年前即遷
移至臺北地區住居工作，而其戶籍或住居所始終未隨之改變或申報，今忽因家人代為收
受點閱召集令後未及時通知其按時報到，即因此規定受刑罰之科處，其有悖於一般人民
健全之法意識，而為苛酷之規範，應甚明確，尤以非都市地區或家庭功能較不健全之後
備軍人，前往經濟繁榮之都市地區尋找就學或就業機會者，比比皆是，其等經常因不諳
此等莫名之規定觸犯刑罰法律而不自知，造成其等個人紀錄之不良，甚而影響前途之發
展 (如報考警校等) ，屢有所聞，其不公平與不合理，實屬明顯。
二、本條例第十一條第三項之部分
按依憲法比例原則所衍生於刑事法領域之罪刑相當原則，要求罪與刑必須相當，亦即侵
害之法益與所處之刑罰必須具有合比例之關係，且刑罰法律具有最後手段性，必須侵害
法益最為嚴重之行為，方有科以刑罰之必要。準此，本罪事實上僅係規範後備軍人未收
受召集令之行為，但未收受召集令未必與未入營接受召集相同，受召集人仍可能因其他
管道獲得通知而按時接受召集，召集令之送達僅係行政管理之方法，以行政管制之違反
即課以刑罰，實屬對於無法益侵害之行為課以刑罰 (縱承認超個人法益之存在，亦應於
受召集人未按時接受召集時，始有法益侵害之行為存在) ，其違反罪刑相當原則，足堪
認定。縱令認為該規定或係對於法益之危險行為而有必要加以規範，然兵役制度之維持
亦應區分平時與戰時，承平時期對於此等行政管制，應僅課以行政罰為已足，至於戰時
為維持國家或人民之生存，始有科以刑罰之必要，不論何一時期，一律以該違反行政規
制之輕微法益危險行為，課以最重有期徒刑之刑罰，應已逾越上述比例原則之要求而為
違憲。
三、就刑事政策而言，妨害兵役治罪條例係制定於戒嚴及動員戡亂時期特別刑法之一，
動員戡亂時期廢止後，特別刑法大部分並未就法律之實質內容做相對應之修正，原法律
內涵所顯示之威權、重刑及以國家統治利益為重之基本思想並未根本改變，已不符現代
民主法治國家刑事法之基本思想，吾國特別刑罰法律中充斥無法益犯罪、重刑及唯一死
刑之現況，與第三世界中之落後國家相比，猶有過之而無不及，對於以政治民主化自豪
並欲大步邁向已開發國家之臺灣而言，毋寧為極其諷刺之事，而近代民主國家憲法無不
以如何充分保障人權為其鵠志，是就本案所涉及之上述各項牴觸憲法之疑義，懇請 貴院
大法官為違憲無效之宣告，如能因此促成吾國刑事法基本思想之徹底檢討與變革，則司
法幸甚，臺灣幸甚，人權幸甚。
肆、關係文件之名稱及件數
無。
謹 呈
司 法 院 公鑒
聲 請 人：臺灣花蓮地方法院法官 朱光仁
中華民國八十八年七月二十日